DERECHO: ¿CUÁL DERECHO?
DE LA CONSTITUCIÓN BURGUESA A LA CONSTITUCIÓN DE NUEVA DEMOCRACIA

DERECHO: ¿CUÁL DERECHO? DE LA CONSTITUCIÓN BURGUESA A LA CONSTITUCIÓN DE NUEVA DEMOCRACIA

Álvaro Bedoya Salazar

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2. ¿CUÁL ES LA PUREZA DEL DERECHO POSITIVO?

¿Está el derecho positivo incontaminado de toda influencia de clase? Para comenzar el análisis de la pregunta, que titula este capítulo, necesariamente debe hacerse un recorrido por la ruta de la historia y por la conformación de la organización social del hombre, en lo referente a sus derechos civiles, a la libertad, a los derechos sociales, a la igualdad y a la justicia, a la educación y a la ciencia y a su desarrollo cultural. Se seguirá la obra El derecho de ser hombre.

Podría comenzarse con la frase de Mariano Moreno, jurisconsulto argentino y uno de los próceres de la Revolución de Mayo de 1809. Expresó: “Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos a que canten himnos a la libertad”.

La cual sirve de epígrafe de la obra citada.

Para recorrer el camino histórico propuesto, se desarrollará un glosario siguiendo el derrotero señalado por la obra, con el objeto de ampliar la base referencial, de cómo, cuándo, por qué y quiénes aplicaron determinadas normas como derecho positivo, en beneficio o en contra de un pueblo, nación o tribu:

Regla de conducta: Chang-Kong pregunta sobre la humanidad. Confucio respondió: –Cuando viajes, condúcete con todos como si acogieras a un huésped ilustre. Compórtate con la gente como si asistieras a un gran sacrificio. No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti. No habrá entonces queja contra ti en el Estado ni en la familia. – Chang-Kong dijo: –Aunque yo sea inteligente, ¿puedo poner tus palabras en práctica?

Píndaro, poeta griego, escribió:

Hermanos: El Derecho de ser Hombre, El pensamiento griego coloca al hombre en un esquema en el que se contraponen el hombre y el Dios, el mortal y el inmortal. Pólux y Cástor son dos gemelos, nacido uno de ellos –Pólux– de la simiente divina, y el otro –Cástor– de simiente mortal. Herido el hermano mortal en combate, el hermano inmortal pide compartir su suerte.

Malik Ibn Anas, jurisconsulto sirio del siglo VIII, El Derecho de ser Hombre, expresa:

Está prohibido a un musulmán derramar su sangre si no es para la defensa de la justicia, y derramar la sangre del prójimo si no es para la defensa de la justicia.

El abate Siéyes, uno de los dirigentes de la Revolución Francesa, El Derecho de ser Hombre, manifiesta:

Si los hombres quisieran no ver en sí mismos sino medios recíprocos de felicidad, podrían ocupar en paz la tierra, su morada común, y marcharían juntos con seguridad hacia su objetivo común. Este espectáculo cambia si se miran como obstáculos unos de otros; pronto no les queda más opción que huir o combatir sin cesar. La especie humana no parece ya sino un gran error de la naturaleza.

Aristóteles, en la Constitución de Atenas, explicando que la fuente del poder es la elección:

El pueblo escoge, con los 10 comisionados que ya hay, otros 20 dentro de los que tienen mas de 40 años, los cuales han de jurar proponer lo que crean ha de ser mejor para la Ciudad, y lo propondrán para salvarla; y los demás, podrán hacer proposiciones también el que quiera, para que de entre todas elijan la mejor.

El cadí Abu Al-Yaman Mujir Aldin Al-Hambali, escritor musulmán del siglo XIV:

Diálogo entre un juez marroquí (cadí) y el representante del califa: Mohamed Chemsedim, el juez, fue como de costumbre al encuentro del nuevo representante del califa para darle la bienvenida. Este último, además de su guardia de honor, estaba acompañado por un grupo de campesinos que había capturado durante su viaje. Mohamed Chemsedim preguntó entonces cuál era el destino de los prisioneros. –Me propongo ahorcarlos, respondió el representante del califa. El juez le preguntó que con que derecho se iba hacer eso. –Son ladrones y asesinos, replicó el representante del califa. – ¿Se ha establecido de una manera legal la prueba de su culpabilidad?, hizo observar el juez. –No tenemos necesidad de establecerlas, replicó el representante del califa. –Matar deliberadamente a una persona de manera ilegal es algo que no se hará en mi presencia, prosiguió el juez. Debes más bien entrar a la ciudad, examinar cada caso y comprobar si los crímenes que se les atribuyen están bien comprobados. Sólo cuando esos crímenes estén materialmente comprobados, la ejecución estará justificada y será legal. El representante del Califa se resignó entonces y siguió la opinión del juez, que gozaba en esa época de una gran autoridad moral.

Carlos Marx, en La guerra civil en Francia, contra el Estado:

La maquinaria del Estado centralizado, con sus órganos militares, burocráticos, clericales y judiciales, tan omnipresentes como complicados, oprime en el cuerpo vivo de la sociedad civil como una enorme boa (...) todos los intereses, aun los más ínfimos, que resultan de las relaciones entre los diversos grupos sociales se vieron separados de la sociedad misma, independizados de esta y puesto en oposición a ella bajo la forma de interés del Estado, que administraban los sacerdotes de la divinidad estatal (Staatpriester), la jerarquía de los funcionarios(...) Todas las revoluciones no han hecho más que perfeccionar dicha máquina estatal, en vez de librarse de tan aplastante pesadilla.

Carlos Marx, sobre la Comuna, como la verdadera democracia:

La Comuna de París (1871) no fue una revolución contra tal o cual forma de poder del Estado, legitimista, constitucional, republicana o imperial. Fue una revolución contra el Estado mismo, ese aborto sobrenatural de la sociedad; fue la recuperación por el pueblo y para el pueblo de su propia revolución social. No fue revolución hecha para transferir ese poder de una fracción de las clases dominantes a otras, sino una revolución para quebrantar ese propio aparato horrible de la dominación de clase, sino una rebeldía contra esas dos formas que se confunden, pues la forma parlamentaria no es sino un aprendiz engañoso del ejecutivo. El segundo imperio fue la forma completa del Estado usurpador. La Comuna fue su negación (...) Es la recuperación del poder estatal por la sociedad, de la cual ese poder se hace la fuerza viva en lugar de ser la fuerza que lo domina y la subyuga. Es su recuperación por las propias masas populares, que implantan su propia fuerza en lugar de la fuerza organizada para oprimirlas. La Comuna es la forma política de su emancipación social.

Jeremy Bentham, filósofo inglés, en Principios de legislación, en el título Contra el derecho natural, la exigencia legal:

La palabra derechos, lo mismo que la palabra ley, tiene dos sentidos; el propio y el metafórico. Los derechos, propiamente dichos, son criaturas de la ley propiamente dicha; las leyes positivas dan origen a derechos positivos.

Los derechos naturales son criaturas de la ley natural; son una metáfora que deriva su origen de otra metáfora.

Lo que es natural en el hombre son los medios, y facultades. Pero llamar derechos naturales a estos medios y facultades es también poner el lenguaje en oposición consigo mismo. Pues los derechos se establecen para asegurar el ejercicio de los medios y facultades. El derecho es la garantía; la facultad es lo garantizado.

¿Cómo podemos entendernos con un lenguaje que confunde con el mismo término cosas tan diferentes?

¿Dónde quedaría la nomenclatura de las artes si diéramos al instrumento que sirve para hacer un objeto el mismo nombre que el objeto hecho?

A los derechos positivos nos referimos siempre en un sentido jurídico; de los derechos naturales hablamos a menudo en un sentido que podríamos llamar antijurídico. Cuando se dice, por ejemplo, que la ley no puede prevalecer contra los derechos naturales, la palabra derechos se emplea en un sentido superior al de la ley, pues, al usarla así, reconocemos que hay unos derechos que van contra la ley, que la derogan y la anulan. En este sentido antijurídico, la palabra derechos es el mayor enemigo de la razón y el más terrible destructor de los gobiernos.

No hay razonamiento posible con fanáticos armados de unos derechos naturales que cada uno entiende como le place y aplica como le conviene: De los cuales nada puede cederse ni limitarse; que son inflexibles, y al mismo tiempo ininteligibles; que están consagrados como dogmas, de los cuales es crimen apartarse. En lugar de examinar las leyes por sus efectos, en lugar de juzgarlas buenas o malas, las consideran en relación con estos pretendidos derechos naturales; esto es, sustituyen el razonar de la experiencia por las quimeras de sus propias imaginaciones.

En las Instituciones de derecho, de Gayo, jurisconsulto romano del siglo II, se lee:

Las cosas son o de derecho divino o de derecho humano: tal es su principal división. En la clase de las primeras están las cosas sagradas y las cosas religiosas; se incluyen también las cosas santas, como los muros; las puertas de la ciudad pertenecen así en cierto modo al derecho divino, las cosas de derecho divino no pertenecen a nadie; las cosas de derecho humano tienen ordinariamente un dueño. Sin embargo, pueden no tenerlo, por ejemplo, las cosas que dependen de una sucesión que no pertenece a nadie hasta que exista un heredero; las cosas de derecho humano son públicas o privadas. Las cosas públicas no tienen dueños, pertenecen a todos. Las cosas privadas pertenecen a los particulares.

Carlos Marx, en El capital, dice:

Echando a la cuneta la división de poderes tan preconizada por la burguesía y el sistema representativo que tanto entusiasma a esta, el capitalismo formula, como legislador privado y según su capricho, su poder autocrático sobre sus obreros en su código de fábrica. Pero este código no es sino la caricatura de la reglamentación social tal como la exigen la cooperación en grande y el empleo de medio de trabajo de comunes, sobre todo de las máquinas. Aquí, el látigo del conductor de esclavos se ve reemplazado por el libro de castigos del contramaestre.

Todos estos castigos se resuelven naturalmente en multas y deducciones del salario, y el espíritu ladino de los licurgos de fábrica hace de manera que sacan todavía mas provecho de la violación que de la observancia de sus leyes.