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JURISPRUDENCIA ECUATORIANA DE CASACIÓN ADMINISTRATIVA

Galo Pico Mantilla

 

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SENTENCIA No. 76-99

DECRETO EJECUTIVO Nº 05, INEXISTENTE

TERCERO: El tribunal a quo en los considerandos de la sentencia, después de analizar las distintas excepciones, deja establecido que el Decreto Ejecutivo 05 de febrero 11 que sirvió de referencia para la separación de las funciones del actor del proceso contencioso, es inexistente pues dice que “el 11 de febrero de 1997 no se publicó en el Registro Oficial, el Decreto Ejecutivo Nº 005 por parte del Dr. Fabián Alarcón Rivera, Presidente Constitucional Interino de la República” y aclara que este texto entre comillas, corresponde al documento enviado por el director del Registro Oficial (fjs.28).

DECRETO EJECUTIVO 104

CUARTO: Visto lo anterior, de las normas que el recurrente considera infringidas por la sentencia del a quo se concluye que la única referente al caso en cuestión es el Decreto Ejecutivo 104 publicado en el Registro Oficial Nº 17 de 6 de marzo de 1997, el mismo que, como se advierte, ha sido entendido por el IESS como si se tratara del Decreto Ejecutivo Nº 05 de febrero 11 de 1997, cuya inexistencia física y jurídica ha quedado demostrada en el expediente, con lo cual, se comprueba que la norma en la que se basa el Consejo Superior del IESS para adoptar su decisión de declarar cesante al actor, al momento de hacerlo, no se encontraba en vigor aunque haya sido anunciada por los medios de comunicación pues, como la generalidad conoce un Decreto tiene vigor y son exigibles sus derechos obligaciones únicamente con la publicación en el “Registro Oficial”, lo cual no ha sucedido sino con posterioridad al 14 de febrero de 1997, fecha de la reunión del Consejo en la cual se decidió la sanción al demandante.

Así mismo, está demostrado que la decisión del Consejo Superior adoptada con sesión reservada, en lo que es de conocimiento público, no fue aprobada con ninguna otra consideración o fundamento que no sea la del anunciado e inexistente Decreto Ejecutivo Nº 05.

En efecto la aludida resolución según su propio texto, no ha sido expedida sobre la base de las normas legales estatutarias que el recurrente considera infringidas, de modo que no puede haberse producido respecto de ellas, ni falta de aplicación ni aplicación indebida, ni errónea interpretación que son los tres modos de infracción previstos en las causales 1ª, 2ª y 3ª del artículo 3 de la Ley de Casación.

En cuanto al mencionado Decreto Ejecutivo Nº 104 si bien no ha sido aplicado por el juzgador, no por ello existe infracción, porque efectivamente no debía hacerlo por tratarse de un Decreto publicado con posterioridad a la expedición del auto o acto administrativo que por lo mismo, no pudo haber servido de base para la resolución demandada.

Además, por la misma extemporaneidad, no podía ni debía ser invocado en esta causa y menos aplicado por el juzgador ya que no puede haber falta de aplicación de una norma que no tiene relación con el acto cuestionado, aunque sea del mismo texto y sobre la misma materia de aquel que no fue expedido y que por no tener vigencia, no podía ser aplicado.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO, CRITERIO DE AMPLITUD

QUINTO: No obstante que para decidir resulta innecesaria toda otra consideración, con criterio de amplitud, respecto a los puntos o razones expuestas por el recurrente, denominados por la Ley, como fundamentos n los que se apoya el recurso, en el orden de su enumeración, se observa lo siguiente:

a) no está en discusión u observación la naturaleza jurídica del IESS;

b) el Tribunal a quo en la parte aclaratoria de la sentencia absuelve la inquietud del recurrente cuando dice que no se dictó la nulidad del acto administrativo porque no está dentro de los casos del Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que por lo mismo se dispuso la “ilegalidad” de este acto;

c) tampoco ha sido materia del juicio y menos de la casación la condición del nombramiento del actor;

d) no ha sido aceptado el vencimiento del término señalado por el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa porque la acción se inició oportunamente, pues como dice la sentencia, el acto administrativo es de 21 de febrero de 1997 y la demanda de 15 de mayo de 1997 y dentro de este período no se tomó en cuenta los días de feriados conforme a la norma dirimente publicada en el Registro Oficial Nº 464 de 5 de mayo de 1983; y,

e) tampoco ha estado en controversia el carácter del cargo del puesto del actor; por tanto, si bien el recurrente puede sostener que hay “claridad meridiana” en sus fundamentos, ellos no hacen ninguna relación con el acto de aprobación del acto administrativo que se basó únicamente en el “Decreto 005”, cuya inexistencia ha quedado demostrada; tampoco esos fundamentos, precisan o explican el por qué se considera que no ha sido aplicado el Decreto Ejecutivo Nº 104 expedido con posterioridad a la fecha del acto administrativo declarado ilegal.

NOTA: Los considerandos anteriores, en términos similares, constan en los siguientes casos: 93-99; 101-99 (R.O. No. 236 de 19/07/1999) y 221-99 (R.O. 292 de 6/10/1999).


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