Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

3.2.2. El Estado formal de Derecho en una perspectiva diacrónica: la transformación del Estado legal en Estado constitucional de Derecho

En la doctrina contemporánea y también en alguna jurisprudencia constitucional puede apreciarse que la noción del principio de constitucionalidad está logrando abrirse paso frente al denunciado convencionalismo acrítico, y ello puede comprobarse en la literatura jurídica del derecho comparado.

En lo que se refiere a la jurisprudencia y doctrina constitucional francesa son suficientemente expresivas las siguientes informaciones que nos proporciona :

"Contrairement au principe de légalité, le principe de constitutionnalité n'a pas eu la possibilité de se développer: il manquait une juridiction constitutionnelle [pour faire ressortir] la distinction et hiérarchie que suppose nécessairement le principe de constitutionnalité, comme le principe de légalité. Jusqu'en 1958, il manquait en France un degré à la hiérarchisation des règles, le Conseil d'Etat assurant simplement le respect du principe de légalité à l'égard des actes administratifs. Le choses ont changé avec la création du Conseil Constitutionnel: la «légalité ordinaire» est subordonnée à la «légalité constitutionnelle», et progressivement la jurisprudence du Conseil Constitutionnel élabore le principe de constitutionnalité, élaboration à laquelle il a donné en 1971 et 1973 une impulsion décisive. Et l'on retrouve là la définition même du principe de constitutionnalité: seule une loi constitutionnelle peut déroger à une loi constitutionnelle, de même qu'en vertu du principe de légalité, seule une loi peut déroger à une loi. Mais ces deux principes sont-ils identiques? (...) Peut-on dire alors que le principe de constitutionnalité n'est qu'un aspect du principe plus générale de légalité? Il ne semble pas car, tout d'abord, les deux principes se situent à des niveaux différents: certes, ils incluent tous deux le contrôle de la conformité à la Constitution et au sommet ils paraissent se rejoindre (...) mais le niveau de départ est supra législatif pour le principe de constitutionnalité ce qu'il n'est pas évidemment pour le principe de légalité; en outre, les échelons ou les degrés ne sont pas les mêmes (...) enfin, les juges chargés d'appliquer les deux principes sont distincts, et sont situés l'un à un niveau immédiatement infra-constitutionnel et, peut-on dire, supra organique, et le second simplement à un niveau supra décrétal" ¹.

En la jurisprudencia y en la doctrina italiana hay mayor resistencia a aceptar la distinción dogmática entre principio de constitucionalidad y principio de legalidad; y, así, la Corte Constitucional ha tendido a dilatar el principio de legalidad de modo que comprenda al de constitucionalidad, como se pone de manifiesto en el siguiente pasaje de su Sentencia nº 15 de 1969, de 17 de febrero, donde indica que su misión es la de "Garantire e rendere operante il principio di legalità che il ordinamento dello Stato ha estesso a livello costituzionale, sottoponendo al rispetto delle norme costituzionali anche gli atti dei supremi organi politici statali". Por eso algunos autores no encuentran inconveniente en admitir ese «enriquecimiento» del principio de legalidad por medio de su dilatación ²; sin embargo, había considerado hace tiempo que era preferible sustituir la expresión «principio di legalità» por la dicción más específica de «principio di legittimità costituzionale» ³. Y esta es precisamente una de las tesis fundamentales recientes de , quien sostiene rotundamente que

"Lo Stato di diritto ottocentesco era «stato legislativo», l'ordinamento giuridico era un ordinamento legislativo" (...) "Negli ordinamenti costituzionali del nostro secolo ─che sono il prodotto di una trasformazione, non di una completa sostituzione di quelli anteriori (...)─ la situazione appare mutata in ciò che attiene al rapporto tra la legge e la costituzione (...) La legge non è l'espressione di una società al suo interno pacificata, ma è espressione e strumento di dialettica sociale; non fine ma proseguimento del conflitto; non atto impersonale coincidente con interessi obiettivi «razionali», costituzionali dell'ordinamento, ma atto personalizzato che persegue interessi particolari concretamente identificabili. Gli effetti distruttivi di tali condizione di instabilità, dipendenti da profonde ragioni storico-sociali, sono controbilanciati nelle costituzioni contemporanee dalla previsione di contenuti di principio aventi valore normativo, tali da condizionate e quindi contenere, orientandoli, gli sviluppi divergenti o contraddittori dell'ordinamento, ingenerati dall'eterogeneità della sua base sociale (...) La legge perde la stabilità di un tempo e il suo carattere «ordinamentale» viene ridotto a causa dell'uso episodico, contingente e concreto, necessario per far fronte alle caotiche esigenze che la società pone. Ecco allora l'opportunità di ancorarla a un insieme di principî costituzionali sui quali, malgrado tutto si realizza un sufficientemente ampio consenso sociale. La legge, un tempo misura esclusiva di validità dell'ordinamento, cede il passo alla costituzione e diventa essa stessa oggetto di misurazione. Le esigenze organizzative di un sistema normativo di questo genere si moltiplicano, occorrendo sistematizzare non soltanto l'attività dell'esecutivo rispetto alla legge, ma la legge stessa rspetto alla costituzione. Al principio di legalità si aggiunge quello, ancor più fondamentale, di costituzionalità" ⁴.

En el Derecho portugués el principio de constitucionalidad parece definido, aunque indirectamente, en la Constitución, pues en la redacción originaria en el art. 115, y ahora ─tras la reforma de 1982─ en el art. 3º, se establece que "A validade das leis e dos demais actos do Estado, das regio^~es autonomas e do poder local depende da sua conformidade com a Constituiça^~o". De ahí que también haya sido aceptado por la doctrina, y que y afirmen llanamente que el principio de constitucionalidad significa el principio "de que num Estado constitucional é a Constituiça^~o que rege o Estado" ⁵.

La necesidad de incorporar el principio de constitucionalidad también ha sido admitida por la doctrina española ⁶, y entre nosotros ha llegado a decir que:

"Se puede afirmar así con rotundidad que nuestra norma fundamental introduce eficazmente el principio de constitucionalidad del ordenamiento jurídico, el cual va mucho más lejos del clásico principio de legalidad reconocido por otras Constituciones. El principio de constitucionalidad no sólo significa una ruptura con respecto a nuestra tradición constitucional, sino que sobre todo coloca a nuestro régimen constitucional en la avanzada del constitucionalismo mundial" ⁷.

Nos parece mucho más acertada y ponderada la interpretación de que se resume en las siguientes afirmaciones:

"En Europa la concepción de la Constitución como norma política (...) originó que durante siglo y medio no fuese la Constitución, sino la ley el instrumento mediante el cual se sometía el Estado al Derecho. Estado de Derecho se identificó, pues, con Estado legal, limitación del poder con imperio de la ley, garantía de la libertad con principio de legalidad. La consideración de la Constitución como norma jurídica, como Derecho aplicable, judicialmente exigible, es decir, la adopción, en lo sustancial, del modelo norteamericano, fenómeno que se produce en Europa a partir de 1945 y en el que claramente se inscribe nuestra actual Constitución, inutiliza teóricamente, al menos desde el punto de vista formal, la distinción entre Estado de Derecho y Estado constitucional (...) El imperio del Derecho no será ya el imperio de la ley, sino, por encima de esa ley, el imperio de la Constitución; la garantía de la libertad no residirá en el principio de legalidad, sino, verdaderamente, en el principio de constitucionalidad; Estado de Derecho no coincidirá, pues, con Estado legal, sino, exactamente, con Estado constitucional" ⁸.

Por nuestra parte, no sólo defendemos la presencia del principio de constitucionalidad en los Ordenamientos jurídicos contemporáneos, así como la necesidad de su distinción dogmática respecto al principio de legalidad, sino que consideramos, además, que el principio de constitucionalidad es el principio esencial y fundamental de la mayoría de los Estados de Derecho contemporáneos. Es esencial porque resulta definitorio para el nuevo Ordenamiento jurídico (puesto que la Constitución es, al tiempo, fuente de las fuentes ─norma normarum─ y fuente del Derecho ⁹, como consecuencia de que la Constitución es la fuente primaria y superior del Ordenamiento ─norma super normas omnes─ ¹⁰. Y es fundamental porque el principio de constitucionalidad comprende y sirve de fundamento a los demás principios esenciales del Estado de Derecho contemporáneo. En la parte sexta (epígrafe 6.1.3) profundizaremos en el alcance del principio de constitucionalidad, pues estimamos que, por ahora, únicamente nos corresponde justificar esta última afirmación.

En nuestra opinión, el núcleo esencial y definitorio del Estado de Derecho de nuestros días entendido en sentido estricto vendría determinado por los siguientes principios (no todos ellos pertenecientes a la estructura normativa, como podrá comprobarse): a) un principio esencial y primario, el principio de constitucionalidad; y b) tres principios esenciales, pero dogmáticamente secundarios, a saber: la garantía de los derechos fundamentales, la división de poderes y el principio de legalidad ¹¹. Examinémoslos con más detalle.

a) El principio esencial primario sería el principio de constitucionalidad (principio que se constitucionaliza en nuestro Ordenamiento en el art. 9º.1 CE) ¹². Su garante específico es, como ya hemos comprobado suficientemente, el Tribunal Constitucional, el cual, al garantizar la observancia de la Constitución, se convierte, de este modo, en el medio que posibilita la supremacía del Poder Constituyente sobre los poderes constituidos ¹³.

b) Hay que considerar, además, otros principios esenciales, pero dogmáticamente secundarios con respecto al anterior:

1. Es preciso contemplar, en primer término, la protección de los derechos fundamentales (cuyo precepto basilar en nuestro Ordenamiento es el art. 53 CE). Dado que, por definición, los derechos fundamentales son aquellos reconocidos y garantizados constitucionalmente, parece que no requiere demostración su dependencia con respecto al principio primario. Es cierto que, desde perspectivas teleológicas y de modo suficientemente autorizado, ha indicado que el objetivo de todo Estado de Derecho es atender a la protección de los derechos fundamentales, y que ha llegado a sostener que los derechos fundamentales constituyen la verdadera Constitución ¹⁴; de cualquier modo, en un planteamiento rigurosamente dogmático, y a fortiori en una perspectiva normativa, este principio resulta secundario ¹⁵. Nos limitamos a apuntar que desde el momento en que incorporamos este principio como elemento esencial del Estado de Derecho ya no tratamos exclusivamente de la dimensión formal del mismo.

2. A continuación se situaría el principio de la división constitucional de poderes. Se admite sin discusión que en los Estados contemporáneos el principio clásico de la separación de poderes ha sufrido importantes transformaciones, tanto en el aspecto jurídico-formal ¹⁶ como en el político ¹⁷.

Atendiendo al primer aspecto, podemos apreciar, en primer lugar, que el principio de división de poderes tiene un contenido más amplio, ha dilatado su ámbito, en el Estado de Derecho contemporáneo ¹⁸. Efectivamente, en la actualidad la división de poderes ─entendida como un principio constitucional en sentido estricto─ puede tener dos o tres facetas: primariamente, en relación con la distinción entre Poder Constituyente y poder constituido; además, en la división heredera de la clásica en cuanto división horizontal de poderes constituidos del Estado-persona; y, por último ─y solamente en ciertos Ordenamientos─ como principio de división vertical de poderes entre el Estado-persona y los entes territoriales políticamente descentralizados ¹⁹.

En segundo lugar porque, según la perspectiva jurídico-formal y frente a tópicos en boga, es posible apreciar un reforzamiento de la efectividad del principio en los Estados contemporáneos. Se recordará que el originario y esencial principio de la división de poderes sufre inmediatamente un desfallecimiento en su efectividad, lo que hace posible el imperio de la ley y la configuración del principio de legalidad como principio esencial del Estado de Derecho; sin embargo, con el cambio de rumbo que supone la introducción de los Tribunales Constitucionales, se asiste a un reforzamiento de la efectividad del principio de división de poderes, en su triple dimensión, como consecuencia de su incorporación como un aspecto más del principio de constitucionalidad, de modo que el principio de división se refuerza en su efectividad al constitucionalizarse, si bien pasa a ser un principio secundario ²⁰. Por eso en la actualidad el principio clásico de la separación de poderes se ha transformado en el principio orgánico-funcional de la división constitucional de poderes y la distribución constitucional de funciones ²¹.

Si atendemos exclusivamente a lo que se refiere a la ley y sus relaciones con otros actos, la transformación del principio de división de poderes se sustancia en importantes implicaciones dogmáticas. En el Estado legal de Derecho la ley gozaba del privilegio de su superior jerarquía normativa formal incontestada en relación con los actos de los demás poderes definidos en virtud del principio de división. Ahora, en cambio, del principio constitucional de división de poderes y distribución de funciones se desprenden unas relaciones más complejas para la ley. Así, en lo que concierne a la distinción Poder Constituyente/poderes constituidos, la relación sigue siendo de jerarquía normativa, si bien a la Constitución le corresponde la superior y a la ley la inferior. En lo que atañe a la división horizontal de poderes, siguen dándose relaciones de jerarquía de la ley con respecto a los actos de otros poderes (como el Ejecutivo y el Judicial ordinario) ²², así como de competencia en la relación del legislador con el Tribunal Constitucional. Por último, de la división de poderes se derivan relaciones que, en principio, sólo serán de competencia en lo que respecta a la determinación de la posición en el sistema de fuentes de la ley ordinaria y de la ley de las entidades descentralizadas.

3. El principio de constitucionalidad comprende el principio de legalidad en sentido estricto (que en nuestro Ordenamiento se reconoce y garantiza por el art. 9º.3 CE). Entre los principios esenciales, y atendiendo a criterios de prioridad, es preciso situar el de legalidad en este último lugar, tanto por razones de índole lógico-dogmática como porque los límites materiales y de competencia a los que está sometida la ley en los Estados de Derecho contemporáneos sólo son concebibles desde el presupuesto de considerar a los otros principios esenciales como de rango superior al principio de legalidad ²³. El principio de legalidad en sentido estricto supone que se le reconozca a la ley una jerarquía normativa superior entre todos los actos de los poderes constituidos ordinarios, exceptuando, claro está, las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad de los Tribunales Constitucionales. Ahora bien, en los Estados de Derecho contemporáneos la jerarquía normativa de la ley no se asienta en fundamentos metanormativos (como aún es el caso de Inglaterra), sino que tiene un preciso fundamento constitucional en razón del reconocimiento y garantía constitucional del principio de legalidad ²⁴.

Es cierto, sin embargo, que esa jerarquía normativa es la expresión de una jerarquía orgánica entre el Parlamento y otros poderes diseñados por la división horizontal ²⁵. La justificación de ello se encuentra tanto en razones jurídico-políticas ²⁶ como de tipo histórico-dogmático ²⁷. En efecto, el Parlamento ha dejado de ser el órgano soberano o supremo, pero aún conserva una superior dignidad con respecto a los demás poderes constituidos ordinarios ²⁸. Así se explica la presunción general de competencias normativas en favor del Parlamento del Estado-persona ²⁹. Si la posición del Parlamento con respecto al Tribunal Constitucional puede plantear alguna incertidumbre ³⁰, no cabe, sin embargo, ninguna duda acerca de su superioridad jurídico-política con respecto al Gobierno y la Administración y a los jueces ordinarios. Precisamente el principio de legalidad ³¹ es la expresión internormativa de aquella superioridad jurídica. Unánimemente se reconoce el sometimiento del Gobierno y la Administración al Legislativo y sus leyes (y así lo hace también nuestra Constitución en sus arts. 97 y 103.1), pero es preciso subrayar que tanto en el pasado como en el presente el principio de legalidad implica, necesariamente, el sometimiento de los jueces ordinarios al legislador y a sus leyes, puesto que si los jueces ordinarios son los garantes específicos de la legalidad (de modo que ─como afirma ─ hacen posible el principio de superioridad jurídica del Parlamento sobre el Gobierno y la Administración), también están sometidos a ella (como determina con precisión el art. 117.1 CE) ³².

Si en una perspectiva diacrónica procedemos a contrastar los principios esenciales que definen a los Estados de Derecho contemporáneos con los característicos del Estado legal, observaremos que, como también aprecia :

"La construcción del ordenamiento jurídico como edificio de varias plantas, como sistema jerarquizado en varios niveles normativos, nace de la observación de la naturaleza compleja de la organización del moderno Estado constitucional, y, en particular de la reflexión abierta en los años que siguieron a la primera guerra mundial sobre el valor ético-político de las Constituciones rígidas, en las que la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales, con la consiguiente subordinación jarárquica de las primeras a las segundas, introduce un grado más en el sistema jurídico y hace inmediatamente más visible la forma de pirámide del ordenamiento" ³³.

Se trata, por consiguiente, de una importante transformación del Estado de Derecho que ya había sido anticipada por , quien, además, preveía también sus consecuencias de orden dogmático:

"La Constitución escrita en el Estado legislativo parlamentario tiene que limitarse fundamentalmente a relaciones orgánicas y de procedimiento (...) Además, para todo Estado legislativo tiene que ser evidente que la Constitución escrita que trate de instituir semejante Estado legislativo no debe usurpar anticipadamente la competencia del legislador, al imponer directamente regulaciones de Derecho material (...) Una Constitución que coloca las leyes constitucionales de carácter jurídico-material por encima de las leyes ordinarias no sólo modifica el principio fundamental de la voluntad de la mayoría del momento y el principio de legalidad basado sobre el mismo; modifica radicalmente la estructura orgánica de semejante Estado legislativo (...) Tal sistema puede estructurarse bajo presupuestos completamente determinados, adecuados a la situación. Pero ya no es estructurable, al menos como Estado legislativo, cuando en el concepto decisivo de norma, que es único, se introduce en serio una distinción cualitativa, esto es, cuando por razones de contenido se establecen diferenciaciones entre una legalidad superior y una legalidad inferior (...) Pero en todo caso, en virtud del desdoblamiento del sistema de legalidad en una legalidad de categoría superior y una legalidad de categoría inferior (...) el Estado legislativo salta hecho pedazos hasta sus mismos cimientos orgánicos (...) la distinción entre leyes en sentido material de categoría superior y de categoría inferior expulsa al legislador del papel de centro normativizador, en virtud de la cual un Estado en general se convierte en Estado legislativo. La distinción penetra como una cuña en la estructura general del Estado legislativo y lo transforma (...) Todos los conceptos peculiares del Estado legislativo, como la soberanía de la ley, la omnipotencia, primacía y ámbito reservado de la ley, sólo tienen presente al legislador ordinario y cuentan con una Constitución que no contiene ninguna regulación jurídica material de alcance esencial(...) La primacía de la ley reformadora de la Constitución, en cambio, es una primacía de una ley frente a otra categoría de ley; es una primacía que escinde la esfera de la ley, es la primacía de una categoría superior de legalidad frente a una categoría inferior" ³⁴.

La transformación que se comenta podría esquematizarse señalando que consiste en la mutación del Estado legal de Derecho, cuyo principio esencial es el principio de legalidad ─que se corresponde con la categoría de ley exclusivamente formal─ en Estado constitucional de Derecho, cuyo principio esencial pasará a ser el principio de constitucionalidad ─con la correlativa categoría formal de Constitución y la necesaria revisión dogmática de su categoría de ley─ ³⁵.

En consecuencia, estimamos que la transformación del aspecto formal de los Estados de Derecho contemporáneos entraña una ruptura radical con el modelo precedente del Estado legal, distando mucho de ser una corrección o adaptación de elementos no esenciales. También lo han interpretado así y ³⁶. Acerca de esta característica del Estado de Derecho contemporáneo ha reconocido que la juridicidad estatal se plantea en nuevos términos; en primer lugar, porque al constitucionalizarse el Estado de Derecho ha dejado de ser una mera construcción teórica, de modo que hay que determinarla, en cada caso, en el correspondiente «marco de la Constitución»; y, en segundo lugar, porque con esta nueva configuración ─que es el resultado de un proceso en el que hay que tomar en consideración, al menos, la experiencia de los Estados totalitarios, la idea de la Constitución como norma fundamental y la teoría de la construcción escalonada del Ordenamiento jurídico─ se abre paso a las siguientes tesis:

"a) Que la Constitución, en tanto que norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes públicos incluido el Parlamento y que, por tanto, la ley no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios de que éstos arrancan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realización aspira. Tal es lo que configura la esencia del Estado constitucional de Derecho frente al mero legal Derecho, bien entendido que el primero no es la negación, sino el perfeccionamiento del segundo (...) b) Que la primacía de la Constitución, como la de cualquier otra normatividad, es jurídicamente imperfecta si carece de garantía jurisdiccional (...) Así, pues, la jurisdicción constitucional es la garantía institucional básica del Estado constitucional de Derecho (...) El Tribunal es, así, la garantía jurisdiccional sin la que no hay un verdadero Estado constitucional de Derecho (...) Y el Tribunal Constitucional, en fin, culmina el sistema del Estado de Derecho tal como ha sido ideado y configurado por nuestra Constitución" ³⁷.

Creemos que, tras todo lo expuesto, puede afirmarse con todo rigor que el contemporáneo Estado formal de Derecho se configura como un genuino Estado constitucional (lo que resulta indiscutible si nos limitamos a definir su vertiente normativa). No obstante, como esta deducción es el producto de una concreta comparación diacrónica, tal vez sería más prudente relativizar su validez, denominándolo «moderno Estado constitucional» ─entendiendo «moderno», claro está, en su acepción común de «actual» o «contemporáneo», y no referido al periodo que se considera como tal en la historiografía─ ³⁸. De cualquier manera, parece cierto que el Estado constitucional contemporáneo se singulariza en la perspectiva histórica por el valor normativo o, lo que es lo mismo, por la coactividad que han adquirido las normas constitucionales ³⁹. Es posible que no todas esas normas sean imperativas, o que sean relativamente más cogentes las negativas que las positivas; pero, en todo caso, sí puede afirmarse ya que están dotadas de eficacia, con toda la relatividad que es propia de la eficacia de las normas jurídicas ⁴⁰.

Al iniciar este apartado ─y, en general, en todo este trabajo─ habíamos advertido que nuestro propósito en la aproximación al Estado de Derecho era una modesta contribución desde un planteamiento que quería ser técnico y formal, limitándonos a reflejar y dar cuenta de las transformaciones acaecidas en la estructura normativa del Estado formal de Derecho. Por eso la identificación del Estado constitucional contemporáneo no es más que el resultado de un conjunto de inferencias sobre la realidad de los Ordenamientos jurídicos de nuestros días, que pretenden ser políticamente asépticas. De modo más concreto queremos reconocer que no utilizamos semejante calificación con la convicción indubitada de que implique un progreso, ni siquiera una mejor adaptación a las modernas exigencias políticas, sociales o económicas. Si profundizamos un poco más, tal vez se hagan más explícitas las justificaciones de nuestro relativismo axiológico en este punto.

En las páginas precedentes puede apreciarse que hemos admitido, por una parte, que el Estado constitucional supone una abierta ruptura (y ahora podemos añadir incluso que se trata de una negación) del modelo jurídico-formal del Estado legal del Derecho, pero, por otra, también hemos aceptado que ese Estado constitucional y el Tribunal Constitucional del que depende vienen a significar un perfeccionamiento del Estado de Derecho. Las dos afirmaciones, por paradójico que pueda parecer, son verosímiles. Nos corresponde ahora justificar la verosimilitud de la segunda. Para ello es necesario efectuar un repaso de conjunto en torno a los principios esenciales de las diversas fases del Estado de Derecho.

En el primer Estado de Derecho podríamos señalar ─reduciendo sus principios esenciales a la mínima expresión─ que lo decisivo era la protección de los derechos fundamentales y la separación de poderes (siendo el principio de legalidad un elemento importante, pero no esencial, para su estructura). En una segunda y más duradera etapa, el principio de legalidad se entroniza como el esencial del Estado de Derecho, supeditándose al mismo todos los demás (incluidos también el de protección de los derechos fundamentales y el de la separación de poderes). En el último estadio de Estado constitucional se reorganizan las prioridades, de modo que aparece el principio de constitucionalidad como primario, y como secundarios ─y por este orden─ el de protección de los derechos fundamentales, el de división de poderes y el de legalidad. Es decir, con su constitucionalización y su garantía jurisdiccional se ha restablecido en gran parte la jerarquía de principios del primigenio Estado de Derecho (evidentemente, con otro contenido y significado), de modo que se destrona a la ley y se subordina el principio de legalidad. Por eso no nos parece excesivamente atrevida la conclusión final de que, contemplado únicamente en su dimensión formal, el Estado constitucional contemporáneo se parece mucho a una fórmula de síntesis dialéctica de las dos modalidades anteriores del Estado formal de Derecho. Esta conclusión entraña, sin duda, algunas inferencias negativas.

La ley y el principio de legalidad son la expresión del principio mayoritario de cada momento y, por eso mismo, son los elementos potencialmente más activos para la transformación (involutiva o progresista) del sistema. Por eso comprendemos los atinados reparos de ante este «perfeccionamiento del Estado de Derecho», que se desprenden de los siguientes pasajes de su artículo "Estado de derecho y justicia constitucional":

"¿En qué medida cuadra el Estado democrático de derecho, al que se refiere nuestra Constitución, con la justicia constitucional concebida, en gran parte todavía, con criterios burgueses formalizados? Existe, pues, una desarticulación entre el garantismo demo-liberal, las instituciones que en él se inspiran y las exigencias de justicia económico-social de la sociedad contemporánea (...) Hay, pues, en el texto constitucional, dos facetas: una inspirada en la tradición iluminista-garantista, que cuadra con el Estado liberal de derecho, y otra que corresponde al Estado social y democrático de derecho afín a la socialización" ⁴¹.

Nosotros no podemos inmiscuirnos en consideraciones sobre el Estado material de Derecho, porque en todo momento hemos rehuido su examen; sin embargo, sí podemos plantear un esbozo de crítica basada en la sugerente coincidencia (o coherencia) de ciertos aspectos jurídico-políticos que han ido emergiendo a lo largo de todo este examen. Resulta que la característica de la forma estatal actual que se evidencia en el «estado de tregua» neocontractualista viene acompañada por un reforzamiento de las garantías de la Constitución, lo cual se traduce en ese perfeccionamiento garantista configurado formalmente como Estado constitucional de Derecho, que remeda de algún modo (o se retrotrae parcialmente) a los principios que definían la estructura formal del primer Estado burgués de Derecho. Si tenemos en cuenta que, según , el objetivo de la nueva configuración del Estado de Derecho se proponía tanto hacer imposible un retroceso a la dictadura como cerrar el paso a la concepción jacobina de la democracia basada en el decisionismo totalitario [?] de la mayoría, y si consideramos que la historia, por su parte, ha demostrado que el garantismo iluminista no sirvió de freno a la irrupción del autoritarismo o del totalitarismo, es obligado deducir que el verdadero objetivo de estas transformaciones será precisamente el de cerrar el paso a la concepción jacobina de la democracia. Así se explicaría de dónde proviene ese cierto olor a marais que se desprende de la mayor parte de la realidad jurídico-política eurocontinental ⁴².

Creemos que en este punto nos hemos extralimitado un tanto con respecto al canon de lo que debe ser un estricto planteamiento jurídico-formal; en todo caso, estimamos que la digresión puede darse por buena, ya que sirve para corroborar nuestra afirmación precedente en la que manteníamos que, si bien el examen de la dimensión formal del Estado de Derecho es ─a nuestro modo de ver─ incompatible con planteamientos deontológicos o ideológicos, ello no significa incurrir en un vacuo formalismo, dado que con este tipo de análisis se obtienen los materiales a partir de los cuales es posible la crítica desde definiciones ideológicas. De todos modos, las puntualizaciones que siguen vuelven a ser planteadas desde el cauce dogmático que ha sido el objetivo constante de todo este estudio.

En la categorización histórico-dogmática que precede hemos acudido a la expresión «Estado constitucional contemporáneo» porque no se nos oculta que el Estado de nuestros días no es el único que ha recibido la calificación de «constitucional».

En general, y durante mucho tiempo, el Estado liberal fue adjetivado como Estado constitucional, precisamente en el sentido con que utiliza el término cuando sostiene que "la moderna Constitución del Estado burgués de Derecho se corresponde en sus principios con el ideal de Constitución del individualismo burgués, y tanto que se suelen equiparar estos principios a Constitución y atribuir el mismo significado a las expresiones «Estado constitucional» y «Estado burgués de Derecho»" ⁴³. Ello justifica nuestra calificación del Estado constitucional como contemporáneo, pero es preciso subrayar que existen ciertas diferencias entre las razones de la caracterización schmittiana y la que corresponde a las formas estatales de nuestros días. La primitiva caracterización del Estado burgués de Derecho como Estado constitucional obedece a un intento de singularizar esa concreta forma de Estado de entre otras formas de Estado antagónicas (en origen Estado absoluto y/o Estado de policía) en una perspectiva sincrónica. Por eso se acude a la expresión Estado constitucional, unas veces basándose en aspectos meramente formales (la existencia de una Constitución rígida), y otras aludiendo, en realidad, a la constitución en sentido material (protección de los derechos fundamentales + división de poderes). Pero, salvo en el caso norteamericano, esta calificación histórica no aludía a la eficacia de las normas constitucionales, sino, todo lo más, a la supremacía teórica de la Constitución ⁴⁴. Con la expresión «Estado constitucional contemporáneo» nosotros queremos denotar, en primer término, una cierta caracterización del Estado contemporáneo que se desprende única y exclusivamente de la comparación diacrónica con el primer Estado de Derecho y, en segundo término, que el resultado de esta confrontación ha puesto de manifiesto que el rasgo característico de la estructura normativa de un conjunto de Estados europeos de la actualidad es la mayor eficacia de las normas formalmente constitucionales ⁴⁵.

También es necesario distinguir nuestra caracterización de aquella otra frecuente calificación contemporánea de «Estados constitucionales» que predomina en el mundo académico anglosajón. Nos referimos concretamente a la distinción de entre constitucionalismo y autocracia, atendiendo a la dispersión o concentración del ejercicio del poder ⁴⁶. Esta clasificación ─que se propone con fines de tipologización de las formas estatales contemporáneas─ no tiene mucho que ver con la nuestra, pues hay que subrayar: primero, que se trata de una dicotomía esencialmente sociopolítica y, segundo, que no está exenta de un carácter ideológico, desde el momento en que se considera criterio esencial uno de los elementos del ideal burgués de Constitución (la división de poderes).

Más interés tienen otras caracterizaciones de los Estados contemporáneos que, en principio, podríamos considerar como jurídicas. Ya habíamos señalado que nuestra caracterización se conformaba con ser una adjetivación más entre las posibles desde una perspectiva jurídica; aun así, no están de más algunas precisiones al respecto.

La caracterización que nos interesa especialmente es aquella que define las transformaciones de los Estados de Derecho contemporáneos destacando la conversión del Estado legislativo en Estado jurisdiccional, judicial o judicialista. Esta interesante oposición entre el clásico Estado legislativo y el contemporáneo Estado jurisdiccional atiende especialmente a la constatación del desplazamiento efectivo del centro de decisión política del Parlamento al Poder Judicial considerado en sentido amplio, esto es, incluyendo también al Tribunal Constitucional. anticipaba asimismo esta transformación y sus implicaciones dogmáticas expresándose en los siguientes términos:

"El ethos del Estado jurisdiccional radica en que el juez juzga inmediatamente, en nombre del Derecho y de la justicia, sin que las normas de esta justicia le sean mediatizadas ni impuestas por otros poderes políticos no judiciales (...) En su significación práctica, la democracia parlamentaria se vuelve contra la fiscalización judicial de las leyes, toda vez que semejante control de la jurisdicción sobre el poder legislativo introduciría en el Estado legislativo parlamentario elementos propios del Estado jurisdiccional, que perturbarían, como cuerpos extraños, el claro sistema de legalidad de este tipo de Estado y harían problemática la posición central del Parlamento en cuanto fuente de legalidad" ⁴⁷.

Esta variante del Estado contemporáneo, de la que también se habían ocupado ya y ⁴⁸, ha merecido igualmente la atención de , quien indicaba sobre el particular:

"Questa perdita dei caratteri formali del diritto costituzionale è lo sviluppo dello stato di giustizia, che si manifesta soprattutto nell'istituzione della giurisdizione costituzionale. Infatti la dissoluzione del diritto costituzionale formale nella casistica trova riscontro anche nel modo di funzionare della Corte Costituzionale Federale" ⁴⁹.

Simplificando un tanto, podemos señalar que esta oposición entre Estado legislativo y Estado judicialista es, en el fondo, más jurídico-política que estrictamente jurídica. Lo que sí parece innegable es que semejante calificación de la transformación acaecida en los Estados de Derecho contemporáneos es más institucionalista que normativista ⁵⁰ (como es la nuestra), dado que se centra en el criterio determinante del desplazamiento de residencia de la decisión política. Precisamente por su carácter más propiamente jurídico-político, nos parece una sugerente aportación ─y nosotros la admitimos a modo de complemento de la nuestra─. No obstante, advertimos desde aquí que la oposición es un tanto simplificada, puesto que si es verdad que el Parlamento ha visto mermadas sus posibilidades de decisión, ello no se traduce necesariamente en un correlativo incremento de las facultades de este tipo en el orden jurisdiccional, ya que en el despojo pueden haberse beneficiado otros poderes constituidos, como son los órganos ejecutivos y, además, el Poder Constituyente, en la medida en que determina y condiciona el ámbito de libre apreciación del Parlamento.

Por último, nos resta considerar la oposición frecuente entre el clásico Estado legislativo y el contemporáneo «Estado administrativo». Ya hemos visto que, según , la medida primaria de legitimidad de los Estados contemporáneos vendría determinada por su capacidad para resolver eficazmente los problemas y conflictos sociales ⁵¹, por lo que la dimensión administrativa o, mejor, ejecutiva del Estado ha de ser innegablemente decisiva. Así, por ejemplo, sostenía hace tiempo que:

"La dirección y regulación de lo que podríamos llamar la empresa económica nacional por parte del Estado supone la transformación de éste en un «Estado (predominantemente) legislativo» ─centrado fundamentalmente en la legislación como en un orden general y abstracto para la acción, pero que sólo subsidiariamente acciona por sí mismo─ en un Estado predominantemente administrativo o de prestaciones o, quizá, más bien en un Estado manager (...) el locus de la decisión se traslada a las instancias que por su estructura están en capacidad de actuar, y concretamente del Parlamento a las instancias gubernamentales o administrativas" ⁵².

Debemos comenzar reconociendo que esta oposición tiene unos fundamentos histórico-dogmáticos muy sólidos. En efecto, ese conjunto de prestaciones que luego serán comprendidas como núcleo nocional del Estado social ─como nos recuerda ─ serán atendidas por el Estado, al principio desde la vertiente administrativa solamente ⁵³, después también desde la legislativa y, sólo en último término, desde el plano constitucional con el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales, económicos y culturales. Convendría advertir, sin embargo, que la dimensión administrativa del Estado social se destaca más en la doctrina alemana ─siendo especialmente reseñables las aportaciones de sobre el «Estado prestatario», Leistungsstaat ⁵⁴─ porque hay razones jurídico-positivas que lo justifican, y es que en el Ordenamiento de la República Federal, pese al reconocimiento constitucional del Estado social (arts. 20.1 y 28.1 de la GG), resulta que el texto de la Ley Fundamental no reconoce adecuadamente los derechos sociales ⁵⁵. En todo caso, aun admitiendo la correcta interpretación de la dependencia del Estado social de Derecho respecto del Estado administrativo, hay que señalar que esta caracterización es más propia de las típicas interpretaciones que se centran en la dimensión material del Estado de Derecho, porque, a pesar de ser cierta en el sentido material la transformación del Estado legislativo en administrativo, no tiene traducción en el sentido formal, puesto que es el producto de un realismo jurídico más próximo a los métodos de la ciencia política que a los de la ciencia jurídica. Por eso, sin desconocer la realidad de la hipertrofia del Ejecutivo, consideramos que esa fórmula proporciona escasos datos adicionales de interés al objeto de este estudio.

Por todo lo dicho, desde el momento en que hemos reducido nuestro objeto a la determinación de los rasgos esenciales del Estado formal de Derecho, preocupándonos fundamentalmente de su estructura normativa desde una perspectiva de carácter diacrónico con respecto al originario Estado de Derecho, creemos que la caracterización del Estado contemporáneo como moderno Estado constitucional es la única que satisface plenamente todos estos objetivos, y, por lo demás, resulta del todo coherente con la emergencia del principio de constitucionalidad como principio esencial y fundamental de los Ordenamientos actuales.

1 "Le principe de constitutionnalité...", pp. 33 y 48. Esta interpretación dista mucho de ser pacíficamente aceptada por la doctrina francesa, y no es rara la dilatación doctrinal del principio de legalidad hasta el punto de abarcar al de constitucionalidad (vd., por ejemplo, J.-M. AUBY, "Droit...", p. 192); aunque es de advertir que otros autores aplican explícitamente y sin reservas la aportación de FAVOREU (así, por ejemplo, Ph. TERNEYRE, "Les adaptations aux circonstances du principe de constitutionnalité", en R.D.Public, 1987, pp. 1489-1515). Con posterioridad el mismo L. FAVOREU, en "L'apport...", p. 27, ha registrado que "le principe de constitutionnalité a été solemnellement consacré et affirmé par les «grandes décisions» du 16 janvier 1982 (Nationalisations), 25 février 1982 (Lois de décentralisation) et du 23 août 1985 (Demande de nouvelle délibération)"; y con respecto a la última Décision ha señalado que "le juge constitutionnel a montré que la loi «n'exprime l'expression de la volonté générale» selon la définition de la Déclaration des droits de 1789, que «dans le respect de la Constitution». Cette formule essentielle est riche de sens (...) Elle exprime, en premier lieu, ce que nous avons appelé le principe de constitutionnalité (...) c'est-à-dire la soumission du législateur à la règle de droit, en l'occurrence la plus haute, la Constitution" (L. FAVOREU y L. PHILIP, Les grandes décisions..., 1986, 4ª ed., p. 690).

4 Manuale di Diritto costituzionale. I: Il sistema delle fonti del Diritto, Turín, 1987, pp. IX-XI. Puede verse también la reseña de la primera edición de esta obra, titulada Il sistema costituzionale delle fonti del Diritto, Turín, 1984, en UTET. Panorama di lettere e scienze nº 152 (1985), pp. 21-23, que lleva por título, precisamente, "Il principio di legalità e il principio di costituzionalità".

6 Sin ánimo de ser exhaustivos, remitimos a la colaboración de J. GARCIA MORILLO en la obra de J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA El régimen constitucional..., vol. I, pp. 118-119 y 121 (aunque en esta colaboración se aprecia cierta renuencia a otorgar prioridad al principio de constitucionalidad con respecto al de legalidad; cf. pp. 116 y 119-120), a J.J. GONZALEZ RIVAS, La justicia..., p. 30, a P. PEREZ TREMPS, Tribunal..., p. 100 y a J. LEGUINA VILLA, "Principios generales del Derecho y Constitución", en R.A.P., nº 114, 1987, p. 16 y ss. En la misma línea F. RUBIO reconoce claramente que "la efectividad de la jurisdicción constitucional exige, en efecto, algo más que la simple «dilatación del principio de legalidad»^" ("Sobre la relación...", p. 55, n. 44), o, con otros términos del autor, "de manera expresiva, aunque incorrecta, cabe decir que el principio de legalidad, en cuanto principio arquitectónico básico del ordenamiento, es sustituido por el principio de constitucionalidad" ("Del Tribunal...", p. 29).

8 "Constitución...", pp. 87-88. Obsérvese que ARAGON obtiene unas conclusiones muy semejantes a las que aquí hemos defendido, pero si nosotros las extraemos desde la vertiente de la Constitución como fuente de fuentes, es decir, como norma normarum, el autor citado las deduce desde la perspectiva de la Constitución como fuente del Derecho, o más exactemente, desde el principio de la aplicación directa de las normas constitucionales, lo que, por cierto, le lleva a sostener que "también, desde el punto de vista material, el Estado de Derecho es hoy, en España, el Estado constitucional" (op. cit., p. 88).

9 Sobre la distinción entre la Constitución como fuente de fuentes y como fuente del Derecho, vd. las interesantes observaciones ─que no podemos compartir plenamente─ de F. RUBIO LLORENTE en "La Constitución...", pp. 56-62. Enlazando con estas observaciones, J. PEREZ ROYO (Las fuentes..., p. 27) señala que "la Constitución es, por lo tanto, y de manera simultánea, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del Derecho, la producción jurídica".

10 En lo que se refiere a la vertiente de la Constitución española como fuente de fuentes, L. PRIETO SANCHIS (en su colaboración en G. PECES BARBA, La Constitución española..., p. 93) señala que "la Constitución es la norma jurídica que regula la creación de las normas generales. Desde esta perspectiva, la Constitución se configura como norma normarum, culminación del sistema jerárquico de fuentes y fundamento de la unidad y validez del orden jurídico". Por lo que atañe a la dimensión de la Constitución como fuente del Derecho, ya se ha tratado ampliamente de ella en el excurso de la parte precedente, poniendo de manifiesto la doble dimensión, objetiva y subjetiva de la eficacia de las normas constitucionales. En cuanto a la característica de la Constitución entendida como norma super normas omnes, S. VARELA y M. SATRUSTEGUI indican que "uno de los rasgos más acusados de nuestra Constitución ha sido, sin duda, el deseo de sus autores en proclamar con rotundidad su supremacía como fuente del Derecho" ("Constitución nueva...", p. 59); y, de modo más preciso, P. PEREZ TREMPS apunta que "la Constitución representa la norma suprema del entramado jurídico estatal" (El Tribunal Constitucional..., p. 99).

11 En una consideración estática del Estado de Derecho, o, mejor, en la consideración de su desenvolvimiento en condiciones de normalidad, bastaría con estos cuatro principios esenciales para su definición; sin embargo, conviene tener en cuenta que en las situaciones de anormalidad cobraría toda su importancia otro principio ─también esencial y secundario─ como es el de la previsión constitucional de un Derecho excepcional para las situaciones anormales. Este Derecho, que es una «garantía diacrónica» de la constitucionalidad frente a las «garantías diatópicas», es temporalmente limitado y, por lo general, consiste ─además de la suspensión de ciertas garantías constitucionales─ en la remisión a la legislación de excepción. De este modo, resultaría que, por un tiempo necesariamente limitado, determinadas actividades de los poderes públicos estarían sometidas únicamente a esa regulación legal, de manera que se sujetarían exclusivamente al principio de legalidad en sentido estricto. En este trabajo no nos ocuparemos con detalle de la cuestión , y por ello nos limitamos a indicar su bibliografía más básica: C. SCHMITT, La dictadura, Madrid 1968; M. GARCIA-PELAYO, Derecho..., pp. 162-168; P. CRUZ VILLALON, "El nuevo Derecho de excepción", en R.E.D.C. nº 2 (1981), pp. 93-128, y Estados excepcionales..., p. 14 y ss.

12 El principio de constitucionalidad examinado prima facie vendría a significar un paso más allá en la certeza del Derecho, desde el momento en que este principio parece que disminuiría la importancia relativa de los principios generales del Derecho y la influencia del Derecho natural. Decimos que parece, porque, como es sabido, la interpretación constitucional abre la vía a construcciones no siempre asentadas en las normas de la Constitución en sentido estricto. Por eso el principio de constitucionalidad sólo será aceptado con reticencia por aquellos que ─si se nos permite la caricatura─ vienen a proclamar que "la ley ha muerto, viva el Derecho", entendiendo el Derecho como algo superior y completamente diferente a la ley, Derecho que estaría conformado en su parte esencial por un sistema de valores preexistentes o meta-constitucionales inducidos o deducidos al margen de los actos normativos escritos o, todo lo más, utilizando estos últimos únicamente en apoyo retórico.

13 A. ESTEBAN DRAKE, al tratar en El Derecho... de la relación orgánica entre el Legislativo y el Ejecutivo, señala que en el pasado era indudable la supremacía política del primero, y añade que el control de legalidad formal por un Tribunal "supone control del predominio de un poder sobre otro" (p. 92), y el recurso aparece como "el instrumento de la primacía de un poder sobre otro" (p. 95). Consideramos que, servatis servandis, es de recibo esta aportación que nos permite afirmar que en la actualidad el Tribunal Constitucional juega un decisivo papel en la garantía del predominio del poder constituyente sobre los poderes constituidos. Afirmaciones semejantes encontramos en M. ARAGON: "La supralegalidad constitucional no es sino la consecuencia de la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos" ("Algunas consideraciones....", p. 29) "La superioridad de la Constitución sobre la ley, de ésta sobre el decreto y de éste sobre la orden ministerial no significa más que la objetivación jurídica de unas limitaciones políticas: la del poder constituido por el poder constituyente, la del Gobierno por el Parlamento y la de un ministro por el Consejo de Ministros" ("La interpretación...", p. 98).

14 E. DIAZ, Estado de Derecho..., p. 38. Aunque F. RUBIO ha matizado posteriormente reconociendo que "el contenido esencial de la Constitución es (...) la determinación de la composición, competencia y límites de los distintos órganos del poder" ("Del Tribunal..., p. 28), en "La Constitución..." había indicado que "derechos civiles y derechos políticos se implican recíprocamente. Son cada uno de ellos condición de posibilidad de los demás y sólo cuando coexistan y estén garantizados cabe hablar de la Constitución como fuente de Derecho o, más simplemente, hablar a secas de Constitución" (p. 60).

15 No está de más ampliar la tesis sobre los derechos fundamentales reproduciendo las siguientes afirmaciones de C. SCHMITT (Teoría..., p. 169): "para tener un concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar afirmado que en el Estado burgués de Derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio y sólo dentro de un procedimiento regulado". Conviene retener estas consideraciones para cualquier examen crítico del Estado de Derecho contemporáneo, puesto que los derechos fundamentales han devenido anteriores y superiores a los poderes constituidos del Estado en virtud de su constitucionalización y de la efectiva garantía de la Constitución.

\#12\2

17 Aunque estamos aludiendo a la importantísima cuestión del desfallecimiento del principio de separación debido a los factores sociopolíticos que han dado lugar al denominado «Estado de partidos», este aspecto es diferente del que tratamos en el texto, pues tal cuestión merecería un examen distinto; en cualquier caso, no está de más recordar que la articulación del principio de constitucionalidad con la garantía efectiva de la Constitución podría, en caso de existir voluntad de ello, corregir alguna de las prácticas viciosas que caracterizan al Estado de partidos y su menosprecio por la división formal de poderes.

19 También utiliza el concepto de división de poderes en sentido amplio M. GARCIA-PELAYO, en "El «status»...", pp. 20-22, aunque él establece un contenido cuatripartito, y no tripartito como nosotros, porque considera que también se puede integrar bajo el concepto de división de poderes la que se da "entre la esfera del Estado y la esfera de la sociedad, es decir, entre el poder estatal y los derechos y libertades de los individuos y grupos" (p. 20); igualmente en "La división...", pp. 14-16, añadiendo, en este caso, un quinto contenido: la "división temporal, destinada a neutralizar la tendencia a la permanencia en el ejercicio del poder incompatible con el principio democrático o, más concretamente, esta división trata de asegurar la mayor coincidencia posible entre la voluntad de los representantes y la de los representados que, en general, tienden a hacerse divergentes con el curso del tiempo" (p. 15).

20 Mientras que C. y F. D'ALESSIO consideran como presupuesto esencial del Derecho público moderno el principio de la división de los poderes o de la separación de las funciones (voz "Competenza", pp. 732 y 734), C. DE CABO, retomando un argumento de JELLINEK, reconoce el carácter secundario de la división de poderes porque permanece subordinada al principio superior de la unidad del poder constituyente ("División...", p. 72).

21 También M. GARCIA-PELAYO señala en "El «status»...", p. 15, que "el Tribunal Constitucional, en tanto que, como regulador de la constitucionalidad de la acción estatal, está destinado a dar plena existencia al Estado de Derecho y a asegurar la vigencia de la distribución de poderes establecida por la Constitución, ambos componentes inexcusables en nuestro tiempo del verdadero «Estado constitucional»".

23 Ni que decir tiene que los límites materiales, por lo general, se derivarán de la protección de los derechos fundamentales, y los de competencia surgirán como consecuencia de la división de poderes y distribución de funciones (en concreto sobre este último aspecto, vd. C. y F. D'ALESSIO, voz "Competenza", p. 732). Es oportuno añadir que si, como afirma Ch. EISENMANN ("L'Esprit des lois...", p. 190 y ss.) y acepta L. ALTHUSSER (Montesquieu..., pp. 118-119), en la primera fase del Estado de Derecho [francés, convendría matizar] el principio dominante era el del imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, lo que llevaba consigo el mito de la separación de poderes, en la fase actual se ha producido una inversión total de estos extremos, porque el imperio de la ley ha devenido mito, mientras que la división de poderes se ha convertido en uno de los principios esenciales del Estado de Derecho.

24 La necesidad del fundamento constitucional del principio de legalidad se demuestra por el diverso tratamiento de la ley en la Ley Fundamental de Bonn (art. 20.3) y en la Constitución francesa de 1958 (arts. 34 y 37). Como ya se ha señalado, en nuestro Ordenamiento el problema de la constitucionalidad del principio de legalidad no plantea ninguna discusión, dado lo taxativo del art. 9º.3 CE. En plena coincidencia con las afirmaciones del texto, I. DE OTTO (Derecho Constitucional..., p. 139) mantiene que "la primacía de la Constitución implica que todas las fuentes del derecho, incluida la ley, tienen la posición que la Constitución les asigna y que los términos en que el reglamento se subordina a la ley no dependen ya de ésta, sino de prescripciones constitucionales".

25 Frente al gradualismo kelseniano basado en la jerarquía de las normas, R. CARRE DE MALBERG arguye que "l'inégalité de valeur des normes est faite de l'inégalité des puissances des organes", sosteniendo que "à la théorie de la gradation des fonctions et des règles il convient de substituer ou, en tout cas, de superposer celle de la gradation des organes" (Confrontation..., p. 161), y C. ESPOSITO (La validità..., p. 72) redarguye que hay que negar un nexo de causalidad o de interdependencia entre la jerarquía de las normas y el rango de los órganos que las emanan, negando también que esta gradación responda a una diferente intensidad de la voluntad estatal, lo que se demuestra porque hay órganos superiores que pueden emanar, además de fuentes superiores, otras fuentes inferiores, y viceversa: órganos inferiores que, además de emanar fuentes inferiores, pueden emanar también fuentes superiores. Reconociendo la incertidumbre y la importancia derivada de este conjunto de autorizadas observaciones, tenemos que salir del dilema señalando ─con cierto conformismo ecléctico─ que, por lo general, la superioridad de los actos normativos corresponde o es la expresión de la jerarquía superior de los órganos que los producen; jerarquía que resultaría ─según A. PIZZORUSSO─ "da una sorta di cristallizzazione della maggiore o minore forza politica da cui tali manifestazioni di volontà dello Stato erano assistite del momento storico in cui si sono realizzate" (Lezioni..., p. 477).

26 E. DIAZ señala que "el poder legislativo que corresponde al Parlamento reclama en el actual Estado de Derecho una insuprimible prevalencia y superioridad en cuanto representante más directo y legítimo de la voluntad popular" ("El Estado democrático..., p. 52). Como ya se ha visto, se manifiestan en el mismo sentido P. LUCAS VERDU ("Política...", p. 1528) y A. GARRORENA (El Estado español..., p. 160).

27 Esta razón parece evidente en los sistemas europeos, dado que, si el principio parlamentario ha dejado de ser el principio monista y definitorio del sistema, casi todos siguen configurándose según los cánones de la forma de gobierno parlamentaria. Por otra parte, es menester recordar que ya está demostrado el respeto de KELSEN hacia el Parlamento, lo que se comprueba si examinamos su concepto de parlamentarismo (vd. "Il problema del parlamentarismo", en Il primato del Parlamento, pp. 175-176), y porque, como él mismo reconoce, "la funzione rappresentativa serve a legittimare il parlamentarismo dal punto di vista della sovranità popolare" (ibidem, p. 177).

28 En contra A.J. ALVARADO (El recurso..., p. 38), quien, para defender su tesis de la posibilidad de la admisión de un control judicial de la constitucionalidad de las leyes en la fase histórico-política de la Restauración española, aduce que no caben supremacías entre los poderes, pues entre los tres poderes clásicos sucede "algo así como la Trinidad del dogma católico: tres Poderes distintos y un solo Estado soberano". Y P. BARILE considera como elemento esencial de la definición de los «órganos constitucionales» la paridad entre ellos ("La Corte...", pp. 43-44).

29 Sobre esta presunción V. CRISAFULLI ("La Corte...", p. 73) precisa que "già la stessa rigidità costituzionale, garantita da un controllo giurisdizionale sulle leggi, è un limite al potere politico, nelle sue manifestazioni legislative. Un limite ─almeno in regola─ negativo, d'accordo, ma sempre un limite, che viene ad intaccare il vecchio dogma ottocentesco della sovranità del Parlamento, e con ciò stesso, in qualche misura, il principio democratico". Y A. PIZZORUSSO, por su parte (Lezioni..., pp. 555-556) defiende, de un modo un tanto incoherente, las atribuciones del Parlamento del siguiente modo: "l'effetto complessivo di queste innovazioni non è stato certamente tale da ridurre il ruolo del Parlamento e quindi della legge; al contrario, questa si presenta oggi, non già come l'unica, né come la più elevata, ma sicuramente e di gran lunga come la più importante delle fonti del diritto (...) Sicché la legge ordinaria statale risulta l'unica fra le fonti che può operare su qualunque materia ed in qualunque ambito (salvi i limiti costituzionali), mentre tutte le altre fonti (...) agiscono sempre in spazi in vario modo circoscritti".

30 Ya hemos anotado algo relativo a aquellos autores que reconocen en el Tribunal Constitucional el nuevo órgano soberano del aparato estatal. Sin llegar a tanto, F. MODUGNO (L'invalidità..., vol. II, p. 241, nota 60) señala que "potrebbe sostenersi che, nell'ambito degli enti od organi costituzionali possa istituirsi una graduazione tra di essi, in ragione delle attribuzioni rispettive. In tal senso gli organi di garanzia costituzionale, e cioè il Parlamento in sede di revisione e la Corte costituzionale, in quanto diretti epigoni dell'Assemblea costituente e detentori di ogni residuo di potere costituente, dovrebbero ritenersi gli organi supremi dello Stato (...) Non potrebbe tuttavia disconocersi il particolare potere del Presidente della Repubblica. garante e «custode della Costituzione»". Y F. RUBIO indica que "si se quiere asegurar (...) la vigencia real de la Constitución como norma jurídica (...) sin abandonar el principio de división del poder, antes bien, ahondándolo, someter también el legislador al control judicial. La Constitución será entonces lo que el Juez dice que es y el Juez mismo, situado en cierto sentido por encima de la Ley y del legislador, queda sometido sólo a la Constitución" ("Del Tribunal...", p. 29).

31 M. GARCIA-PELAYO (Las transformaciones..., p. 61) afirma que "el principio de legalidad significa que toda acción de la Administración o toda decisión de los tribunales ha de ser una aplicación de la ley. Ello es, por supuesto, coherente con el principio de legitimidad racional (en el sentido de M. Weber) según el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades, sino las leyes; lo es también con la seguridad jurídica como uno de los valores a garantizar por el Estado, y lo es, no menos, con la hegemonía del Parlamento dentro del esquema clásico de la división de poderes". También J. GARCIA MORILLO (en su colaboración en J. DE ESTEBAN y L. LOPEZ GUERRA, El régimen constitucional..., vol. I, pp. 119-120) nos proporciona otra definición del principio de legalidad: "este principio es la materialización jurídica de la atribución a la ley de la capacidad de expresar la voluntad general. Por consecuencia, en cuanto el fundamento último del Estado de Derecho es la supremacía de la voluntad general, y en cuanto que la voluntad general se expresa precisamente en la ley, los ciudadanos y lo poderes públicos están sujetos a la obediencia a la ley (...) En realidad el principio de legalidad, aunque de carácter general, tiene su destinatario más importante en la Administración" (como se puede comprobar, esta última definición está aún apegada a la periclitada concepción del «imperio de la ley»).

33 N. BOBBIO, Contribución..., p. 255. En sentido idéntico, P. PEREZ TREMPS señala que "en definitiva, podría decirse que en la primera y segunda postguerras, la idea de legalidad con que nació el régimen liberal democrático, entendida como la sujeción de los poderes públicos y de los ciudadanos, se ve reforzada, quizá ante la crisis de la propia ley, por el principio de constitucionalidad. La Constitución da un salto cualitativo incorporándose de forma nítida al Estado de Derecho en un intento de reforzarlo y readaptarlo a las nuevas realidades tras los embates de que había sido objeto; se quiere, pues, que todo el Derecho sea efectivo, empezando por la cúspide formal, por la norma fundamental" (Tribunal Constitucional..., p. 100).

35 En sentido idéntico E. TUCCARI indica que "lo schema gerarchico delle fonti subisce la più rivoluzionaria delle modifiche nel senso dell'assegnazione incontestabile alla Costituzione del gradino più alto. E solo la Costituzione assurge a ordinamento originario, a fonte della giuridicità della norma" e insiste en que "è questo un punto centrale per tutta la revisione del dogma della legge (statale) come valore originario (formale) e assoluto" (Saggio..., p. 8). Por todo ello, nosotros también estimamos que la transformación de la estructura normativa supone en realidad una revolución jurídica; entiéndase bien que esta revolución la consideramos, en términos de A. HERNANDEZ GIL, en "el sentido puramente formalista de una revolución, como mutación jurídica" ("Facetas de dos procesos constituyentes", en R.E.P. núms. 31/32 (1983), p. 12).

37 M. GARCIA-PELAYO, "El «status»..", pp. 17-19. Vd. un reconocimiento de la realidad contemporánea del Estado constitucional en todo el trabajo ─incluido el título─ de H.P. SCHNEIDER, Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, y en el de M. ARAGON, "Constitución...", p. 87 y ss. Por su parte, F. MODUGNO, en voz "Legge, III, a)," p. 894, entiende que el Stato costituzionale di diritto se define porque "tutti gli atti dei pubblici poteri debbono essere conformi al diritto (costituzionale) e debbono poter essere (...) sindacati".

38 No obstante, refuerzan la opción a favor de la calificación del Estado como «contemporáneo» las siguientes afirmaciones de S. MARTIN-RETORTILLO: "ha señalado AMORTH (...) cómo no es posible caracterizar unívocamente (...) con la expresión Estado moderno al que, nacido en la Revolución francesa, llega en su estructura hasta nuestros días. Por ello que sea no sólo posible, sino también necesario, incorporar a las fases de la evolución histórica del Estado, como categoría real jurídicamente estructurada, la del Estado contemporáneo, principalmente por la consideración que el Estado puede ofrecer en su relación con la comunidad sociológica de la que emerge" ("Presupuestos...", pp. 25-26, n. 31).

39 La afirmación del texto debe entenderse en el sentido de la coactividad que propone C. LAVAGNA en Istituzioni..., p. 524: "si è detto (...) che le prescrizioni giuridiche e, in particolare, le norme giuridiche, in tanto riescono ad imporsi, in quanto connesse l'una all'altra in un sistema unitario (ordinamento giuridico). La loro forza è perciò una forza combinata (co-azione) dipendente dai diversi legami esistenti fra le norme ed in particolare dalle connessioni coattive, essendo soprattutto queste a realizzare le garanzie giuridiche. Quando manchi qualsiasi forma di garanzia, anche soltanto indiretta, non si ha più una norma giuridica, ma ci si trova di fronte a regole diverse, anche se formulate in atti normativi", o bien con la matización de L. VENTURA, en Le sanzioni..., p. 9: "in ogni caso in riferimento alla norma costituzionale non può essere utilizzato un concetto di sanzione che trovi il suo supporto in quello di coazione o in quello di coercibilità, tranne che non si intenda quest'ultima «come attitudine del precetto normativo ad essere praticamente realizzato»".

40 Es cierto que, como sugiere K. HESSE (Escritos..., p. 28), la fuerza normativa de la Constitución depende en gran parte de la voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional, y, como apunta J. RODRIGUEZ ZAPATA ("La Corte Constitucional italiana: ¿modelo de advertencia?", en El Tribunal Constitucional, vol. III, p. 2428), será determinante la decisión del Tribunal Constitucional en este sentido. Si comparamos estos nuevos problemas de la aplicación de la Constitución con los que daban lugar a la reflexión de R. Von IHERING sobre las dificultades de aplicación de las leyes, veremos, que en el fondo, no difieren mucho (vd. "La lucha por el Derecho" en sus Estudios jurídicos, Buenos Aires, 1974, pp. 47-48). En cualquier caso, sabemos que, al menos en lo que se refiere a la eficacia de cierto tipo de normas constitucionales, el peligro viene representado no tanto por su falta de aplicación como por un desmesurado judicial activism.

41 Op. cit., pp. 8 y 39. Estos interrogantes son plenamente pertinentes si se recuerda que C. SCHMITT ya había identificado que "el ideal pleno del Estado burgués de Derecho culmina en una conformación judicial general de toda la vida del Estado. Para toda especie de diferencias y litigios, sea entre las autoridades superiores del Estado, sea entre autoridades y particulares, sea, en un Estado federal, entre la Federación y un Estado-miembro, sea entre Estados-miembros, etc., habría de haber, para ese ideal de Estado de Derecho, un procedimiento en que, sin atención a la clase de litigio y de objeto litigioso, se decidiera a la manera del procedimiento judicial" (Teoría..., p. 144). Las dudas sobre el verdadero significado del papel del Tribunal Constitucional son perfectamente explicables si tenemos en cuenta que V. CRISAFULLI, en sus primeros escritos, había definido la misión de la Corte Constitucional como una "funzione intimamente democratica, progressiva", y que, posteriormente, rectificaría sobre la cuestión señalando que "qui assistiamo, infatti, alla dialettica di due principî, che, astrattamente, si contrappongono: il principio democratico e il principio liberale (nel senso specifico e storicamente determinato del garantismo liberale)" (apud F. MODUGNO, L'invalidità..., vol. I, p. 180).

42 Una situación en la que, como señala R. GARCIA COTARELO (Del Estado...), "desde el punto de vista político es evidente que el Estado del bienestar es el resultado de una correlación concreta de fuerzas políticas, tanto en el ámbito nacional como internacional" (p. 58), por lo que esta forma de Estado muestra "una extraña forma de inmovilismo, de incapacidad para progresar" (p. 59). Puede verse un esbozo de explicación de las causas de esta situación en I. DE OTTO, Derecho constitucional..., p. 41, y la conclusión, muy semejante a la que se sustenta en el texto, de A. PREDIERI ("Sistema...", p. 200), que también hace un esbozo de la etiología sociopolítica (en pp. 158-159) y socioeconómica (pp. 182-185).

44 Sobre esta originaria modalidad de Estado constitucional I. DE OTTO advierte que "el Estado constitucional no es aquel en el que la libertad está asegurada por la supremacía de la Constitución que lo garantiza, sino aquel en que se asegura mediante una estructura interna del Estado que reposa sobre la primacía de la ley. Dicho en términos de fuentes: Estado constitucional no es el que asegura la primacía de la Constitución sobre las fuentes que ésta regula, sino el que asegura la primacía de la ley entre ellas. De ahí resulta un importantísimo dato característico de la historia de los sistemas de fuentes en Europa: la ley no está sujeta a ninguna otra norma superior a ella y el legislativo resulta un poder que no conoce limitación jurídica alguna. La ley es fundamento y límite, pero no está sujeta a su vez a limitación" (Derecho constitucional..., p. 130).

45 Aunque el objetivo de nuestro examen no ha sido el de comparar la dimensión jurídico-formal de los Estados socialistas con la de los Estados de la democracia occidental contemporánea, podemos añadir ahora que la calificación de estos últimos como Estados constitucionales de Derecho también sirve para subrayar una de sus características diferenciales con respecto a los Estados basados en la «legalidad socialista» y carentes, por lo general, de dispositivos de heterocontrol de la constitucionalidad de las leyes. Sobre este punto basta recordar que S. ROZMARYN aseguraba, hace bastante tiempo, que "el examen de la función de clase así como del carácter de clase de control de constitucionalidad de las leyes llevado a cabo por órganos extraparlamentarios (Tribunales, Tribunales constitucionales, Comité Constitucional, etc.) no deja duda de que no hay lugar para tales instituciones en los Estados realmente democráticos" (cit. por J.F. FUEYO, "Legitimidad, validez y eficacia," en R.A.P. nº 6, 1951, p. 85). Para más detalles, vd., por ejemplo, P. BISCARETTI y S. ROZMARYN, La Constitution..., pp. 107-113; J. ZAKRZEWSKA, "Le contrôle de la constitutionnalité des lois dans les Etats socialistes", en R.P. nº 4 (1972), pp. 771-783; P. BISCARETTI, "Il problema del controllo di costituzionalità delle leggi negli «Stati socialisti» europei", en Scritti...in onore di V. Crisafulli, vol. I, pp. 75-91; y L. FAVOREU, Les Cours..., pp. 119-120. La desconfianza de los Estados socialistas hacia el heterocontrol de la constitucionalidad parece que comienza a desaparecer en esta década. En efecto, primero fue Checoslovaquia la que parecía aproximarse al sistema de Yugoslavia por medio de la Constitución de 27 de octubre de 1968, aunque el Tribunal Constitucional previsto no llegó a implantarse; posteriormente, Hungría revisó su Constitución en 1983, creando un Consejo de Derecho Constitucional por Ley de 26 de abril de 1984; Polonia revisó su Constitución en 1982 e implantó un Tribunal Constitucional por Ley de 29 de abril de 1985 (sobre este particular puede verse J. MORAND-DEVILLER, "Le Tribunal Constitutionnel de Pologne", en R.D.Public nº 1, 1987, pp. 173-190); y, en fin, la Unión Soviética, con la reforma de la Constitución en diciembre de 1988, ha abierto la posibilidad de la existencia de un Comité de Control de Constitucionalidad.

48 L. LEGAZ LACAMBRA ya apuntaba que el control jurisdiccional de la legislación puede implicar la transformación del Estado de Derecho en "«Estado de justicia», no en el sentido de justicia ética absoluta, Gerechtigkeit, sino en el de justicia judicial, Justiz, y en este sentido se ha hablado de Justizstaat para expresar el último grado de la estructura judicialista de toda la vida política" ("El Estado...", p. 32). Vd. también N. PEREZ SERRANO, "La noble obra...", pp. 801-807.

49 E. FORSTHOFF, "La trasformazione...", pp. 229-230, quien, en el mismo lugar, añade que es evidente que esa tendencia a la casuística se da en toda jurisprudencia, la casuística propia del Bundesverfassungsgericht tiene mucha más importancia y trascendencia, dado que los miembros de ese órgano son conscientes de su grave responsabilidad en cuanto a la conformidad de la vida política a la Constitución, por lo que "questa coscienza tende a rimanere libera, evitando di porsi dei vincoli giurisdizionali, sottraendosi ad ogni controllo (...) Perciò considerazioni scientifico-spirituali e politiche, generali ed ampie manifestazioni adeguate ai tempi raggiungono nelle decisioni della Corte una dimensione finora sconosciuta".

51 Si tenemos en cuenta que la crisis económica de hoy en día ha convertido en manifiestamente insatisfactorias las prestaciones del Estado social en atención de la «procura asistencial» de todos los ciudadanos, podemos dudar del carácter primario de la legitimación socioeconómica del Estado, que defiende PAREJO. Es muy probable que, dadas estas condiciones de crisis, hayan tenido que venir en ayuda de esta legitimación otras como la justificación del Estado por la fuerza, la legitimidad racional derivada del sometimiento del ejercicio de la actividad estatal conforme a Derecho, la legitimidad jurídico-política de los gobernantes por medio de elecciones disputadas, así como lo que C. OFFE denomina "garanzia della lealtà della massa", esto es, la "apatica disponibilità all'ubbidienza" de las masas frente al Estado (Lo Stato nel capitalismo maturo, Milán, 1979, p. 57). Sobre esta última renuncia total a verdaderas exigencias de legitimidad, vd. E. DIAZ, De la maldad estatal y la soberanía popular, Madrid, 1984, pp. 220-223. Aunque tampoco puede descartarse que la continuidad de la forma de Estado, pese a la crisis económica y su consiguiente «déficit de legitimidad», se explique, como piensa R. GARCIA COTARELO, por la falta de modelos sustitutorios articulados (Del Estado..., p. 213).

55 E. FORSTHOFF, "Concetto e natura...", pp. 40 y 52. Sobre la causa de esta «laguna constitucional» vd. W. ABENDROTH, "El Estado de Derecho..." p. 25. Precisamente por esta razón E. FORSTHOFF ha podido defender con cierto rigor una de sus tesis más discutidas, que se concreta en las siguientes afirmaciones: "el Estado social ─y la República Federal puede llamarse así─ y el Estado de Derecho no se han encontrado y unido en el terreno de la Constitución. Algo muy característico del Estado de Derecho es que no puede ocultar su origen liberal y que está vinculado estructuralmente a la Constitución, separado de las esferas sociales (...) Por ello se comprende que la gran tarea de la igualdad social fundamental para el Estado no haya sido realizada por la Constitución con los medios de la Constitución ─bien mirado, nuestra Constitución no tiene importancia en el fondo─ sino que haya sido resuelta bajo la Constitución en el terreno de la legislación y de la administración" (Problemas actuales del Estado social de Derecho en Alemania, Madrid, 1966, pp. 31-32). También subraya esta peculiaridad de la constitucionalización del Estado social en la Ley Fundamental, J. PEREZ ROYO, "La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social", en R.E.D.C. nº 10 (1984), p. 162, quien además nos define los rasgos de la interpretación dominante en la jurisprudencia constitucional y la doctrina alemana a partir de los cuatro puntos siguientes: "1º En que de la cláusula del Estado Social no es posible deducir pretensiones jurídicas inmediatas por parte de los ciudadanos. 2º Que es en el desarrollo legislativo del Estado social donde la fórmula desarrolla su eficacia práctica. 3º En la reducción de la cláusula del Estado social en buena medida a un simple elemento de interpretación de las normas infraconstitucionales y a un criterio orientador de la actividad de los poderes públicos. 4º En la interdependencia que se establece entre la efectividad de la fórmula Estado Social y la coyuntura económica" (p. 166).