MERCOSUR Y UNI?N EUROPEA

6. El Laudo del Tribunal y sus fundamentos

En el inicio del fundamento de su decisión, el TPR se llama a la tarea de determinar los criterios para determinar la proporcionalidad de las medidas compensatorias, tal como le manda hacer el PO en su artículo 32 cuando dice:

“El Tribunal se pronunciará sobre las medidas compensatorias adoptadas. Evaluará, según el caso, la fundamentación esgrimida para aplicarlas en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo.

Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deberá tomar en consideración, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en la determinación del nivel o monto de las medidas compensatorias”.

Para llegar a tal determinación menciona primeramente que el MERCOSUR es un bloque regional consistente en un proceso de integración y no en un mero promotor de la liberalización comercial como lo es la OMC. Por lo tanto opina que no se pueden valorar los temas del MERCOSUR como un proceso de mero equilibrio entre las concesiones comerciales y económicas que los Estados se han otorgado, sino que se deben tener en cuenta los demás objetivos y fines del proceso de integración, incluidos en el TA (Punto 7 del Laudo). Hace aquí referencias a la jurisprudencia anterior del TAH.

Seguidamente, en función de ello, determina que, el incumplimiento de un laudo no sólo le causa un perjuicio al Estado beneficiado por el laudo sino a toda la estabilidad y efectividad de las instituciones del MERCOSUR, pudiendo incluso tener un efecto contagioso sobre los Estados Partes, con lo cual el potencial perjudicial del hecho aumenta considerablemente (punto 8 de laudo). Menciona en este punto jurisprudencia del TJCA para reforzar sus dichos.

Establecido estos puntos de carácter conceptual e institucional, entiende entonces necesario pasar a valorar el daño que una medida compensatoria tiende a revertir a los fines de evaluar la solicitud argentina, pues ello será el barómetro para medir su proporcionalidad de acuerdo a lo que le solicita el PO en el artículo 32 (punto 9 del laudo).

Como consecuencia de ello, en primer lugar, el TPR descartará seguir para el caso “el criterio del mero equilibrio entre las concesiones comerciales recíprocas” aplicado por la OMC y se inclinará por las versiones seguidas por la CAN y la UE de optar por el daño “globalmente considerado, afín con la práctica de estas últimas dada su diferente naturaleza, objetivo y alcance”. Esta opción incluye al daño comercial pero no se limita a él, sino que debe incluir al daño económico (más amplio que el anterior) y al daño institucional. Para ilustrar estos conceptos indica profusa jurisprudencia del TJCE en casos similares y documentos de la Comisión europea.

En la práctica esto determina, para el TPR, que la medida compensatoria deberá cubrir como primer elemento de cálculo, aproximadamente el mismo monto pecuniario que los flujos comerciales perjudicados por el incumplimiento que es causa de la misma.

Esta concesión inicial a la teoría de la equivalencia como modo de evaluar la proporcionalidad de la medida es, como dijimos, sólo el primer elemento de valoración del daño que indica el TPR. Según se desprende del laudo, la equivalencia es el “piso” de las medidas compensatorias (el daño comercial), las que podrán ser eventualmente aumentadas, “a fin de garantizar la efectividad de la medida y la igualdad de los derechos y obligaciones de los Estados Partes, ponderando el tamaño del Estado Parte afectado por la misma”.

(Punto 10.7 del Laudo). Esta referencia introduce un elemento novedoso (el tamaño relativo de las Partes) para considerar un aumento del valor de las medidas compensatorias.

El TPR agrega que la consideración del tamaño se justifica para evitar que esta diferencia pudiera neutralizar el objetivo inmediato de la medida, pero además para que la medida compensatoria pueda ser suficientemente persuasiva para el Estado remiso, a fin de inducirlo a ajustar su conducta al ordenamiento mercosureño. (10.8 del laudo).

Agrega finalmente que esta forma de valorar la proporcionalidad y alcance de la medida compensatoria es coherente con lo mencionado anteriormente sobre el perjuicio que representa para todo el sistema un desacato a una decisión jurisdiccional (10.9 del laudo).

Concluye el laudo luego de este razonamiento que la medida uruguaya ni siquiera cubre el daño comercial que sufrió el país. Cuanto menos el daño económico, constituido según el TPR, como se vio, por el daño comercial y todos los demás elementos tales como los derivados de las asimetrías en cuestión, las pertinentes escalas de las economías, capacidad ociosa perdida, desempleo y perdida de empleos, costos hundidos, inversiones perdidas. Frente a esto reitera que “la equivalencia sustentada por la Argentina deviene manifiestamente improcedente al evaluarse la proporcionalidad de una medida compensatoria, dentro del marco del incumplimiento de un laudo emanado del tribunal comunitario en un bloque regional de integración”.

Finalmente, respecto del daño institucional, pese a que fue profusamente mencionado en los considerandos anteriores, e incluido como uno de los dos elementos del daño a ser considerados para la valoración de la proporcionalidad de las medidas compensatorias, el TPR se limita a reiterar su “vital importancia”.

Como único dato para su determinación, menciona el TPR que los criterios que ha mencionado en este laudo “dados a conocer por la Comisión Europea en relación al sistema de cálculo de multas coercitivas, son igualmente de plena aplicación al caso (gravedad de la infracción, duración de la misma y la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de la sanción para evitar la reincidencia)”.

El TPR entiende además que para determinar la pertinencia de la aplicación de estos criterios de valoración no precisa, en la realidad normativa actual (del MERCOSUR) de ninguna delegación de soberanía expresa de las partes como lo sugería la Argentina (ver supra, argumentación de la Argentina).

También en respuesta a argumentaciones de las Partes el TPR entiende que el daño debe calcularse desde la fecha de la vigencia de la medida que incumple el laudo (para el caso la adopción por la Argentina de la ley 25.626) y no desde que la misma ha sido declarada ilegal por el TPR, en acuerdo por tanto con la posición uruguaya.