SENTENCIA No. 178-99

POTESTAD DISCRECIONAL, COMISARIO DE CONSTRUCCIONES

TERCERO: Corresponde entonces, dilucidar en este fallo si existe o no la aplicación indebida de la indicada norma en la sentencia del Tribunal a quo, teniendo en cuenta, estas consideraciones.

Es verdad que la potestad discrecional, no obstante la evolución doctrinaria y la casi generalización y aplicación de facultades regladas dentro de ciertos ordenamientos jurídicos como el interno aún permite a las autoridades administrativas la posibilidad de utilizarla para determinados actos, por esta razón para una fácil comprensión y utilización de la discrecionalidad, se ha de examinar previamente el sentido de la norma a la que corresponde la decisión del Juez, de modo que si del texto de la disposición se desprende con claridad que la decisión que debe tomar la autoridad administrativa es facultativa como cuando dice que “podrá” establecer determinada sanción, se concluye que queda bajo la voluntad de ella, el hacer o no hacer uso de esa potestad, es decir que cuando la disposición está redactada en esa forma, la propia ley permite que la autoridad actúe libremente. Este es el caso del artículo 490 de la Ley de Régimen Municipal y del añadido por el artículo 7 del D.S. 1376 (R.O. 458 de 21/12/73) que da a la autoridad, la posibilidad de aplicar o no la acción prevista, de modo que la libertad de la administración para actuar dentro del marco de la discrecionalidad, es evidente que existe en los términos de la citada disposición.

En otras palabras, un Comisario Municipal de Construcciones, según el caso, con el estudio y calificación de los antecedentes, las condiciones de la autorización de un permiso de construcción puede disponer el pago de una multa y el derrocamiento de una obra cuando ésta ha sido construida excediéndose o incumpliendo las respectivas autorizaciones, como también puede no hacerlo si encuentra razones o motivos para ello, como por ejemplo que el hecho no perjudique los intereses de terceros o no afecte el entorno urbanístico de la comunidad. Este es entonces un caso de ejercicio de la potestad discrecional.

De otro lado, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aunque no establece expresa y generalmente la potestad discrecional, sí señala los casos que “especialmente”, a manera de ejemplo, corresponden a la facultad discrecional.

Se advierte que las tres categorías enumeradas en esta disposición no excluyen otros casos que pueden tener igual condición y que por tanto corresponden al ejercicio de la potestad discrecional de la administración la cual como dice la reconocida jurisprudencia española, “…tiene que ir respaldada y justificada con los datos objetivos sobre los que se operan, de manera que cuando conste la discordancia de la solución elegida con la realidad a la que se aplica, la jurisdicción puede y debe sustituir esta solución por la que resulte mas adecuada a dicha realidad, para evitar se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad.”. (T.S. 3ª. AS. 10-9-1990).

ACTOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES. COMISARIO MUNICIPAL

CUARTO: La Ley de lo Contencioso Administrativo en la letra a) del artículo 6, en efecto, excepciona de esta jurisdicción: “…a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional de la administración…” por lo tanto, teniendo en cuenta que la pena establecida por el Comisario Municipal ha sido adoptada en ejercicio de la potestad discrecional que la Ley de Régimen Municipal le concede, es aplicable esta disposición.

Mas, parece que la acción deducida en esta causa se dirige a impugnar la resolución en sí, en cuanto ésta considera que las construcciones realizadas por la actora han violado los permisos municipales concedidos, es decir la legalidad de la totalidad del acto administrativo y no, como equivocadamente interpreta el Tribunal a quo a impugnar únicamente sanción impuesta, que como hemos señalado, la acordó el Comisario en uso de su facultad discrecional, e igual sentido y alcance tiene el recurso interpuesto por la actora y que se encuentra para resolución de la Sala.

Así considerado el asunto, es de toda evidencia que, en ejercicio de lo que prescriben los Arts. 196 de la vigente Constitución Política (Art. 196 a la fecha de presentación de la demanda) y 1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las decisiones de los comisarios municipales, que son actos administrativos, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual, en ejercicio de su elemental deber de control de la legalidad de la administración, estaba en la obligación de examinar y pronunciarse sobre la totalidad del proceso que dio origen al acto administrativo impugnado y no solamente a una parte de este: La sanción impuesta.

Lo anterior lleva a la Sala a la evidente conclusión de que el fallo recurrido, por diminuto, dejó de aplicar los Arts. 1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa lo que le condujo a la aplicación indebida el literal a) del Art. 6 del mismo cuerpo legal, todo lo cual otorga suficiente soporte jurídico al recurso interpuesto, permitiendo que la Sala corrija los errores cometidos por el a quo en el fallo recurrido.

PERMISOS DE CONSTRUCCIÓN

QUINTO: Por consiguiente es necesario establecer si hubo, por parte del recurrente violación de la normatividad legal que justifique la resolución del Comisario Municipal, posteriormente ratificada por el superior. Es obvio que el incumplimiento o la inobservancia de los permisos de construcción puede establecerse en forma precisa si partimos del hecho que cada uno de ellos debe contener en forma detallada la característica, localización y dimensiones de la obra, los materiales a emplearse, los retiros obligatorios y otras regulaciones si los hubiere.

Esta consideración se hace necesaria por cuanto tanto la autoridad administrativa, como el administrado tienen sus deberes y derechos que deben ser cumplidos y ejercidos dentro del marco jurídico en vigor de modo que el correcto cumplimiento de las normas y disposiciones correspondientes y la acertada aplicación de ellas descartaría la utilización de los reclamos administrativos y consiguientemente, de las acciones judiciales.

Aparece del fallo recurrido y plenamente probado de autos, que la accionante violó las disposiciones de los permisos de construcción concedidos, realizando edificaciones no permitidas en lugares no considerados para esa clase de construcciones; siendo así, que por otra parte se guardaron en esta causa, dentro de la instancia administrativa, las normas del debido proceso; y finalmente es evidente que en la resolución del Comisario Municipal no se ha dado la figura de abuso o exceso de poder, defecto este que torna ilegal aún el ejercicio de las facultades discrecionales, en consecuencia es evidente que el acto administrativo impugnado goza de toda legitimidad, siendo en consecuencia plenamente legal.