8.1. La legislación que rige el contrato: Lex mediatica?

Cuestión fundamental y solución apuntada en el entorno digital. Sin duda resultaría exagerado anunciar que debido a la conjunción del contrato y las protecciones técnicas el derecho exclusivo podría resultar una expresión simbólica. Sin embargo, las virtudes del contrato, celebradas particularmente en la tradición del common law, y por éste en la tradición internacional, orientan a la posibilidad de que pueda asistirse en el desarrollo del comercio electrónico contemporáneo, de usos convencionales que den origen a una suerte de “lex mediatica”, una nueva fase de la lex mercatoria, y que tienda a superar la dificultad de los conflictos de legislación.

Sin embargo, debe observarse que si bien esta tendencia cuenta actualmente con fuerte predicamento, no es menos acertado considerar que Internet , a diferencia del ámbito del comercio internacional tradicional en el que prosperó la lex mercatoria, no es un ámbito exclusivo de profesionales en cual, por ej., las “Incoterms”, han constituido una práctica convencional inobjetable , inclusive en la transmisión de documentos electrónicos como el EDI, procedimiento de documentación utilizado en el transporte marítimo , la firma digital y todas las aplicaciones electrónicas del comercio internacional.

Internet es , en este sentido, un universo diferente donde coexisten consumidores individuales, a la par de profesionales, productores y usuarios de contenidos profesionales y domésticos, etc. con profuso y diverso tráfico, en un medio común caracterizado por la heterogeneidad y ciertas consideraciones políticas relacionadas el acceso a la información, la privacidad en la transmisión de datos y la protección de las medidas tecnológicas, que van mucho más allá de la actividad exclusivamente comercial que caracterizó la ley de los mercaderes.

El sistema de la lex mercatoria que se remonta a la edad media , ostenta suficiente virtualidad como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los operadores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional. Este recurso, que es en parte una aplicación de las reglas legales y en parte una selección y proceso creativo, constituye la aplicación de la lex mercatoria. Pero debe destacarse que carece del marco regulatorio e interpretativo propio de los derechos estaduales, que garantizan el predominio de la responsabilidad y razonabilidad dentro de un sistema político jurisdiccional, lo que conlleva a problemas en su aplicación ofuscada.

La lex mercatoria, es un recurso que permite estandarizar soluciones extremadamente prácticas en el comercio internacional, pero no es derecho fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y dentro de los límites establecidos por la legislación nacional, en la que en definitiva pretenda hacerse valer en caso de exteriorizarse una controversia. La tendencia a marginar sistemáticamente la nacionalización de los contratos transfronterizos al determinar su régimen jurídico, se corresponde con el progresivo desarrollo de normas uniformes a nivel internacional, así como con la difusión del recurso del arbitraje, como medio de solución de controversias. Sin perjuicio de la calificación legal y alcance de cada legislación nacional en materia de autonomía material de las partes en la contratación internacional, del artículo 17 del Código Civil, en nuestro caso, y de las limitaciones en el marco de la autonomía de la voluntad en cuanto a la tutela de ciertas categorías de personas consideradas jurídicamente débiles.

Pero la verdadera problemática de la determinación de la legislación que rige el contrato, surge cuando las partes han callado al momento de celebrar el contrato. A nivel regional y en el marco de la Unión Europea, el Artículo 4.1) del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, firmado el 19 de junio de 1980 por los Estados miembros de la Comunidad Europea, prevé que en un caso semejante, “el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos” y el párrafo siguiente añade la presunción de que el “contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central”, presunción que quedará excluida, según el Artículo 4.5), “cuando resulte del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”.

El concepto de prestación característica, inspirado en el derecho suizo, ya ha suscitado varias controversias respecto a los contratos de cesión o licencia del derecho de autor o los derechos conexos. En principio, los contratos están destinados a organizar la explotación de las obras o las prestaciones, por tanto se tenderá a preferir, en ausencia de otro indicio, la residencia o el lugar de establecimiento de quien realiza la explotación, salvo la posibilidad de remitirse a la legislación de la residencia o el lugar de establecimiento del titular de los derechos cedidos o concedidos, si el contrato no impone la obligación de explotación al beneficiario de la cesión o la concesión.

En ese sentido, la Ley Federal de Derecho Internacional Privado de Suiza, del 18 de diciembre de 1987, en el Artículo 122, plantea el principio de que “los contratos relativos a la propiedad intelectual se rigen por el derecho del Estado en que quien cede o concede el derecho de propiedad intelectual tiene su residencia habitual”.

Asimismo, podrá preferirse el indicio del “lugar de explotación”. El Artículo 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Austria, del 15 de junio de 1978, así lo establece. En este caso, entonces, de realizarse la explotación en varios países se plantea el inconveniente de que se produzca una “fragmentación” de la explotación y por ende de la “prestación más característica” con efectos incompatibles con las necesidades de la práctica postulada. Se sugiere, entonces, la aplicación de la legislación del país de la utilización “primaria” o, en su defecto, la legislación del país de establecimiento del licenciante o del licenciatario, según el caso.

Para centrar la atención en el objeto del derecho cedido o autorización concedida, sin el cual no sería posible explotación alguna, se dirá que quien debe la prestación característica es el titular del derecho de autor o el derecho conexo.

Como se ha podido apreciar, todas las teorías están respaldadas por argumentos serios, no obstante el lugar de establecimiento de quien realiza la explotación se corresponde con el centro de gravedad de la relación jurídica, y es el más aceptado en todos los sistemas jurídicos , cómo “el derecho más conforme con la naturaleza esencial de la relación jurídica” (Savigny).

En cuanto al ámbito de la legislación que rige el contrato, la cuestión de la explotación en el derecho de autor o de los derechos conexos suscita numerosas controversias. Si bien en la práctica la legislación que rige el contrato y la legislación aplicable al derecho coinciden en ocasiones, esta conjunción no siempre resulta ser la norma; conviene, entonces, establecer qué concierne a cada una de ellas. No se discute que corresponde a la legislación del contrato regir las condiciones de su formación y las obligaciones personales de las partes.

Aplicada al derecho de autor esta observación significa, por ejemplo, que deberá indagarse únicamente en esa legislación para saber cómo interpretar el contrato o determinar la forma de remuneración (proporcional o de suma fija). Sin embargo, aún existen zonas difusas, en particular la cuestión que hace a la posibilidad de cesión del derecho y no parece poder definirse fácilmente en base a la distinción clásica para los contratos relativos a los bienes corpóreos, entre los efectos reales del contrato, que obedecen a la legislación aplicable a los bienes, y los efectos personales, que pertenecen al derecho que rige el contrato. La lógica dicta que esa legislación no debería regir las condiciones de adquisición propias del derecho de autor ni, con mayor razón, su contenido. En todo caso es necesario tener en cuenta los correctivos clásicos que constituyen las normas de policía o de aplicación inmediata, así como la reserva del orden público internacional.

En ese sentido, en Alemania se considera que la ley del contrato no puede poner en jaque las disposiciones de la Ley de Derecho de Autor de 1965, por cuanto considera al autor el débil jurídico, a través de la prohibición de conceder un derecho desconocido (Artículo 31.4), o mediante la norma que dispone que el alcance de una concesión se limita a los modos de utilización que la naturaleza y el objeto de la transacción suponen (teoría de la finalidad, art. 31.5); si la remuneración convenida es manifiestamente desproporcionada en relación con los beneficios que derivan de la utilización de la obra, mediante el derecho del autor que otorga la concesión a lograr la modificación del contrato para que le permita una participación equitativa en las ganancias, teniendo en cuenta las circunstancias (art. 36); mediante el derecho del autor a denunciar los contratos que entrañan la concesión de derechos respecto de las obras futuras no determinadas o determinadas sólo por su género (art. 40); o mediante el derecho de retiro de la concesión por ausencia de ejercicio por el beneficiario (art.41) o por el cambio de convencimiento del autor (art.42).

En sentido semejante, la doctrina argentina ha sostenido el carácter tuitivo de la reglamentación de los contratos , que conduce a descartar la doctrina irrestricta del principio de la autonomía de la voluntad , razón por la cual las normas que regulan las relaciones contractuales , como regla general , deben tener carácter obligatorio. También la ley española (art.55) establece que , salvo disposición expresa de la propia ley, serán irrenunciables los beneficios que se otorgan a los autores a y a sus derecho habientes en el Título sobre Transmisión de los derechos.

En otros países pueden hallarse soluciones mas cohesionadas, como Francia, si bien Desbois enseñaba que el orden público internacional debía imponer la aplicación de la legislación del ámbito de la jurisdicción para una cesión global de las obras futuras “incompatible con la libertad individual” , no llegaba hasta el punto de afirmar categóricamente que debía excluirse la legislación que rige el contrato en favor de todas las disposiciones protectoras del derecho francés. Por otra parte, resultaría difícil conciliar dicho postulado con el Artículo 16 del Convenio de Roma, antes mencionado, que no prevé la exclusión de la legislación designada, salvo cuando su aplicación “sea manifiestamente incompatible con el orden público del foro”.