Contribución al examen de la transformación de la categoria de ley en los estados constitucionales contemporáneos

2.3.4. Interpretación jurídico-dogmática del proceso de configuración: la función de garantía de la Constitución

En el precedente examen global de la evolución de las garantías de la Constitución se ha puesto de manifiesto que la preocupación por el aseguramiento de la normativa constitucional aparece en los orígenes del Estado de Derecho. Sin embargo, en el continente europeo se asiste a un cierto desfallecimiento de los mecanismos de garantía y a un desinterés por dotar al Ordenamiento de dispositivos adecuados para ese fin; sólo después de la primera guerra mundial se generalizó la preocupación para salvaguardar la plena eficacia de la Constitución, de la que es inmejorable expresión la contribución kelseniana. La aportación kelseniana supone un hito relevante en esta evolución, ya que viene a pretender la restauración del Estado de Derecho con la propuesta de un sistema de control de constitucionalidad basado en el heterocontrol jurisdiccional a cargo de un órgano ad hoc que pueda ejercitar un control externo sobre la actividad de los demás poderes públicos. El modelo kelseniano significa un paso más en el proceso de jurisdiccionalización del Derecho público que permite un reforzamiento de la intensidad de la protección en cuanto a la garantía de la observancia de la normativa constitucional y una ampliación de la dirección de sus garantías jurisdiccionales. Antes de abordar la interpretación de este fenómeno para extraer una serie de corolarios dogmáticos, no son ociosas algunas observaciones de índole jurídico-política sobre esta inequívoca preocupación garantista.

El modelo kelseniano no surge de modo arbitrario, sino que obedece a las peculiares circunstancias de un determinado contexto histórico-político. Sabemos ya que la preocupación garantista está íntimamente asociada a periodos de crisis, y por eso la contribución kelseniana pretende ser una respuesta y un remedio a la crisis del Estado liberal o, si se quiere, del Estado legal parlamentario y a la consiguiente crisis de la Constitución y de la ley ¹; crisis que se agudiza gravísimamente en el periodo de entreguerras con el triunfo de autoritarismos y totalitarismos. Después de la segunda guerra mundial se generaliza aún más en Europa la preocupación garantista y se acoge en diversos sistemas el modelo kelseniano de jurisdicción constitucional, pese a su demostrada ineficacia para hacer frente a procesos de subversión del orden constitucional ². Por eso este segundo hito del fenómeno garantista no puede explicarse únicamente como la pretensión de robustecer los dispositivos del Estado de Derecho con el fin de hacer imposibles nuevos retrocesos de corte autoritario. En nuestra opinión, la exigencia del perfeccionamiento de la garantía de la Constitución está ligada a la nueva forma de Estado que comienza a dibujarse tras la segunda guerra mundial; el Estado social de Derecho, el Estado demopluralista, es, en realidad, un «estado de tregua» de los conflictos sociopolíticos que se manifestaron con toda su virulencia a partir de la primera guerra mundial ³. Este tipo de forma de Estado necesita de una Constitución como formalización del pacto, y de un poder neutro ⁴ que garantice en la medida de lo posible su conservación y su observancia, como medio para mantener sustancialmente inalteradas las diversas y encontradas posiciones grupales en esa situación de tregua sociopolítica característica del Estado demopluralista. En relación con esto, hemos de advertir que la garantía de la Constitución ─y, consecuentemente, su reforzamiento─ obedece siempre a preocupaciones de conservación. En abstracto (es decir, sin matizar los diversos significados histórico-concretos) la preocupación por asegurar la primacía del Poder Constituyente implica la pretensión de someter los poderes públicos del futuro a las decisiones normativas del legislador constituyente del pasado. Se trata, en todo caso, de un afán conservador tendente a proteger la voluntad de la mayoría del pasado ─sea cual fuere─ frente a las eventuales mayorías del futuro ⁵. La ideología del constituyente es indiferente; la constante de la garantía de la Constitución es esa preocupación conservadora, ya se proponga en el siglo (Cromwell), en el (Sieyès), o en el (Kelsen) ⁶.

Si este era, en rasgos generales, el contexto jurídico-político que motivó la innovadora propuesta kelseniana y su posterior aceptación generalizada en el continente europeo, es oportuno que nos detengamos seguidamente en la observación de sus repercusiones estrictamente jurídicas.

Con la incorporación de un sistema de control de constitucionalidad basado en el modelo de se producen diversas transformaciones trascendentales en la estructura del Ordenamiento jurídico, que podrían resumirse en una doble modificación. A partir de esa incorporación se hace necesaria una rectificación teórica sobre la significación dogmática de las garantías de la Constitución y, como consecuencia de ello, se origina una mutación esencial en la configuración formal del Estado de Derecho ⁷, particularmente ostensible en lo concerniente a las relaciones entre la Constitución y las leyes, y de las leyes entre sí, a resultas de las cuales es inevitable la revisión de la categoría dogmática de ley. En la parte siguiente atenderemos a este segundo aspecto; en este apartado nos dedicamos exclusivamente a poner de manifiesto cuál es la revisión dogmática que es necesario realizar para aprehender correctamente el nuevo significado que adquieren las garantías de la Constitución como consecuencia de la generalización del heterocontrol jurisdiccional en la constitucionalidad de las leyes. Para ello debemos adoptar una perspectiva diacrónica que nos permita interpretar la totalidad del proceso histórico de la articulación de las diversas técnicas de garantía de la Constitución.

Sostenemos que la adopción del modelo kelseniano que autoriza a poner en cuestión la validez de las leyes formalmente perfectas implica ni más ni menos que el surgimiento de una nueva función jurídica: la de la garantía de la Constitución, lo que, a su vez, significa un cambio decisivo en la política del Derecho que repercutirá de modo notorio en toda la estructura formal del Estado de Derecho. Sabemos que estas afirmaciones pueden ser rechazadas por su excesiva osadía teórica y que entrañan, además, algunas aporías aparentes con respecto al discurso que precede; de ahí que sea inexcusable una justificación coherente y relativamente detallada. Tal justificación tratará básicamente de dos cuestiones: ¿es posible mantener la existencia de una función de garantía de la Constitución con el suficiente rigor técnico-jurídico?; de ser así, ¿cuándo y cómo se origina la aparición de esa nueva función?

Como hemos comprobado, en el pasado del continente europeo, además de las garantías de la conservación de la Constitución se dio una variada gama de dispositivos orientados a la garantía de su observancia. Simplificando, esta segunda vertiente del sistema de garantías de dicho periodo histórico podría definirse como un sistema basado, por una parte, en el autocontrol del Parlamento de la constitucionalidad de las leyes y, por otra, en una serie de dispositivos de protección, de naturaleza subjetiva en su gran parte, derivados de la intervención del Poder Judicial, que proporcionaban mecanismos de garantía ─fundamentalmente indirecta─ potencialmente aptos para evitar supuestos de inconstitucionalidad en el ámbito de la actividad sublegal, pero orientados únicamente a la protección de aquellas normas constitucionales reguladoras de los derechos fundamentales. Hemos constatado también ─como lo hicieran con anterioridad y ─ la insuficiencia de este complejo garantista para asegurar la eficacia plena de la Constitución. Baste por ahora como prueba aquel fenómeno del imperio de la ley y el conjunto de implicaciones dogmáticas asociadas al mismo. Teniendo en cuenta estas características ¿podría afirmarse que en el pasado europeo existía la función de garantía de la Constitución? Para responder adecuadamente, conviene recordar de nuevo la opinión de , quien entendía por función jurídica "la actividad continua ordenada en vista del cumplimiento de un fin". Pues bien, creemos indudable que ese tipo de actividad no aparecía en el sistema de garantías del pasado europeo, puesto que la garantía directa de la observancia de la Constitución que podía proporcionar el Parlamento era, en el mejor de los casos, un cometido accesorio con respecto a su función primordial y específica, y la salvaguardia que pudiera otorgar el Poder Judicial era una garantía indirecta, genérica y parcial. Por todo lo cual, creemos que se puede concluir que en el pasado del continente europeo no se daban las características requeridas para la existencia de una verdadera función de garantía de la Constitución. Se trataba, en suma, de un conjunto de garantías jurídicas incapaces de llegar a constituir la función de garantía de la Constitución, ya que no se daba una actividad continua ordenada teleológicamente a asegurar la supremacía de la Constitución y la eficacia de las normas constitucionales.

Ya hemos visto asimismo que, con la adopción del modelo kelseniano del Verfassungsgerichtshof, se produce un reforzamiento de la intensidad de la garantía de la normativa constitucional y una ampliación de la dirección de la protección jurisdiccional de la misma. La cuestión a resolver es si se puede admitir que un incremento cuantitativo de los mecanismos de protección entrañe una transformación sustancial de orden cualitativo, de tal modo que emerja la función de garantía de la Constitución. En otros términos: la duda estriba en aceptar o no que la acumulación histórica de diversas técnicas instrumentales de garantía de la Constitución suponga, en un momento dado, un salto cualitativo tan importante como para permitir la individualización rigurosamente dogmática de una nueva función jurídica. Nosotros estimamos que sí puede aceptarse, porque hay que tener en cuenta que la innovación propuesta por conlleva una alteración del principio orgánico-funcional de la división de poderes, tanto en su dimensión funcional ⁸ como orgánica ─dado que la implantación del Tribunal Constitucional significa la creación de un órgano nuevo que no estaba previsto en la primitiva formulación del principio de separación de poderes ⁹─. Este último aspecto tiene para nosotros una singular relevancia en cuanto a la justificación de que nos hallamos ante una nueva función jurídica. Es una tesis comúnmente admitida que la noción de función necesita la vinculación entre un fin y un órgano como elementos constitutivos, el hecho de la constitución de un órgano como el Tribunal Constitucional nos parece decisivo para la confirmación de la presencia de esa nueva función. Y es que sucede que el Tribunal Constitucional no es un órgano cualquiera, sino el portador institucional de los cometidos de garantía específica de la Constitución; esto es, con su establecimiento se crea un órgano ad hoc para desempeñar esos específicos cometidos. Para fundamentar esta aseveración nos apoyamos en y , para quienes el concepto de causa de un poder jurídico se identifica con "la finalità per cui il potere giuridico venne conferito dall'ordinamento giuridico" ¹⁰. De este modo podremos precisar que la calificación de las atribuciones de un órgano como específicas o genéricas dependerá de si esos cometidos se entroncan con carácter principal o accesorio con respecto a la función que fue la causa de constitución del órgano o del tipo de órgano en cuestión. Sabemos que esta distinción no es fácil y que no siempre será operativa, pero se hace imprescindible desde la constatación de que todos los poderes desempeñan cometidos de naturaleza funcional heterogénea.

Continuando con la argumentación, insistimos en que en los Ordenamientos que incorporan el modelo kelseniano surge la función de garantía de la Constitución, porque los Tribunales Constitucionales aparecen destinados a una garantía de la Constitución de carácter objetivo ¹¹. En estos sistemas la actividad de garantía de la Constitución se ha convertido en una genuina función jurídica, desde el momento en que sí hay ya una actividad continua ordenada teleológicamente a asegurar la eficacia de toda la normativa constitucional ¹². De este modo, resulta que, además, se cumplimentan aquellos requisitos exigidos por los clásicos para la existencia de una garantía jurídica de la Constitución, pues con el nuevo sistema de garantías es posible un cálculo más seguro de su operatividad y se da una mayor certeza de que los límites impuestos por el Constituyente no serán rebasados por los poderes constituidos. No obstante, hay que reiterar que este mayor aseguramiento de la eficacia de la Constitución es sólo relativo, y no absoluto, porque ─sin profundizar mucho─ podemos señalar algunas limitaciones como son la legitimación restringida, o la dificultad de suplir las omisiones de los poderes públicos ante los mandatos constitucionales..., que demuestran que aún hoy la garantía de la Constitución dista mucho de estar absolutamente realizada.

Una vez justificada la afirmación principal consistente en la apreciación de la existencia de una nueva función cual es la de garantía de la Constitución y su asunción por el Tribunal Constitucional como portador institucional específico, son obligadas unas puntualizaciones y precisiones para hacer frente a algunos problemas conexos a dicha tesis y a algunas objeciones que pudieran ponerla en entredicho.

Para comenzar, no está de más advertir que si el Tribunal Constitucional se ha convertido en el portador institucional de la función de garantía de la Constitución, ello no significa que dicho órgano haya sustituido plenamente al anterior sistema de garantías concentrando monopolísticamente todas las atribuciones relacionadas con la protección de la normativa constitucional. Aunque más adelante tendremos que volver a insistir sobre ello, por ahora debemos dejar establecidas dos importantes puntualizaciones. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la adopción del modelo kelseniano viene a significar una superposición de diversos dispositivos de control de constitucionalidad ¹³, puesto que a las garantías de la Constitución propias del Estado legal de Derecho, se van a sumar aquellas otras características del Estado constitucional de Derecho contemporáneo. Esta puntualización es sumamente importante, ya que equivale a sostener la subsistencia de los diversos dispositivos del anterior sistema de garantías y, consiguientemente, la pervivencia de la obligación o deber jurídico-constitucional de sus respectivos titulares de asegurar la eficacia de la normativa constitucional en el ámbito de sus competencias. Por otra parte, hay que señalar que lo anterior no es incompatible con la calificación del Tribunal Constitucional como portador institucional de la garantía de la Constitución, ya que si otros poderes cooperan de modo genérico en el ejercicio de dicha función, el Tribunal Constitucional tiene encomendada la garantía última de sustitución de actividades inconstitucionales del resto de los poderes públicos.

En razón de lo expuesto, es evidente que se ha de dar una manifiesta heterogeneidad en cuanto a la titularidad y las medidas idóneas para desempeñar los cometidos propios de esa función de garantía de la Constitución ¹⁴. ¿Puede sostenerse que han de englobarse en la categoría de una misma función un conjunto tan dispar de expedientes garantistas?; ¿es posible la existencia de una función jurídica cuando no hay una actividad típica ni uniforme ni en el sentido orgánico ni en el formal? A pesar de todo, nosotros creemos resueltamente que sí puede sostenerse y que sí es posible, por los siguientes motivos: 1. Porque el constitucionalismo moderno ha puesto de manifiesto que un órgano puede desempeñar diversas funciones y una misma función puede ser ejercitada por diversos órganos. 2. Porque, pese a las diferencias de orden orgánico y formal, todas estas actividades se aúnan por el hecho de ser idénticas en sentido material, dado que todo cometido de garantía de la Constitución viene determinado sustancialmente por dos elementos constitutivos básicos: el control de constitucionalidad en sentido estricto y la consiguiente medida preventiva, o represiva (o sancionatoria). 3. Y, por último, porque esa abigarrada variedad de dispositivos de control se singulariza con respecto a las demás actividades jurídicas en razón del fin de los cometidos; teleológicamente todos ellos están orientados ─directa o indirectamente─ a asegurar el principio de supremacía de la Constitución procurando su conservación y observancia.

Podría objetársenos también que no es posible admitir sin más la aparición ex novo de una función jurídica. Por nuestra parte, rechazamos la objeción, dado que en el caso concreto de los Tribunales Constitucionales se trata de una alteración del principio orgánico-funcional de la división de poderes debida a la libre voluntad jurídica del Constituyente ¹⁵.

Por otra parte, parece que la tesis que defendemos nos aproxima mucho a la posición propugnada por , según la cual sólo cabe hablar de garantía de la Constitución en aquellos sistemas que han asumido el heterocontrol de la constitucionalidad de las leyes, tesis que habíamos criticado con anterioridad. En realidad no es así, y la aproximación es sólo aparente. Nosotros no sostenemos exactamente lo que afirma , sino que las garantías de la Constitución sí se dieron en el pasado desde los orígenes del Estado liberal, aunque la función de garantía de la Constitución aparecería más tarde, con la incorporación del modelo kelseniano del heterocontrol jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes.

En todo caso, de lo expuesto hasta el momento podría deducirse que ese cambio trascendental en la política del Derecho obedece, en puridad, a la incorporación del heterocontrol externo de la constitucionalidad de las leyes, y no a la emergencia de la función de garantía de la Constitución. Hemos de reconocer que esta deducción es verosímil, aunque sólo en parte; nosotros seguimos persuadidos de que el cambio se debe a la aparición de esa nueva función de garantía de la Constitución. Para reforzar la argumentación tendremos que efectuar unas puntualizaciones de carácter ontogénico acerca de ese tipo de función de garantía y su influencia sobre las mutaciones del Estado de Derecho, matizaciones que sólo podremos realizar si acogemos las categorías aristotélicas de las diversas clases de causas, pues, como advierte , "è noto che il concetto di causa è uno dei più discussi e meno definiti della dommatica giuridica" ¹⁶.

La admisión del control externo de la constitucionalidad de las leyes vendría a ser la causa eficiente, el principio del cambio en la política del Derecho; mientras que la emergencia de la función de garantía de la Constitución sería la causa formal de dicho cambio, es decir, la idea o el paradigma que es "la esencia en que es antes de haber sido" ¹⁷, idea que en Europa continental, como ya vimos, también remonta sus orígenes a los albores del Estado liberal; por lo que respecta a la causa final del cambio, ya hemos apuntado algunas observaciones al señalar las motivaciones jurídico-políticas de la contribución kelseniana, y en el apartado siguiente volveremos a tratar de ella. Antes de concluir este epígrafe vamos a considerar un par de extremos dogmáticos que nos permitirán perfilar casi definitivamente la noción de la función de garantía de la Constitución. Por cierto que el primero de ellos contribuye con argumentos adicionales a la justificación de la auténtica ontogénesis de la función de la garantía de la Constitución que acabamos de esbozar.

El primero de estos extremos hace referencia a esa cuestión pendiente de la relación dogmática entre «control» y «garantía». Ya habíamos advertido que el término «control» es un vocablo relativamente equívoco que ha conseguido suplantar al término «garantía», pese al mayor rigor técnico-jurídico de éste, debido, muy probablemente, a la influencia dominante de los administrativistas en el Derecho público. De ahí la oportunidad o necesidad de delimitar la correcta relación lógico-jurídica entre control de constitucionalidad y garantía de la Constitución.

La noción general de «control» constaría, para , de dos elementos: un juicio de conformidad con las reglas o normas jurídicas y, en caso de no conformidad, una medida represiva, preventiva o rectificadora ¹⁸. Es obvio que, de admitirse esta noción, se equipararían inmediatamente los conceptos de control y garantía, lo que autorizaría al uso indistinto de uno u otro vocablo.

Sin embargo, nosotros opinamos que no son conceptos intercambiables por las mismas razones que defienden y :

"Frente a quienes sostienen que el control jurídico es un fenómeno complejo integrado por dos momentos diferentes (primero, la determinación de si la actividad controlada se adecua o no a los cánones con arreglo a los cuales debería desenvolverse, es decir, a lo que suele conocerse como el parámetro, y, segundo y sobre todo, la aprobación en su caso de una medida sancionatoria), nosotros nos inclinamos por erradicar la sanción en cuanto elemento constitutivo del control y por incluir a éste dentro de un mecanismo más amplio, del de la garantía jurídica. Su estructura, también compleja, comprende dos elementos fundamentales: sólo el primero de ellos equivale estrictamente al de control, puesto que consiste en la confrontación del comportamiento objeto de la garantía con las normas o principios que deben informarlo, es decir, en la verificación de que ese comportamiento ha sido adecuado con respecto a los parámetros establecidos. En caso negativo, entraría en juego el elemento correctivo o sancionador, que constituye el segundo de los que integran el mecanismo de la garantía jurídica (...) De acuerdo con estas críticas y con los puntos de partida anteriores, pensamos que el control no debe incluir al elemento sancionador dentro de su propia estructura, sino que control y sanción suponen los elementos constitutivos, distintos en su naturaleza, aunque complementarios, de una estructura compleja más amplia, que es la de la garantía. Más específicamente, el concepto de control parlamentario que proponemos supone uno de los elementos constitutivos de la función de garantía constitucional [?] del Parlamento" ¹⁹.

Estamos plenamente de acuerdo con el núcleo esencial de estas afirmaciones, esto es, que la noción de garantía se asienta en dos elementos constitutivos diferenciados: el control y la medida preventiva o la de sanción. Por lo tanto, el concepto de garantía es más amplio que el de control y no serán conceptos equiparables, dado que el control es sólo una parte del concepto de garantía. Para mayores precisiones, conviene traer a colación ciertas aseveraciones de : "identificata ora la garanzia costituzionale [?] nella tutela della regolarità costituzionale, configurata la garanzia como il risultato ultimo di una attività di controllo la quale ne costituisce pertanto l'antecedente logico e cronologico e che è legata teleologicamente alla funzione di garanzia..." ²⁰

Tampoco compartimos la opinión según la cual el control sería el antecedente lógico de la garantía de la Constitución, pues la relación es distinta. Si ya hemos indicado que el control se integra como elemento del concepto de garantía, ahora podemos añadir que el control de constitucionalidad no es más que una parte de la dimensión material de la función de garantía de la Constitución. Con la expresión «control de constitucionalidad» se designa aquella actividad primera (: examen de la conformidad de un acto con respecto al parámetro constitucional) en la que se despliega el ejercicio de la función de garantía de la Constitución. Es más: toda actividad de garantía de la Constitución tiene como elemento común y homogeneizador el hecho de ser sustancial y primeramente un ejercicio de control de constitucionalidad ²¹.

Nos resta profundizar un poco más en la afirmación precedente de que los Tribunales Constitucionales son los portadores institucionales específicos de la función de garantía de la Constitución, lo que no significa que la desempeñen en régimen de exclusividad, aunque sí proporcionan la garantía última.

Para ello nada mejor que comenzar por reproducir en una extensa cita un conjunto de afirmaciones de que abren una perspectiva distinta y sugerente de la función jurisdiccional de los Tribunales ordinarios. sostiene que:

"El Estado, en efecto, sin pérdida de su unidad, puede estar en posición de creador del Derecho, de garantizador del Derecho y de destinatario o sujeto del mismo (...) Nota característica del Derecho garantizador es que no es revisable fuera del sistema mismo de los órganos judiciales por una instancia o sistema de órgano posterior (...) La esencia de la función judicial, entendida como función garantizadora del Derecho, no está, a nuestro juicio, en la neutralidad o independencia de sus órganos, circunstancias que pueden concurrir y de hecho concurren en múltiples órganos del Estado (...) sino en su función misma, que consiste en decir la última palabra, dictar la solución inapelable, resolver sin fiscalización de ninguna instancia o sistema de órganos posteriores" ²². Según PARADA, en este sentido es como hay que entender también la afirmación de CHIOVENDA de que la jurisdicción "es una actividad de sustitución, lo que cabalmente supone que la norma ha sido antes cumplida o incumplida, pero en todo caso dirigida, primeramente, a otros sujetos y, bien o mal, aplicada por ellos. A nuestro juicio, pues, los Tribunales son órganos del Estado que garantizan el Derecho, lo que es más riguroso que decir que (...) los Tribunales son órganos aplicadores del Derecho (...) porque aplicar el Derecho supone ser sujeto y destinatario del mismo, y las únicas normas destinadas a los jueces son las normas de garantía, pero no reglas y normas sustantivas (...) El Ordenamiento jurídico en su totalidad no puede funcionar sin garantía y esta garantía la presta el propio Estado (...) La gran novedad del Estado liberal, a nuestro juicio, desde el punto de vista de su organización jurídica, es la de haber organizado en un principio muy tímidamente, y ahora más técnicamente, la función, rigurosamente en ruinas en el Estado medieval y en el Estado absoluto, de garantía del Derecho público" ²³.

Estamos plenamente de acuerdo con todas estas afirmaciones, que vienen a proporcionar una oportuna revisión dogmática de la función de los Tribunales ordinarios al identificarla con la garantía del Derecho. Desde los comienzos de este siglo ha dejado de ser cierto que la función jurisdiccional consista únicamente en la aplicación del Derecho al caso concreto, y fundamentalmente de la ley, puesto que se produjo una ampliación de la dimensión material de dicha función, desde el momento en que se admitió el control abstracto de legalidad de los reglamentos, y con ello la dimensión objetiva de la garantía de la ley. Por eso también rectifica la función de lo jurisdiccional señalando que es aquella dirigida a la reintegración o restablecimiento del orden jurídico violado ²⁴. da un paso más, y mantiene que la función jurisdiccional consiste en la garantía del Derecho. A partir de esta aportación conviene reflexionar sobre la ampliación de la protección derivada de la implantación de un sistema de garantía jurisdiccional de la Constitución. Efectivamente, la actividad de los Tribunales Constitucionales responde a las notas exigidas por para singularizar la función jurisdiccional ²⁵. Por un lado, el Tribunal Constitucional desempeña ese cometido de sustitución al que se refería y, de este modo, se explica la superposición y articulación del complejo sistema de garantía de la Constitución y la atribución de cometidos a diversos titulares. Además, la intervención del Tribunal Constitucional está también revestida de esa connotación de inapelabilidad, precisamente porque es el órgano que en términos jurídicos proporciona la garantía última de la Constitución.

Con la incorporación del modelo kelseniano asistimos a una ampliación de la dirección de la protección de la garantía jurisdiccional del Derecho, puesto que la función de garantía de la Constitución es sólo una parte de la categoría más amplia de la función de garantía del Derecho objetivo (o Derecho tout court). En los Ordenamientos más evolucionados la función de la garantía del Derecho objetivo se despliega ─fundamentalmente─ en la garantía de la Constitución y en la garantía de la ley en sentido estricto. Los Estados Unidos se anticiparon con su sistema de judicial review y el continente europeo se aproximó al modelo norteamericano al aceptar la propuesta kelseniana. La particularidad de la mayoría de los Ordenamientos europeos consiste en que la función de garantía jurisdiccional de la Constitución se encomienda (de modo específico o institucionalmente y en última instancia) a los Tribunales Constitucionales, y la de la garantía jurisdiccional de la ley (en los mismos o parecidos términos) a los Tribunales ordinarios. En cambio, en los Ordenamientos que han adoptado el modelo norteamericano, ambas vertientes de la garantía del Derecho objetivo ─de la Constitución y de las leyes─ fueron asumidas por los Tribunales ordinarios, con lo que esta garantía tiene que limitarse a las técnicas peculiares del caso concreto.

Con estas precisiones queda claro por qué el reforzamiento garantista implícito en la contribución de ha sido comúnmente interpretado como un perfeccionamiento del Estado de Derecho ²⁶, pues a la garantía de la ley se ha sumado una operativa garantía de la Constitución, con lo que estamos ante una garantía del Derecho objetivo mucho más reforzada. Con la aportación de se han incrementado y fortalecido los elementos conservadores del sistema asegurando más efectivamente la coactividad de todos los actos normativos ─incluido el supremo que es la Constitución─ del Ordenamiento jurídico.

No obstante, lo que no pudo ver realizado, ni siquiera en el sistema austriaco, fue aquella fractura neopositivista entrevista por de una jurisdicción especializada en la lógica jurídica y una jurisdicción del hecho jurídico; los Ordenamientos posteriores que se inspiraron en su modelo agudizaron aún más la confusión de esos dos hipotéticos niveles, como se verá en el excurso con que se cierra esta parte.

1 Sobre el particular P. PEREZ TREMPS apunta que "el segundo motivo que ayuda a que se genere la justicia constitucional estriba en la crisis que el régimen democrático y la Constitución sufren en los primeros años del siglo (...) Sin duda en 1920 se vivía una crisis profunda que afectaba tanto a la Constitución, como a la ley, al Parlamento y, en definitiva, al propio régimen, como ha expuesto De Vega. La ley ha dejado de ser el paradigma que predicaba el revolucionario liberal. El mito de la voluntad general se desmorona por múltiples causas. La evolución política y social del siglo XIX había relativizado la idea de Rosseau de la ley (...) En plena crisis del parlamentarismo y de la Constitución, Kelsen, desde la coherencia y la unidad del ordenamiento, quiere garantizar la norma suprema" (Tribunal Constitucional..., pp. 50-51).

2 Es oportuno aludir incidentalmente a los términos de cierta polémica de la doctrina italiana acerca de la virtualidad de la jurisdicción constitucional para hacer frente a una subversión generalizada. Así, con cierto optimismo sobre los remedios jurídicos, P. BARILE ("La Corte...", p. 49) mantiene que "se in Italia qualcuno tentasse un colpo di Stato, sola la Corte costituzionale (s'intente, a patto che vi siano forze politiche sufficienti a sorreggere la sua azione) potrebbe, con la sua autorità, oppovirsi". Por el contrario, G. ZAGREBELSKY (La giustizia..., p. 51) entiende, con más realismo, que "il ruolo di una corte costituzionale è tanto più vitale quanto più stabile sia il quadro politico in cui opera e quanto più forte sia il rispetto della costituzione da parte di tutti soggetti dell'ordinamento. Viceversa, tale ruolo è destinato a deperire nei momenti di fortissima tensione, dove le mediazioni giuridico-costituzionali sono destinate a perdere rilievo".

4 C. SCHMITT tuvo hace tiempo una intuición similar respecto al futuro devenir del Estado de progenie liberal, ya que señalaba que "i forti gruppi sociali, che oggi sono titolari dello Stato pluralistico, fanno del parlamento, dove i loro esponenti appaiono in forma di frazioni, un ritratto fedele della divisione pluralistica dello Stato" (Il custode..., p. 138). "E naturale e senz'altro comprensibile che di fronte ai metodi pluralistici di formazione della volontà statale propri dei partiti siano chieste instanze e procedimenti neutrali, cioè independenti da questa sorta di Stato dei partiti" (ibidem, p. 154).

6 Algo semejante entiende P. JOVER cuando indica que "por nuestra parte podemos afirmar que un estudio relativamente profundo nos ha llevado al convencimiento de que, con las excepciones de rigor, casi todos los sistemas de control constitucional han desempeñado, hasta el momento, una función objetivamente conservadora" ("Tribunal...", p. 115). Conviene matizar, sin embargo, que B. CLAVERO, al confrontar las Constituciones del pasado con el peso de la historia, obtiene una visión transformadora de la Constitución (El Código y el Fuero, Madrid, 1982, p. 155); a una conclusión similar, aunque destilando mayor escepticismo, llegó J. DE ESTEBAN, "Estudio preliminar", pp. 40-41. En términos más generales destaca el papel de la Constitución como «motor de transformación» R. GARCIA COTARELO, Del Estado del bienestar al Estado del malestar, Madrid, 1986, pp. 76-78, mientras que M. ARAGON subraya una doble vocación ─transformadora y conservadora─ de la Constitución ("Algunas consideraciones sobre el Tribunal Constitucional", en R.J.C.-L.M. nº 1, 1987, p. 11).

7 Aunque con una terminología que no podemos compartir, ha llegado a una conclusión cercana P. CRUZ VILLALON al observar que "no cabe menos que subrayar el salto cualitativo, e incluso la mutación operada en la Constitución, y por extensión en la ciencia del Derecho constitucional, como consecuencia de la acumulación de dos factores: el paso de la Constitución «orgánica» a la Constitución «material» y el paso de la «garantía política» a la «garantía jurisdiccional» de la Constitución" (La formación..., p. 27).

9 Durante nuestra II República, con ocasión de la discusión a la totalidad sobre el proyecto de Ley orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, en el Congreso de los Diputados se debatió la cuestión acerca de si dicho Tribunal se configuraba como un verdadero «poder». Vd., en especial, las intervenciones de los Diputados Elola (D.S. de las Cortes Constituyentes nº 340, de 18 de mayo de 1933, pp. 12.939-12.948; citado por M. BASSOLS, La jurisprudencia..., p. 345), Fernández Castillejo y Jiménez de Asúa (ambas en el D.S. de las Cortes Constituyentes nº 345, de 26 de mayo de 1933, pp. 13.105-13.129; también en M. BASSOLS, ibidem, pp. 383 y 394). En concreto Fernández Castillejo consideraba que dicha Ley orgánica era "la única de esencial complemento de la Constitución, porque no cabe duda que constituye, si no un Poder, una función constitucional (...); la aprobación de esta ley supone que entre en juego una función especial constitucional: la defensa de la Constitución, entre otras. Se instituye por esta ley un órgano de soberanía, un nuevo Poder del Estado para defender principalmente la Constitución y para evitar que salga de su marco constitucional el Parlamento". Asimismo, más recientemente F. MODUGNO sostiene que "la Corte Costituzionale, nuovo potere dello Stato, non propriamente riconducibile nell'alveo del potere giudiziario né in quello del potere legislativo, ha dovuto farsi posto in concreto tra gli altri poteri" ("La Corte Costituzionale italiana oggi", en Scritti su la giustizia costituzionale in onore di Vezio Crisafulli, Padua, 1985, vol. I, p. 530).

11 Nos complace constatar que ha llegado a una conclusión semejante P. CRUZ VILLALON, que aprecia que "el sistema europeo de control (...) se manifiesta con todos los caracteres formales de una auténtica y específica función constitucional. En este sentido lo que importa (...) [es] el hecho de que el control de constitucionalidad ha sido posible en Europa bajo la configuración y la organización de una específica función constitucional y que como tal debe y puede ser entendida y expuesta" (La formación..., p. 25).

12 E. LIGNOLA añade otra nota más para la caracterización de la función: "funzioni si dicono i poteri, i quali devono essere esercitati non per un interesse proprio, del soggetto che ne è titolare, ma per un interesse altrui o per un interesse oggettivo" (La delegazione..., pp. 131). Si tuviéramos que subjetivar el interés, habríamos de sostener que la función de garantía de la Constitución es desempeñada en interés o en lugar del poder constituyente; y el interés objetivo no podría ser otro que el consistente en asegurar la supremacía de la normativa constitucional. Como afirma E. GARCIA DE ENTERRIA, el Tribunal Constitucional "es, en este sentido, un verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos" (La Constitución..., p. 198). Y, como señala M. GARCIA-PELAYO, "la función esencial o troncal de un Tribunal Constitucional es custodiar esta permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente (es decir, la Constitución) y los poderes constituidos, que nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquél" ("La división...", p. 14). No obstante, M. ARAGON sugiere que la mejor defensa del Tribunal Constitucional (...) reside en sostener que ejerce su función de garante de la Constitución como norma, no de emisario del poder constituyente como voluntad" ("La eficacia...", p. 40; el subrayado es nuestro).

14 La heterogeneidad se explica porque en el continente europeo la función de garantía de la Constitución es el producto final de una larga evolución del Estado de Derecho que sólo contaba en su origen con la cobertura teórica de una aportación discutida ─la de SIEYES─, y que fue desarrollándose con ensayos y tanteos, la mayoría de las veces infructuosos. De ahí la vertiente apuntada de «interés de síntesis», siempre latente en la función de garantía de la Constitución. Por ello, esta función carecerá de la relativa homogeneidad de otras funciones, pero, a pesar de todo, más adelante comprobaremos que hay nexos que aúnan esa abigarrada gama de mecanismos garantistas.

15 V. CRISAFULLI ("La Corte...", en La Corte..., p. 73) precisa que "ma, in realtà, se osserviamo le cose serenamente, la giustizia costituzionale non tanto rappresenta un'antinominia, quanto piuttosto un'alterazione dello schema democratico-parlamentare, ma un'alterazione intenzionalmente posta in essere dai costituenti, in funzione di un preciso disegno politico, nella quale si esprime al più alto livello quella componente liberale, e quindi garantista, che qualifica il regime democratico costituzionalmente adottato". Coincidimos plenamente con CRISAFULLI, dado que el componente liberal se hace inmediatamente patente si recordamos que ya en 1884 H. SPENCER advertía que "la función del liberalismo en el pasado ha consistido en poner un límite a los poderes de los reyes. En el futuro, la verdadera función del liberalismo será limitar el poder de los Parlamentos" (El individuo contra el Estado), y que J. ORTEGA Y GASSET observó que "el liberalismo es el principio de derecho político según el cual el poder público, no obstante ser omnipotente, se limita a sí mismo y procura, aun a su costa, dejar hueco en el Estado que él impera para que puedan vivir los que no piensan ni sienten como él, es decir, como los más fuertes, como la mayoría" (La rebelión..., pp. 81-82).

17 J. FERRATER MORA, voz "Causa" Diccionario de filosofía, Buenos Aires, 1965, tomo I, p. 270. Las diversas categorías de este pasaje concreto son utilizadas de acuerdo con su interpretación. También admite una precisión semejante P. CRUZ VILLALON cuando reconoce que "como ha señalado Wahl, aunque la idea de la primacía de la Constitución ha sido inseparable, desde su origen, del concepto mismo de Constitución, sólo ha alcanzado a ser un «específico concepto dogmático» cuando de ella se han hecho derivar consecuencias jurídicas concretas para las normas con pretensiones de validez opuestas a aquélla" (La formación..., p. 26).

18 M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, Milán, 1970, tomo I, pp. 308-309. Un concepto similar es el de C. CERETI ("Funzione legislativa...", p. 496): "nel mondo del diritto il controllo si caratterizza come raffronto dell'atto di una autorità o di un ente o di un organo od anche di una persona, con le norme giuridiche dalle quali l'atto soggetto a controllo è disciplinato, raffronto che deve essere compiuto da organo od ente distinto ed esterno rispetto al controllato, che può effetuarsi attraverso valutazioni di sola legittimità od anche di merito, che è costante nei suoi carattere essenziali di operazione logica, ma ha ampia varietà di finalità e di forme (preventivo, successivo repressivo, sostitutivo, ecc.)". Es semejante la definición de F. TRIMARCHI BANFI (Il controllo di legittimità, Padua, 1984, p. 6), y en la doctrina española las de M. ARAGON ("La interpretación...", p. 131, y "El control...", p. 22), de L. TOLIVAR (El control..., pp. 93-94), y de J.M. GIL-ROBLES (Control y autonomías, Madrid, 1986, pp. 36-37). E. TUCCARI (Saggio..., p. 79) considera que esta óptica mayoritaria no es más que una reminiscencia atávica del origen administrativista de la institución de control; también debe registrarse entre los opositores a G.U. RESCIGNO (Corso..., p. 407), quien retoma argumentos anteriores de ZANOBINI.

21 Si no admitimos como equivalentes el control y la garantía de la constitucionalidad, se comprenderá que tampoco podamos aceptar la definición de P. CRUZ VILLALON del concepto de «control de constitucionalidad» como "la garantía jurisdiccional de la primacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como suprema manifestación ordinaria de la potestad normativa del Estado" (La formación..., p. 26). Tampoco puede sustituir a la noción de garantía de la Constitución la de «defensa de la Constitución», y los argumentos nos los proporciona K. STERN: "la defensa de la Constitución puede ser concebida finalmente en un sentido más amplio en correspondencia con la importancia y la función de la Constitución para la comunidad jurídica. En tal caso se está haciendo referencia a aquella defensa de la Constitución que D. Rauschning ha calificado como «garantía de la observancia de la Constitución» y que se distingue de la defensa tanto frente a enemigos internos como frente a enemigos externos. En este sentido defensa de la Constitución significa garantía y respeto de la Constitución como orden normativo fundamental y supremo del Estado: garantía del Estado constitucional" (Derecho del Estado..., p. 369). Nos parece que la garantía de la Constitución podría equipararse, todo lo más, con la defensa jurídica de la Constitución. No ocultamos, de todos modos, que nuestra preferencia por la expresión «garantía de la Constitución» se debe a que es una expresión más latina, mientras que la de «defensa de la Constitución» tiene excesivas connotaciones alemanas (como pone de manifiesto I. DE OTTO, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, 1985, p. 12 y ss.).

22 C. ESPOSITO (La validità..., p. 19) también coincide en identificar la inapelabilidad como rasgo definitorio de la función jurisdiccional. Igualmente, L. VENTURA, quien indica que "si è finora visto come la Corte costituzionale sia il massimo organo di garanzia costituzionale che, oltre ad applicare direttamente sanzioni costituzionali, risulta spesso l'ultima istanza cui in sede istituzionale possa ricorrersi quando il sistema di sanzioni corra il rischio di incepparsi o provochi conflitti tra gli organi sui quali poggia" (Le sanzioni..., p. 154).

25 Resulta que la explicación dogmática del fenómeno generalizado de emergencia de los Tribunales Constitucionales podría realizarse señalando que asistimos a una manifestación de la «jurisdiccionalización de las relaciones de orden o rango constitucional». Por eso cabría preguntarse acerca de la necesidad de demostración de la tesis que defiende la existencia de una función de garantía de la Constitución, cuando parece que bastaría con indicar que la función jurisdiccional ha pasado a desempeñar la totalidad de la garantía última del Derecho objetivo y que la especialidad de la función de la jurisdicción constitucional consistiría únicamente en que se trata de la garantía específica de la Constitución (es decir, de una parte del Derecho objetivo). Las razones por las que no nos hemos conformado con esta última orientación son varias y de diversa índole. En primer lugar, porque la noción de la garantía de la Constitución es más amplia que la de jurisdicción constitucional, puesto que, como sostiene P. JOVER, "el término garantías constitucionales nos parece, en todo caso, más amplio y comprensivo del objeto de nuestro trabajo que el ya clásico de Jurisdicción constitucional. En efecto, éste limita su espectro a la actividad desarrollada por órganos que se constituyen como Tribunales y que utilizan las técnicas propias de los procedimientos judiciales. Y es bien sabido que la garantía de la Constitución puede y debe desarrollarse también en otros campos de actuación" ("Tribunal...", p. 107). Hay que tener en cuenta que para la ciencia del Derecho constitucional tiene decisiva importancia la identificación de esa función y la titularidad de la misma, aunque sólo fuera para tomar conciencia de las transformaciones acaecidas en el Estado de Derecho contemporáneo. Además, sucede que el nuevo garante de la Constitución tendrá que examinar la regularidad de la actividad de órganos constitucionales, de ahí que no se puedan trasladar sin más las exigencias propias del Derecho procesal común y administrativo, pues primero es necesario construir un filtro de admisión a partir de las deducciones que serán posibles una vez realizado el examen teórico de la función de garantía de la Constitución. Por otra parte, obtenida la noción amplia de la función, ésta nos sirve para poner de manifiesto que la garantía de la Constitución no es misión de la exclusiva incumbencia de los Tribunales Constitucionales, como tampoco lo es de los Tribunales ordinarios la garantía de la ley.

26 Lo han entendido así, entre otros muchos, M. CAPPELLETTI (Il controllo..., pp. 121-122, y "El formidable...", p. 96) y G. ZAGREBELSKY (La giustizia..., p. 320). En nuestra doctrina M. ARAGON mantiene que "la Constitución viene a ser, propiamente, la culminación del Estado de Derecho" ("Constitución y Estado de Derecho", en España: un presente para el futuro. II. Las instituciones, Madrid, 1984, p. 90), aunque ya C. RUIZ DEL CASTILLO había afirmado que un Tribunal Constitucional "es el perfeccionamiento del Estado de Derecho, remate o corona de éste" (Manual..., p. 175).