Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

Parte primera: Examen crítico de la categoría de ley en el derecho comparado

En este estudio se entiende por categoría dogmática la definición de un acto jurídico que designa sus propiedades y cualidades (señas de individualización y requisitos de validez) y delimita sus relaciones con los demás actos jurídicos ¹.

El más superficial acercamiento al sistema de fuentes permite apreciar que la ley es una especie del género más amplio de los actos normativos. Considerando esta relación, las primeras averiguaciones sobre la categoría de ley en el marco del derecho comparado se centraron en la observación de la concreta realidad jurídica determinada por las diversas modalidades de ejercicio de las facultades normativas ². Dado que las preocupaciones de este estudio eran fundamentalmente jurídico-dogmáticas, se ha tenido que complementar el examen precedente con la interpretación doctrinal, con objeto de que estas reflexiones pudieran proporcionar datos suficientes para descubrir cómo se construyen y por qué se transforman las categorías dogmáticas de ley. La atención por esta doble preocupación dirigió la investigación hacia una de las vertientes jurídicas más virulentas de la dialéctica absolutismo-liberalismo, dialéctica que, por otra parte, es el conflicto político que está en el fondo de la polémica tradicional en torno a los conceptos enfrentados de ley.

Antes de adentrarnos en la polémica sobre el concepto de ley, era imperioso comenzar por unas sucintas consideraciones acerca de la teoría clásica de la separación de poderes, ya que está íntimamente vinculada, en una notoria relación de precedencia, con ese debate doctrinal. El acercamiento a esa teoría permite afirmar que, si bien es verdad que gran parte de la dimensión orgánico-funcional del principio de la separación de poderes se debe a las formulaciones de Locke y Montesquieu, resulta ─por paradójico que pueda parecer─ que la más decisiva delimitación de las fronteras funcionales se debe a Rousseau. Así se explica que en la racionalización técnico-jurídica subsiguiente a la teoría clásica de la separación de poderes se incorporaran las aportaciones de Rousseau, y se definiera dogmáticamente el concepto de ley en sentido material ─puesto que se equiparaba la ley con la producción de normas jurídicas, es decir, mandatos generales y abstractos─, al tiempo que se requerían también elementos formales ─dado que la potestad legislativa se reservaba en exclusiva al Parlamento y debía exteriorizarse en forma de ley─.

La elaboración doctrinal que posteriormente daría lugar al denominado «concepto de ley en sentido material» se asentó inicialmente en el ofrecimiento de un concepto bipartito de ley obtenido mediante la escisión del concepto de ley dominante en la teoría clásica de la separación de poderes. Ello se produjo en la época de la monarquía limitada alemana, y su paternidad puede atribuirse a Laband, quien ya distinguía entre la ley en sentido formal, entendida como "una forma bajo la que se manifiesta la voluntad del Estado, sin que importe el contenido de esa voluntad", y la ley en sentido material, pues en este sentido "ley quiere decir el acto jurídico que establece una regla de Derecho". El conceptualismo alemán, operando con los hábitos de la jurisprudencia de conceptos, consiguió trasladar estas ideas a la realidad jurídica del Imperio, de manera que surgió una auténtica categoría dogmática de ley formal-material, puesto que sólo se admitía la intervención del Parlamento para la aprobación en forma de ley de los actos normativos en sentido restringido, o de los actos que implicaban limitaciones en la libertad y propiedad de los ciudadanos. Según esta interpretación, podían existir diversas clases de leyes materiales, pero para que la ley formal fuera válida tenía que ser una ley material por su contenido.

Esta labor intelectual, en la que se comprometió la mayoría de la doctrina alemana del momento, se suscitó a partir del conflicto presupuestario prusiano, y sirvió de instrumento para el predominio del principio monárquico sobre el principio parlamentario. El resultado de todo ello fue que este dualismo se vio correspondido por una división de la actividad normativa en dos ámbitos, reservando uno de ellos al Parlamento y el otro a la competencia residual general del Ejecutivo. Detrás de la recomendación racional y eunómica sobre el deber ser de las leyes se escondía el propósito de establecer límites frente al legislador, para lo que se desarrolló la noción de reserva, entendida como mecanismo de distribución de competencias normativas que hacía posible un dominio reglamentario reservado al Ejecutivo, y de ahí el temprano surgimiento de la «reserva de reglamento». Con todo, conviene subrayar que, si bien el curso de la historia terminó arrumbando la originaria formulación del concepto de ley formal-material, esta labor doctrinal es el origen mediato o inmediato de una serie de elementos relativos a la función normativa que aún hoy tienen actualidad, e incluso la formulación ha debido ser desempolvada para explicar las particularidades de algunos Ordenamientos europeos contemporáneos ³.

Es sabido que la primitiva formulación del concepto formal-material de ley se vio desplazada por la evolución del Estado de Derecho, en el que terminó por irrumpir victoriosamente el principio parlamentario como el principio de carácter monista y jurídico-políticamente definitorio del sistema de fuentes. En consecuencia, frente al concepto de ley de origen alemán, se contrapuso la categoría exclusivamente formal de ley, que la define como el acto del Parlamento aprobado en forma de ley, y que está estrechamente ligada a la tradición jacobina francesa. Nos ha parecido que para aprehender el significado profundo de esa categoría ligada a dicha tradición nada mejor que centrar la atención en la aportación doctrinal de Carré de Malberg, sobre todo porque, como se podrá comprobar a continuación, extrema al máximo las inferencias que deben asociarse al concepto de ley exclusivamente formal.

Según Carré de Malberg, las leyes constitucionales de 1875 están inspiradas en un principio fundamental del Derecho público francés heredado de la Revolución, y que es el que recoge el art. 6º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que definía a la ley como expresión de la voluntad general. El reconocimiento de que «la loi est l'expression de la volonté générale» supondría la proclamación del monismo irresistible del «principio parlamentario», porque para Carré este principio parlamentario se identifica con el «principio democrático», dado que hay que asimilar la voluntad legislativa del Parlamento con la voluntad general de la nación; por eso no tiene inconveniente en definir al Parlamento como órgano soberano del Estado ni en calificar a la ley como acto de soberanía. Estas tesis le conducen de modo necesario a la equiparación del Poder Constituyente con el Poder Legislativo, lo cual es posible en un Ordenamiento presidido por este tipo de imperio de la ley, ya que, en tal caso, la ley como expresión de una voluntad general ─que ha de ser siempre igual a sí misma─ será siempre soberana, de lo que se deriva la desaparición de la distinción dogmática entre leyes constitucionales y leyes ordinarias ⁴. Por todo ello, Carré de Malberg define la ley de la III República como toda decisión emanada de las Asambleas legislativas y adoptada por ellas en forma legislativa, con independencia de su contenido; esto es, defiende una categoría de ley exclusivamente formal y, por ende, que la ley no debe estar sometida a ningún tipo de límites. Y, en fin, contra el modelo del «Estado alemán de Derecho» Carré de Malberg opuso el «Estado legal francés», en el cual el concepto exclusivamente formal de ley conducía necesariamente a un férreo y absoluto principio de legalidad que, en su doble vertiente (de primacía y precedencia), condicionaba de muy distinto modo la relación ley/atribuciones normativas del Ejecutivo.

Las implicaciones de la categoría exclusivamente formal de ley son radicalmente opuestas a las de la categoría formal-material, y al menos tan profundas como las de ésta. Estas implicaciones se refieren tanto al significado de la ley como a la relación de las leyes entre sí, así como a la articulación del sistema de fuentes; aunque, por razones de espacio, en este resumen nos limitamos a aludir fundamentalmente a las últimas.

La construcción de la categoría formal de ley tenía pretensiones muy ambiciosas, y además de la definición dogmática de la ley y de la relación interlegislativa también se orientaba a la ordenación del sistema de fuentes. En efecto, la categoría define a la ley ontológicamente en base a elementos orgánicos y formales exclusivamente, pues estos son los únicos rasgos distintivos que permiten diferenciar al acto legislativo de los demás actos jurídicos, dadas la pérdida de generalidad y abstracción de la ley y la pluralidad de actos normativos. Pero es más: la categoría expresa ─con relación a otros actos estatales pertenecientes a categorías distintas─ la irresistible superioridad jerárquica formal de la ley, que es formal (fuerza formal de ley) precisamente porque para su despliegue bastará con la presencia de esos dos elementos orgánico-formales. De ese modo, resulta que los rasgos distintivos de la ley son, al tiempo, sus condiciones de validez, al no operar especiales requisitos de validez que impongan a las leyes un determinado contenido o limiten su despliegue a un ámbito material restringido. Todavía más: la categoría de ley exclusivamente formal implica una caracterización muy especial de la ley que logra, a la vez, la simplificación y unificación total del sistema de fuentes mediante su ordenación en una rígida estructura jerárquica cuyo fundamento es también de tipo formal. Todo ello se consigue aprovechando la caracterización de la ley de modo ontológicamente formal y situándola ─con el único apoyo de su propia fuerza irresistible─ en la cúspide de una jerarquía normativa que, por lo tanto, también se fundamentará en un criterio formal (: la fuerza formal de la ley), criterio que es el que preside, ordena y rige de arriba abajo todo el sistema de fuentes. Ello permite que sea precisamente la ley la fuente de calificación de la juridicidad de todas las demás fuentes normativas, y la que disponga sobre los requisitos de validez y las condiciones de eficacia a que están sometidas, pues su existencia depende en todo caso de la autorización legal como principio básico en la ordenación del sistema de fuentes.

Desde el rigor de la dogmática jurídica la construcción de la categoría formal nos impone un enorme respeto. Recientemente Gómez Orfanel ha destacado con acierto que el concepto de ley de Carré está indisociablemente unido al de fuerza formal. Después de todo lo visto, hay que concluir que la construcción de la categoría formal de ley es perfecta, y probablemente insuperable, ya que no sólo satisface los requisitos de una categoría rigurosamente construida (indicación de las propiedades y cualidades del acto a definir y de sus relaciones con los demás actos jurídicos), sino que también articula de arriba abajo el sistema de fuentes.

En un examen comparatista de carácter global resulta incontrovertible que la categoría formal de ley es la construcción adecuada para definir el régimen de la ley a lo largo del dilatado periodo del Estado legal de Derecho, y tal examen de derecho comparado sirve para poner de manifiesto que la categoría formal de ley pudo darse en Ordenamientos basados tanto en Constituciones flexibles como en Constituciones rígidas. Sin embargo, la observación del marco referencial de base demuestra que la categoría formal comienza a ser insuficiente en el Derecho contemporáneo por su evidente incompatibilidad con la jurisdicción constitucional. Cuando en el Estado legislativo parlamentario se injerte un sistema de garantía de la Constitución basado en unos Tribunales Constitucionales inspirados en el modelo kelseniano, la categoría de ley exclusivamente formal comenzará a resultar definitivamente insuficiente para la definición del nuevo régimen de la ley ⁵.

En todo caso, la atención al objeto de esta primera parte ha servido para alcanzar los fines previamente propuestos, ya que ha permitido apreciar cómo se debe construir la categoría dogmática de ley y cómo no se debe hacer, comprobar la insuficiencia de la categoría formal y detectar las causas más evidentes que dan lugar a esa insuficiencia, y, por fin, ha proporcionado abundantes indicios para una correcta reconstrucción de la categoría dogmática de ley que resulte adecuada a las nuevas exigencias de los Ordenamientos contemporáneos. Parece igualmente cierto que una reconstrucción rigurosa de la categoría debe adoptar como punto de partida la categoría formal de ley, y, en la medida de lo posible, ha de ofrecer una reformulación alternativa a dicha categoría en el sentido de procurar unos fines tan ambiciosos como los que obtuvo la definición de la ley mediante la identificación exclusivamente orgánico-formal.

Sin embargo, antes de proceder a efectuar la reconstrucción de la categoría, se hizo inevitable profundizar en esa modificación estructural de la realidad jurídico-positiva que supone la incorporación de los Tribunales Constitucionales, pues ha sido, precisamente, la que ha provocado la necesidad de la citada revisión de la categoría de ley. Con tal profundización ─que nos permite seguir los pasos de la conocida labor pionera de nuestro maestro el profesor Trujillo─ también se pretendió precisar aquellos factores que en términos dogmáticos son determinantes de una coherente reformulación de la categoría, factores jurídico-dogmáticos que, como puede verse en las líneas finales de la parte siguiente, no resultan ser los más evidentes.

1Disintiendo con una dilatada y autorizada tradición que se inclinaba por la indagación del «concepto de ley», desde el comienzo de la investigación se decidió acudir a la expresión «categoría de ley» porque se estimaba que, aun designando el mismo objeto de reflexión, resulta más ajustada a los fines de este trabajo y, por razones de diversa índole, más adecuada a la realidad del mundo jurídico de hoy.

2El campo de observación de las tres primeras partes se restringió a la delimitación del desenvolvimiento de la ley en el Ordenamiento central, porque se trataba de comprobar si la necesidad de revisión dogmática de la definición de la ley se desprendía de la nueva configuración del Ordenamiento, con independencia del fenómeno generalizado de la descentralización de la potestad legislativa.

3 En términos más precisos, se mantiene que a esta elaboración doctrinal puede atribuírsele el atrevimiento de proponer límites a la potestad legislativa, la defensa de una reserva reglamentaria, la definición del concepto amplio de las leyes materiales, la justificación de los actos del Ejecutivo con fuerza de ley, la distinción entre reglamentos jurídicos y organizativos, la admisión de reglamentos autónomos o independientes, y, además, esta doctrina puede reivindicar la anticipación de la formulación del principio de competencia como principio que enerva la efectividad de los principios jerárquico y cronológico. Para concluir con las repercusiones del concepto de ley formal-material, sostenemos que, aun hoy en día, cabe apreciar de modo general que todavía laten reminiscencias de la primitiva formulación en la tendencia a la asimilación técnico-jurídica entre el producto legislativo del Parlamento y el producto normativo del Ejecutivo, en todas aquellas soluciones favorables a extender el dominio de competencias normativas del Ejecutivo, en las decisiones que toleran que estas competencias puedan ser ejercitadas por actos dotados con fuerza de ley, en las sugerencias de la existencia de ámbitos (reglamentarios o administrativos) reservados al Ejecutivo, e incluso en las opiniones que conciben una suerte de reserva general a la ley de la regulación de los derechos fundamentales.

4Desde estos presupuestos, el autor francés considera incoherente con el imperio de la ley la posibilidad de admisión de un heterocontrol de la constitucionalidad de la ley, puesto que tal control externo despojaría al Parlamento de la competencia de su competencia, es decir, de su prerrogativa de determinar lo que es o no constitucional.

5Teniendo en cuenta las afirmaciones que preceden, resulta algo sorprendente que gran parte de la doctrina siga defendiendo la existencia de una categoría de ley exclusivamente formal. Parece evidente que, dada su inadecuación a las exigencias de los Ordenamientos contemporáneos, la identificación de la ley atendiendo exclusivamente a los criterios orgánico-formales es ya una mera pseudocategoría.