MERCOSUR Y UNIÓN EUROPEA

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Manuel Cienfuegos Mateo y otros

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4.2.3. Direito derivado pertinente

Uma vez que o Protocolo de Assunção (1991) não representa um detalhado Contrato de Fundação do MERCOSUL, mas sim um acordo base com uma enorme necessidade de complementação, a elaboração de normas derivadas possui uma função de extrema importância.

Assim os três órgãos legislativos no MERCOSUL -o Conselho do Mercado Comum (CMC), o Grupo Mercado Comum (GMC) e a Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM)- publicaram até o ano de 2004 um total de 331 Decisões (CMC), 1.023 Resoluções (GMC) e 140 Diretrizes (CCM)121, das quais, por sua vez, devam ter sido revogadas cerca de 150.

Nos termos do Art. 37 do Protocolo de Ouro Preto (POP) (1994), tanto as Decisões como as Resoluções, devem ser tomadas por consenso e na presença dos representantes de todos os Estados Partes. Este rigoroso quórum de consenso e presença dificulta muito, naturalmente, a tomada de decisões. Ainda, deve ser considerado o fato de que todas as três formas de direito derivado não possui direta aplicabilidade no sistema jurídico nacional de cada Estado Parte, tanto que devem sempre ser “especialmente transformados”. Por conseqüência, o ato de direito derivado deve, primeiramente, ser incorporado pelo ordenamento jurídico nacional através de lei ou ato administrativo, a aprovação deve ser então comunicada à Secretaria do MERCOSUL (Art. 38 und 40 inciso 1 do POP). Na seqüência a Secretaria comunicará a incorporação em cada um dos Estados Partes aos demais (Art. 40 inciso 2 do POP). Trinta dias após a comunicação efetuada pela Secretaria –de que todos os Estados Partes incorpararam o ato de direito derivado– as normas entrarão em vigor (Art. 40 inciso 3 do POP). Antes do decurso deste prazo todos os Estados Partes deverão dar publicidade do ato nacional de incorporação por intermédio de seus respectivos diários oficiais (Art. 40 inciso 3 POP).

Essa falta de aplicabilidade direta do direito derivado no MERCOSUL representa um verdadeiro «bottle neck» no seu processo legislativo. Considerando que, no período a partir da metade de 1991 até a metade de 2002 das 149 decisões aprovadas neste meio tempo, apenas 44, ou seja, 30%, foram incorporadas por todos os Estados Partes do MERCOSUL -no caso das Resoluções esta porcentagem chega a 37% e das diretrizes 50%122- pode-se observar assim, a imensa “lacuna de conversão” existente. Fato que gera não apenas uma enorme insegurança jurídica, mas também dificulta a credibilidade em todo o processo de integração.

Este problema no processo legislativo do MERCOSUL torna-se ainda mais grave, pelo fato de que -como mencionado anteriormente o Tratado de Assunção (1991) e seus Protocolos de emenda não têm simplesmente um caráter de acordo base, mas são geralmente formulados de forma tão vaga, que dificilmente pode-se recorrer como base jurídica apropriada para um processo legislativo de direito derivado previsível e calculável. Um exemplo clássico neste caso é o já diversas vezes mencionado Art. 1 do Tratado de Assunção (1991) que descreve, apenas de forma indicativa, a livre circulação de bens e serviços. Ainda que o Protocolo de Ouro Preto (1994) proponha neste caso algumas especificações, não contém, no entanto, nenhuma norma geral a respeito da forma e alcance da positivação do direito derivado.

Existe ainda uma outra marcante deficiência na seguranca jurídica, pelo fato de inexistir uma forma de controle judicial da legalidade do direito derivado. A Jurisdição Arbitral existente no MERCOSUL -instalada em forma de Tribunal Ad hoc (TAH) e Tribunal Permanente de Revisão (TPR)- está aberta apenas para os Estados Partes, que em princípio não têm nenhum interesse em questionar a legalidade de um direito derivado, ou ainda em invalidá-lo, uma vez que os mesmos participaram ativamente através de consenso (Art. 37 POP) na constituição deste direito.

Grande número desses atos de direito derivado referem-se normalmente às medidas de liberalização da circulação de mercadorias, principalmente na eliminação de entraves comerciais técnicos como também sobre normas sanitárias e fitosanitárias.

Somente poucos atos de direito derivado, aprovados ainda no início do processo de constituição do MERCOSUL, referem-se a liberalização da prestação de serviços, principalmente, nos seguintes setores: Educação e Cultura, Energia, Serviços Financeiros, Proteção Sanitária, Serviço de Correio, Telecomunicações, Turismo e Transposte. A literatura pertinente fala, neste contexto, de um “rather unfocused and eventful development of MERCOSUR secondary legislation”123. Ademais, essas normas representam em geral uma harmonização mínima dos sistemas jurídicos nacionais124, ao contrário da estratégia que busca uma harmonização máxima125.

Além disso, existem também “Diretrizes”126, “Memorandos de Entendimento”127, “Troca de Informações” ou “Convênios de Cooperação”128.