MERCOSUR Y UNI?N EUROPEA

7. Através da análise da jurisprudência dos Tribunais Constitucionais nacionais é possível verificar um nítido contraste entre o enquadramento jurídico-constitucional conferido, a nível interno, ao processo de integração europeia, e as teses de natureza federal, defendidas pelo TJCE no domínio do sistema jurídicocomunitário. É certo que a cautela evidenciada pelos Tribunais nacionais, que nunca ousaram declarar um acto comunitário inválido, e o reconhecimento da competência do TJCE, na grande maioria dos casos em que possa ser suscitada a invalidade de actos comunitários, evidenciam que os argumentos de ordem funcional invocados pelo TJCE encontram acolhimento junto das jurisdições nacionais, imperando, portanto, nas relações entre estes órgãos, aquilo a que já se chamou de “guerra fria” 22. Porém essa argumentação mostrase manifestamente insuficiente para sustentar, só por si, uma supremacia absoluta da ordem jurídica comunitária, pois essa prevalência, nos moldes em que foi exposta, terá de possuir uma ancoragem material. Ora, os argumentos de natureza substancial esgrimidos por este Tribunal encontram uma clara e insanável oposição na doutrina defendida pelos Tribunais estaduais, os quais proclamam a existência de um núcleo irredutível de soberania estadual. O problema de saber se o Direito Comunitário prevalece sobre o Direito Constitucional dos Estados-Membros passará, na nossa opinião, pela resposta às duas proposições que sintetizam a argumentação de natureza substancial invocada pelo TJCE (quer de origem interna, quer de origem externa) nos seus propósitos de proclamação da plena independência do sistema jurídico comunitário relativamente às ordens jurídicas estaduais. Haverá, assim, que demonstrar:

-os Estados-Membros que compõem a União Europeia realizaram a favor desta uma transferência de poderes soberanos de carácter irreversível;

-a União Europeia dispõe de uma legitimidade própria e originária, pois os Tratados conferem não só direitos aos Estados mas também aos seus cidadãos.

Quanto à primeira proposição, ela implica, necessariamente, que uma transferência de poderes irreversível, onde se inclua a atribuição de um valor supraconstitucional ao Direito da União, tenha que ser realizada à margem da Constituição, pois tal concessão seria contrária à “ideia do texto constitucional como parâmetro absolutamente imperativo e omnicompreensivo das normas jurídicas que vigoram na ordem interna”23.

Todavia, nem num plano jurídico, através uma análise da Lei Fundamental, nem tão pouco num plano fáctico, através da observância dos fenómenos políticos, históricos e sociais ligados à integração europeia, pode afirmar-se a ocorrência de uma transferência de tal natureza. Pelo contrário, as sucessivas revisões constitucionais, realizadas aquando da ratificação de um novo Tratado, traduzem uma vontade política de adequação da Lei proposta de WEILER interessante, pensa que ela é demasiado limitada.

Salienta HARTLEY que até à aplicação do acto e à sua interpretação pelo TJCE, será impossível determinar se a Comunidade excedeu as suas competências, para além de que será também importante averiguar se o TJCE criou princípios jurídicos que excedem os poderes atribuídos à Comunidade. Concomitantemente, este Conselho deveria poder apreciar actos comunitários já depois de estes estarem em vigor, devendo ainda ser um Tribunal de recurso das decisões do TJCE, não podendo, assim, integrar nenhum membro daquele Tribunal.

Fundamental aos renovados desígnios a empreender pela União Europeia. Quanto à segunda asserção, a grande interrogação que nela se encontra subjacente consiste em saber se emergiu um verdadeiro poder constituinte europeu que tenha feito com que as normas constitucionais estaduais desconformes hajam sido revogadas. Por outras palavras, só um poder constituinte europeu poderá justificar que o primado seja “um atributo próprio do Direito Comunitário, um reflexo necessário da sua natureza específica e original, e não uma concessão do Direito estadual, nomeadamente do seu Direito Constitucional”24. A emergência de um poder constituinte europeu terá que ser o único fundamento idóneo e apto a sustentar a supremacia absoluta do Direito da União Europeia sobre as Constituições estaduais25. A plena afirmação de um tal poder irá incidir decisivamente nas respostas a algumas das questões chave que têm animado o debate jurídico-constitucional europeu, uma vez que a erupção de um poder constituinte europeu fará da União Europeia um ente plenamente soberano e, consequentemente, com capacidade para autodefinir a natureza e os limites das suas competências.

8. Na resposta a esta questão, devemos começar por dizer que aceitamos, contrariamente aos postulados tradicionais da teoria da Constituição, que o poder constituinte não tenha, necessariamente, de emergir de uma ruptura com uma ordem constitucional até então vigente. Tal configuração não teria muito sentido em ser equacionada face ao processo de integração europeia, que é, por natureza, dinâmico, podendo, assim, a União vir a adquirir uma legitimidade progressiva ou de natureza evolutiva26. Contudo, mesmo aceitandose um tipo de poder constituinte não convencional, há um obstáculo incontornável na questão de saber se existe um poder constituinte europeu. A instituição de um poder político, principalmente desta magnitude, tem de possuir uma origem necessariamente democrática, pelo menos no quadro axiológico-cultural em que a União Europeia se insere. A pedra angular da presente questão terá de passar pela determinação da existência de um demos27 europeu (povo)28, uma vez que a democracia não existe num vácuo, pressupõe a presença de uma comunidade política composta por membros com afinidades entre si, e onde o discurso democrático possa ter lugar29. A minoria só aceita a legitimidade das decisões da maioria porque ambas pertencem ao mesmo demos, ao mesmo povo. Recorrendo novamente a um exemplo de WEILER, se dissessem aos dinamarqueses que eles não teriam motivos de preocupação, pois estariam plenamente representados no Bundestag alemão, os seus gritos de desespero seriam pungentes, não só porque como dinamarqueses estariam permanentemente condenados a serem uma minoria, mas porque a forma como a nacionalidade se relaciona com a democracia implica que a própria regra da maioria só é legítima no interior do mesmo demos, quando dinamarqueses governam dinamarqueses30.

Sendo inquestionável que o titular do poder constituinte é, necessariamente, o povo, terá, no entanto, este de ser encarado como uma grandeza homogénea, possuindo uma língua, origem e cultura comuns31? Não estarão as nossas concepções demasiadamente arreigadas aos cânones sobre os quais foi forjada a teoria do Estado moderno? Segundo HABERMAS a ideia moderna de Nação pressupôs a existência de uma consciência nacional cristalizada sobre a noção de uma herança comum -língua e história- uma vez que só a consciência de pertença a um povo comum transformaria os indivíduos em cidadãos de uma única comunidade política na qual os seus membros poderiam sentir-se responsáveis entre si32. Só esta base cultural forneceria um sustentáculo adequado ao Estado Constitucional33.

Na nossa opinião, a ausência de tais factores, embora não despicienda, poderia ser ultrapassada através da criação, a nível europeu, de estruturas sociais que possibilitassem uma interrelação entre os cidadãos e os seus representantes, por forma a garantir a presença de um diálogo político orientado para a prossecução de fins consensualmente aceites, sem que fosse necessária a mediação dos Estados-Nações, ou mesmo até com o sacrifício dos interesses particulares destes quando se encontrassem em colisão com o bem comum europeu34. Ora, a prova que tais estruturas não existem encontra-se no facto da decisão de votação nas eleições para o Parlamento Europeu não ser orientada para uma política europeia, mas antes direccionada para fins e questões de interesse nacional através das directrizes dos partidos políticos nacionais35. As mediações político-sociais entre os cidadãos e a União não se encontram consolidadas ao ponto de permitirem que o interesse comunitário se possa sobrepor aos interesses egoísticos dos Estados-Membros36.

Não obstante a inexistência de um demos europeu, alguns Autores têm levantado a hipótese de conceptualização de um outro demos para além do demos nacional. Assim, J.WEILER acredita na existência de múltiplos demoi com diferentes níveis de intensidade e diferentes factores de identificação subjectiva, podendo os indivíduos ser, simultaneamente, cidadãos nacionais e cidadãos europeus, os quais permitiriam que, em determinadas áreas, estes aceitassem as decisões adoptadas pelo conjunto dos concidadãos da União, preferindo, nestes casos, um dos demos em detrimento do outro37. Também NEIL MACCORMICK38 coloca a possibilidade de haver, a nível europeu, um civic demos, ou seja, uma relação de identificação dos indivíduos com instituições de natureza cívica e não apenas através de laços de natureza étnica ou cultural. No entanto, estas concepções parecem pressupor que os vários demos têm diversos níveis de actuação não conflituantes, o que parece ser uma visão não realista, pois haverá que decidir, em caso de antinomia, qual dos dois prevalecerá.

Não obstante a inexistência de um demos europeu susceptível de proporcionar a emergência de um poder constituinte europeu e, consequentemente, a plena sobreposição do Direito da União Europeia face às ordens jurídicas nacionais, não aceitamos que esta entidade não possua uma legitimidade própria diferente da dos seus Estados-Membros. Tal legitimidade, a que chamamos extrademocrática, baseia-se em dois factores fundamentais:

a) factor funcional- a Comunidade Europeia mediante da instituição de uma ordem liberal de mercado- assegurando as quatro liberdades fundamentais e a livre concorrência- a qual só pode ser alcançada a uma escala supranacional através de regras e procedimentos especifícos- adquiriu uma legitimidade própria em virtude dos Estados não poderem, a nível exclusivamente interno, prosseguir tais objectivos com o mesmo grau de eficiência.

b) factor axiológico-normativo- a identidade axiológica existente na Europa39, possibilita uma consciencialização dos cidadãos europeus acerca dos seus direitos, direitos estes que são objecto de protecção a nível supranacional, e que aqueles podem, inclusive, opor aos seus próprios Estados40. Neste sentido, a Carta dos Direitos

Fundamentais da União Europeia não constitui mais do que o gérmen de um futuro poder constituinte europeu41.

A legitimidade própria da União Europeia é, claramente, confirmada pelo facto desta entidade adoptar, e de forma crescente realce-se, decisões por maioria. De facto, a ausência de um demos impediria, à partida, a adopção de deliberações por maioria, uma vez que a minoria nunca se vergaria aquilo que foi decidido democraticamente pela maioria. No entanto, tanto os Estados como os cidadãos consideram tais decisões plenamente legítimas, não servindo dizer que essa aceitação deriva exclusivamente da vontade estadual, porque a natureza e os fins da União Europeia ultrapassam em muito o modelo intergovernamental42. Todavia, esta cargalegitimadora detida pela União não se mostra suficiente parafazer face ao modelo democrático suportado pelo Estado-Nação,
nem idónea a impulsionar um acto de auto-determinação políticaque possibilite a erupção de um poder constituinte europeu. É que uma legitimidade extrademocrática só se mostra apta a suportar decisões de natureza ordinária, sendo que até mesmo a adopção destas por maioria, ainda que qualificada, vem encontrando resistências cada vez maiores no seio da União Europeia. Assim se compreende que a discussão em torno do projecto de Constituição Europeia se tenha centrado, em grande medida, na ponderação dos votos dos Estados no Conselho43, pois a ausência de um demos europeu torna difícil a aceitação da perda de peso por parte de certos Estados, sobretudo dos mais pequenos, revelando esta legitimidade extrademocrática uma insuficiência crescente para fazer face à ausência de uma verdadeira legitimidade democrática da União. Ao invés, nas decisões de natureza extraordinária, como a revisão dos Tratados, exige-se a unanimidade dos Estados(art 48º do TUE), pois, neste caso, face a ausência de um demos, a vinculação dos Estados que ficaram em minoria acarretaria para estes custos quase impossíveis de suportar44.