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JURISPRUDENCIA ECUATORIANA DE CASACIÓN ADMINISTRATIVA

Galo Pico Mantilla

 

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SENTENCIA No. 364-99

DERECHOS ACEPTADOS POR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, REQUISITOS

CUARTO: En primer lugar, y en términos generales, conviene establecer que la existencia de los derechos tácitamente aceptados por el silencio administrativo de consecuencia positiva, se produce cuando la petición proviene del administrado, y en razón del tiempo, de los hechos y de la relación administrativa o legal, resulta pertinente.

Así por ejemplo, un servidor público puede pedir que se atienda su reclamo de vacaciones no gozadas o de remuneraciones no canceladas y la falta de respuesta oportuna a ellas se entenderá como el reconocimiento de su derecho.

Al contrario, la petición sería improcedente e ilegal y los derechos inexistentes si aquellas peticiones o la de que determinada autoridad nominadora le extienda un nombramiento o le reintegre al puesto del que quedó definitivamente separado el servidor público, sea por retiro, separación voluntaria, renuncia, supresión de partida, suspensión, destitución legítima, jubilación o por haber recibido la correspondiente liquidación, pues, de admitirse este supuesto estaríamos frente a la posibilidad de que cualquier persona pueda solicitar lo que se le ocurra a cualquier autoridad porque considera que el silencio de la administración constituye respuesta positiva a su pretensión sin tener en cuenta el origen de ella, la verdadera naturaleza de este silencio administrativo.

Entonces, para que el silencio positivo opere se requiere, como condición inexcusable, que la petición sea justa, oportuna, que no esté prohibida por la ley, que se encuentre dentro de las previsiones legales que a ella corresponda y que sea dirigida a la autoridad competente.

Por esta razón, no todo silencio positivo, entendido como la sola falta de respuesta a determinada petición, puede ser demandado con éxito, como no toda negativa puede ser judicialmente aprobada. Sobre este tema, Emilio Fernández Vásquez (Diccionario de Derecho Público), al sostener que la respuesta positiva constituye una excepción del silencio negativo, dice: “únicamente cabe extraer consecuencias positivas, o mejor dicho afirmativas del silencio cuando así lo establece una disposición expresa o cuando se trate de peticiones en que el interesado, al ser ya titular del poder para hacerlo, no tendría sentido atribuir valor negativo al silencio; es decir, que al solicitar un permiso o una licencia la lógica exige que se presuma la existencia de un acto positivo; de esta manera se abre paso la idea de atribuir al silencio, excepcionalmente, un valor positivo.”.

Así mismo, Tomás Ramón Fernández, citado por Eduardo Barrachina Juan en “Compendio de Derecho Administrativo I, dice que: “el silencio positivo es, en definitiva, una creación de la Ley, y difícilmente puede decirse que la Ley haya querido que a través de un mecanismo establecido para evitar perjuicios a los particulares como resultado de la falta de diligencia de la administración, puedan éstos obtener mayores beneficios de los que la Ley les reconoce,”; y, el autor añade: “El silencio positivo, sustituye al acto resolutorio expreso, pero únicamente dentro de los márgenes permitidos por la Ley.

Por su gran expresividad, debe recordarse la sentencia de 9 de diciembre de 1964 que en este aspecto decía: “el silencio positivo no es panacea que sane aquello que en sí mismo contiene el germen de su incurable enfermedad, ni esponja que limpie de los vicios y defectos contenidos en la esencia misma del acto”.

Además, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández citan las tres líneas jurisprudenciales sobre la materia y dicen que el proceso de decantación jurisprudencial quedó interrumpido por la reforma de la Ley de Suelo (1975) que optó decididamente por la segunda de las alternativas que dice: “...siendo el silencio creación de la Ley, difícilmente podía aceptarse que por esa vía pudiera obtenerse lo que la Ley prohibía, por lo que concluyó que el silencio suple, en efecto, el acto expreso, pero sólo dentro de los límites de la Ley y hasta donde ésta permite (así las sentencias de 3 de octubre de 1963, 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1964, 18 de marzo de 1970, etc.)” (subrayados de la Sala).

RELACIÓN JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. PEDIDO ILEGÍTIMO

QUINTO: En el presente caso, de acuerdo con lo dispuesto por la cuarta disposición transitoria de la Ley Orgánica de Aduanas los demandantes después de no haber sido reubicados y quedar cesantes en sus cargos fueron indemnizados con sujeción a la ley, el 28 de abril de 1994 previa liquidación aceptada y recibida por ellos (fjs. 31 a 34).

Desde esta fecha, los demandantes dejaron de pertenecer al Ministerio de Finanzas y por tanto, terminó su relación jurídica de servidores públicos en la administración; sin embargo, aún en el caso de que se considerare como un acto administrativo impugnable la comunicación del Subsecretario de Rentas de 10 de mayo de 1994, según la cual el servicio médico y odontológico, seguiría en funciones, el término de tres meses para iniciar la acción contencioso administrativa contra este acto administrativo porque consideraban que vulneró o lesionó sus derechos, de acuerdo con el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encontraba vencido a la fecha del reclamo administrativo presentado el 27 de diciembre de 1994; de modo que, la referida petición, por las condiciones dadas y el tiempo transcurrido, no era la de un servidor público, sino la de un particular que pretendía incorporarse –o reincorporarse- a la administración pública, para lo cual es obvio se debe cumplir una serie de trámites y requisitos según la naturaleza del cargo, entre los cuales no está necesariamente el hecho de haber pertenecido a la administración pública.

Además, al no haber ningún derecho pendiente de reclamo a la administración pública por parte de los recurrentes, ni considerarse como tal la petición de reintegro por reapertura o continuación del servidor médico y odontológico en otra unidad administrativa, el acto administrativo impugnado que niega el pedido por ilegítimo aún habiéndose expedido el 24 de enero de 1995 es procedente, ya que de acuerdo con el Art. 53, solo es permitido para determinados cargos entre los cuales no están comprendidos aquellos que desempeñaban los demandantes, puesto que el vínculo administrador y administrado ya había concluido, por mandato de la ley mediante la correspondiente indemnización otorgada por la autoridad y aceptada por los servidores que fueron separados. Tanto es así, que el servicio médico odontológico que podía ser el mismo u otro, pasó “a formar parte de la nueva estructura del servicio de vigilancia aduanera”, como dicen los propios demandantes en los fundamentos de su reclamo. En resumen, no se trata de un derecho latente, sino contrariamente extinguido por mandato de la ley.

ART. 31 DE LA LEY DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA

QUINTO: Además de lo anteriormente expuesto y de manera concreta sobre la supuesta infracción de la sentencia del Tribunal a quo de haber aplicado indebidamente el Art. 31 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa por estar derogado, es preciso dejar establecido que esta alegación es incorrecta porque la citada disposición no ha sido derogada por el artículo 38 de la Ley de Modernización como sostienen los recurrentes; ni siquiera se puede decir que esta disposición ha modificado a la anterior, y que el artículo 38 establece, con claridad meridiana, es que no se exigirá como requisito previo para ejercer cualquier acción judicial el agotamiento o reclamo en la vía administrativa, cuando precisa textualmente que: “Este derecho será facultativo para el administrado”, o sea que es él quien puede o no hacer uso de este derecho; y, si lo hace, debe adjuntar a la demanda los documentos justificativos de su acción.

Por esta razón es que la sentencia no dice que los recurrentes debieron agotar la vía administrativa, sino que no aparece del expediente que hayan exigido a la autoridad el cumplimiento de los derechos tácitamente aceptados y que tampoco se observa que dentro del tiempo previsto en el literal e) del citado artículo 31 (treinta días) se hubiere producido la negativa de su reclamo, lo cual es diferente a sostener o deducir que el Juez erradamente cree que no es facultativo sino obligatorio el agotamiento de la vía administrativa, ya que además esto sería contra ley expresa.

Por otra parte, siendo evidente esta posición, y expresamente clara la norma discutida, no hay infracción alguna con el artículo 66 de la Ley de Modernización, pues la preeminencia que surge del hecho de que sea una Ley Especial que prevalece sobre cualquier otra, se aplica cuando hay conflicto de normas es decir cuando las dos disposiciones se refieren a la misma materia con carácter obligatorio, pero esto no sucede en el caso que se discute.


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