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Directora: Dra. Blanca Torres Espinosa;
revista.tlatemoani@uaslp.mx
ISSN: 1989-9300 |
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GOBIERNO CORPORATIVO Y SOCIEDAD ANÓNIMA BURSÁTIL: LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y DE LEALTAD DE LOS ADMINISTRADORES
Carlos Ernesto Arcudia Hernández(CV)
Resumen
Dentro de las medidas de control interno de las grandes sociedades, el movimiento del Gobierno Corporativo propone la regulación de los deberes de diligencia y de lealtad de los administradores como una vía para controlar la gestión social y atajar los agency problems. En este sentido la LMV incluye una regulación particularmente detallada de estos deberes para los administradores que a todas luces es una transposición a nuestro ordenamiento jurídico de una regulación del derecho anglosajón. El primero de los deberes obliga a los consejeros a informarse y participar en las decisiones sociales; el segundo obliga a los consejeros y al secretario del consejo a abstenerse de participar en la toma de decisiones en caso de existir conflicto de intereses; así como, a no divulgar información privilegiada. Palabras clave: deber de diligencia; deber de lealtad; sociedad anónima bursátil; Gobierno Corporativo; consejo de administración ABSTRACT Within the measures of internal control of the great societies, the movement of the Corporative Government proposes the regulation of the duties of diligence and loyalty of the administrators like a route to control the social management and to stop agency problems. In this sense the LMV includes a particularly detailed regulation of these duties for the administrators that obviously is a transposition to our legal ordering of a regulation of the Anglo-Saxon right. First of the duties it forces the advisors to inquire and to participate in the social decisions; the second forces to the advisors and the secretary of the advice to abstain to participate in the decision making in case of existing conflict of interests; as well as, not to disclose privileged information. Keywords: duty of care; duty of loyalty; corporation; Corporate Governance; Board of Directors INTRODUCCIÓN El Gobierno Corporativo plantea una serie de medidas tendientes a solucionar los problemas de la separación de gestión y de propiedad en las grandes sociedades. Escándalos corporativos como el de Enron –en los Estados Unidos- o el de Parmalat –en Italia- encendieron las alarmas sobre la necesidad de someter a control la actuación de los administradores sociales por disponer de patrimonio ajeno. En el marco del Gobierno Corporativo se han propuesto una serie de medidas tendientes a gobernar, dirigir y monitorear la gestión de las grandes sociedades. En el presente trabajo abordaremos una en específico: la regulación de los deberes de lealtad y de diligencia por parte de los administradores. En concreto analizaremos las disposiciones legales de cumplimiento obligatorio para los administradores de la Sociedad Anónima Bursátil (=SAB) establecidas en la Ley del Mercado de Valores (=LMV). Estos deberes que son elementales en cualquier administrador se ven agravados en el caso de la SAB por ser sociedades abiertas que captan recursos del público a través de la Bolsa Mexicana de Valores. Con objeto de hacer más comprensible al lector estos deberes legales la presente colaboración se estructura en dos secciones. En la primera hacemos un repaso del concepto de Gobierno Corporativo, caracterizamos los agency problems y presentamos un cuadro con las grandes líneas maestras de las medidas del Gobierno Corporativo. En la segunda sección nos abocamos al análisis concreto de una de las medidas de control interno de la corporación para resolver el agency problem que enfrenta a accionistas con administradores: los deberes de diligencia y de lealtad de los administradores. Comenzamos su tratamiento con la caracterización de la SAB y su administración para posteriormente analizar individualmente cada uno de los deberes. Hemos decidido incluir en ambos deberes resoluciones jurisprudenciales norteamericanas que dieron origen a los deberes citados con objeto de clarificar aún más estos deberes cuya regulación –a todas luces- tiene origen anglosajón. Posteriormente exponemos la regulación de ambos deberes en la LMV. Asimismo, y sobre todo en particular para el deber de diligencia, hemos abordado de manera muy somera la regla del juicio de negocio, que delimita la responsabilidad de los administradores. Por último hemos haremos mención de las acciones a que tienen derecho la sociedad y los socios por responsabilidad de los administradores. Sin esta acción los deberes de diligencia y lealtad quedarían en meros imperativos morales. 1.-EL GOBIERNO CORPORATIVO Y SUS MEDIDAS El gobierno corporativo puede ser definido como un sistema por el cual las sociedades son gobernadas, dirigidas y monitoreadas, incluyendo la participación de los accionistas, consejos de administración, dirección, auditoría independiente y a todas las partes legítimamente interesadas en la organización La limitación de la responsabilidad de los socios -hasta el límite de su aportación- ha provocado el abuso de la personalidad jurídica, la personificación de la sociedad y la división del trabajo interna se encuentran en el origen de los agency problems. Las manifestaciones más características de los agency problems las constituyen el abuso de la mayoría sobre la minoría y el abuso por parte de los administradores de sus facultades de gestión. La necesidad de adoptar medidas específicas para hacer frente a estos fenómenos en las sociedades bursátiles se suele justificar, por un lado, por el hecho de que el gobierno de dichas sociedades, por la potencial dispersión del accionariado, tiene a exacerbar tales problemas, señalándose al respecto que la experiencia enseña que la autonomía de los administradores crece de forma ineluctable, paralela y directamente proporcional a la pérdida sustancial de eficacia de los instrumentos internos de control. En sus manifestaciones más patológicas este fenómeno es conocido vulgarmente como el llamado “síndrome de John Wayne” con el que se pretende describir la actitud de aquellos administradores que consideran que no deben dar ninguna explicación de su gestión a los socios, de los que se espera que no causen problemas Pues bien, una vez establecidos los conceptos básicos sobre los cuales versará el presente trabajo estamos ya en posibilidad de especificar que abordaremos el agency problem relacionado con la administración de la sociedad. En concreto, nos centraremos en las medidas internas a la corporación y en concreto al reconocimiento de derechos y obligaciones de los sujetos. Específicamente abordaremos los deberes de lealtad y fidelidad de los administradores; así como la acción para exigir su responsabilidad por infracción a los mismos. Estos deberes se encuentran regulados específicamente en la LMV en la normativa de la Sociedad Anónima Bursátil (SAB). 2.- LOS DEBERES DE DILIGENCIA Y DE LEALTAD
2.1.- Creación de la SAB como marco para implementar los deberes fiduciarios La Ley del Mercado de Valores (LMV) de 2006 prevé la posibilidad legal de la constitución de tres nuevas clases de sociedades mercantiles: 1) la Sociedad Anónima Bursátil (=SAB), 2) la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil, y 3) la Sociedad Anónima Promotora de Inversión. Dichas sociedades se suman a las ya previstas en la Ley General de Sociedades Mercantiles y demás leyes especiales. La SAB es un subtipo societario (exposición de motivos de la LMV) se incorpora un estatuto jurídico específico para las anónimas que sin ser entidades financieras cotizan en la BMV. Así, la ley incluye un amplio capítulo para la SAB (arts. 22 al 57), en el que se regula la denominación social, la administración, los deberes de diligencia y lealtad, las acciones de responsabilidad, la vigilancia, la gestión y ejecución de negocios sociales, la asamblea de accionistas, los derechos de los socios, la emisión de acciones y las operaciones sobre los títulos de acciones . La administración de la SAB estará a cargo de un consejo de administración compuesto por un máximo de veintiún consejeros, de los cuales, cuando menos, el veinticinco porciento deberán ser independientes (Artículo 24 LMV). La inclusión de los deberes fiduciarios de diligencia y de lealtad de los administradores de la SAB en la LMV constituye un paso significativo en la recepción formal de la jurisprudencia del common law en materia de directivos de las sociedades mercantiles (duty of loyalty and duty of care)
2.2.- Deber de diligencia El deber de diligencia tiene la función primordial de evitar que los administradores gestionen negligentemente la empresa, prefiriendo dedicar más tiempo a sus intereses personales en perjuicio de su dedicación al cargo de administrador; en el contexto de conflictividad en materia de intereses que envuelve el ejercicio de su cargo La doctrina ha asociado a este deber la regla del juicio de los negocios, conocida como el Business Judgement Rule. La doctrina anglosajona ha establecido cuatro condiciones generales para la regla del juicio de los negocios:
Así las cosas, esta obligación fiduciaria de los administradores fue caracterizada por los tribunales norteamericanos en dos casos: Kamin v.s. American Express Company y en Brehm v.s. Eisner. En el primero de ellos La corte de Nueva York estableció que los tribunales no deben interferir en cuestiones relativas al criterio de los negocios del Consejo de Administración a menos que se presente alguno de los siguientes elementos: fraude, ilegalidad, colusión, propósito deshonesto . En Brehm v.s. Eisner; un litigio en el cual el demandante pidió responsabilidad del antiguo y del nuevo Consejo de Administración de Disney por incurrir en incumplimiento del deber de diligencia al contratar y rescindir anticipadamente el contrato del Presidente de la Compañía –respectivamente-. Por lo que hace a la contratación del Presidente de la compañía, la Corte de Delawere resolvió que el antiguo consejo de administración se condujo con suficiente cuidado al contratar a un experto calificado y escuchar su opinión antes de aprobar el contrato de empleo del nuevo Presidente corporativo. Por lo que respecta a la recisión anticipada de su contrato por parte del nuevo consejo de administración de Disney, ésta fue una adecuada decisión de negocios que le evitó a la compañía un costoso litigio, así como la distracción de recursos humanos y materiales, mala publicidad y pérdida de costos de oportunidad. Ante la ausencia de fraude o mala fe de parte de los consejeros, el solo desacuerdo del actor con la decisión tomada no fue suficiente para acreditar la responsabilidad de los directivos por presunta violación del deber de diligencia . Por lo que respecta a la legislación mexicana. Nuestra LMV establece que los miembros del consejo de administración, en el ejercicio diligente de las funciones que la LMV y los estatutos sociales le confieran a dicho órgano social, deberán actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y personas morales que ésta controle, para lo cual podrán:
Los preceptos anteriores, dan instrumentos de información a los miembros del Consejo de Administración para que conozcan el alcance de sus decisiones. No obstante lo anterior, la LMV prevé casos específicos de las faltas al deber de diligencia reduciendo la ambigüedad existente sobre el término . Así las cosas, los miembros del consejo de administración de las SAB faltarán al deber de diligencia y serán susceptibles de responsabilidad en términos de lo establecido en el artículo 33 de la LMV, cuando causen un daño patrimonial a la sociedad o a las personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, en virtud de actualizarse alguno de los supuestos siguientes:
En términos generales el deber de diligencia puede traducirse en una obligación de tomar decisiones de manera informada. Para allegarse de esa información los consejeros deberán solicitarla a los funcionarios sociales y no podrán renunciar a participar en las deliberaciones y votaciones; salvo que tengan algún impedimento. La regla de juicio del negocio limita su deber de diligencia. Asimismo como hemos visto en la jurisprudencia extranjera limita la acción de responsabilidad a los casos de fraude, colusión, ilegalidad o propósito deshonesto; y aún cuando la decisión pueda resultar onerosa a la sociedad si se tomó de forma informada exculpa de responsabilidad a los administradores. Este deber se ve complementado con el deber de lealtad que analizaremos a continuación. 2.3.- Deber de lealtad El deber de lealtad persigue con carácter general que los administradores no antepongan la consecución de su interés personal a la consecución del interés social; es decir se abstengan de obtener cualquier beneficio personal a expensas de la sociedad. También se define como la obligación de los directivos y los accionistas controladores o mayoritarios de comportarse con inherente ánimo previsor, justo y escrupuloso en aquellos asuntos en los que directa o indirectamente pudieran recibir algún beneficio, es decir, en aquellos casos en los que pudiera presentarse un conflicto de intereses . En cuanto a este deber el caso Bayer vs. Beran es un clásico del derecho corporativo norteamericano que ilustra la observancia del deber de diligencia de los administradores para con los intereses sociales. En el caso de referencia el actor demandó a los directivos de Celanese Corporation of America por presunta negligencia y malversación al embarcar a la compañía en la contratación de un programa de radio amenizado por una cantante que a la sazón era la esposa del presidente de Celanese (la señora Dreyfus). Para la corte de Nueva York no existió evidencia suficiente para acreditar que el programa de radio fuera diseñado con el propósito de impulsar la carrera artística de la señora Dreyfus, cuya calidad artística estaba fuera de duda. Además la Corte concluyó que el pago realizado era comparable al que imperaba en el mercado artístico en el momento de la contratación. En adición a ello, la Corte Suprema de Nueva York encontró que los directores actuaron honestamente en todo momento en el libre ejercicio de su sano juicio de negocios y que su conducta no constituyó negligencia, malversación o imprevisión, pues cumplieron con las formalidades exigidas para la toma de esta clase de decisiones En el ordenamiento jurídico mexicano a fin de cumplir con su deber de lealtad los miembros del consejo de administración deberán realizar las siguientes conductas: Los miembros y secretario del consejo de administración de las sociedades anónimas bursátiles, deberán guardar confidencialidad respecto de la información y los asuntos que tengan conocimiento con motivo de su cargo en la sociedad, cuando dicha información o asuntos no sean de carácter público . Los miembros y, en su caso, el secretario del consejo de administración, que tengan conflicto de interés en algún asunto, deberán abstenerse de participar y estar presentes en la deliberación y votación de dicho asunto, sin que ello afecte el quórum requerido para la instalación del citado consejo . Ahora bien, la LMV no se limita a establecer la generalidad de este principio sino que establece casos específicos en el artículo 35 establece que los miembros del consejo de administración incurrirán en deslealtad frente a la sociedad o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa, siendo responsables de los daños y perjuicios causados a éstas o aquélla, cuando realicen cualquiera de las conductas siguientes:
Si el deber de diligencia impone a los administradores la obligación de informarse y participar; el de lealtad impide divulgar información confidencial y abstenerse de participar en caso de conflicto de intereses. La jurisprudencia norteamericana limita este deber incluso para el caso de que pueda existir un presunto conflicto de intereses a que se haya actuado de mala fe. 2.4.- Acción de responsabilidad Para que estos deberes no queden en una mera declaración de buenas intenciones la LMV provee a la SAB y a sus accionistas de una acción por responsabilidad contra el consejo de administración por haber faltado al deber de diligencia o al de lealtad. La LMV establece que podrá ejercerlo la propia SAB o los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social. El demandante podrá transigir en juicio el monto de la indemnización por daños y perjuicios siempre que previamente someta a la aprobación del consejo de administración de la sociedad. La falta de dicha formalidad será causa de nulidad relativa . Las acciones de responsabilidad prescriben en 5 años contados a partir del día en que se hubiere realizado el acto o hecho. Las personas que a juicio del juez hayan ejercido la acción con temeridad o mala fe, serán condenadas al pago de costas. CONCLUSIONES El movimiento del Gobierno Corporativo ha propugnado por la implementación de una serie de medidas para tratar de gobernar dirigir y monitorear las grandes sociedades. Estas medidas son necesarias porque en las grandes sociedades se presentan agency problems que enfrentan a los accionistas entre sí; o a los accionistas con los administradores. En el presente trabajo analizamos medidas internas de la corporación que tienden a regular los deberes de los administradores para con la sociedad y los socios: el deber de diligencia y el de lealtad. Estos deberes han sido regulados extensamente por la LMV y son aplicables a las sociedades anónimas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, las SAB. La regulación proviene del derecho anglosajón y para una mejor comprensión es menester analizar la jurisprudencia Norteamericana. En términos generales el deber de diligencia consiste en participar informadamente en la toma de decisiones sociales; y el de lealtad no divulgar información privilegiada o confidencial y abstenerse de participar en caso de conflicto de intereses. La acción por responsabilidad está limitada por la regla del juicio de negocio y por la actuación de mala fe. El deber de diligencia está limitado por el Business Judgement Rule (o regla del juicio de los negocios) de la doctrina anglosajona que prácticamente limita la responsabilidad a la mala fe y a una decisión no informada. La jurisprudencia de nuestro país vecino ha establecido que la responsabilidad solo opera en caso de fraude, ilegalidad, colusión y propósito deshonesto. Y aunque la decisión sea onerosa para la sociedad si se tomó la providencia de recabar la información pertinente, la administración queda exonerada. En otras palabras, el deber de diligencia aplica en caso de culpa grave. No aplica por una mala decisión de negocios si se tomó de manera informada. Y, en este sentido es importante tener en cuenta que las sociedades compiten en el mercado con otros actores y una decisión de negocios puede resultar fatal sin que por ello la administración incurra en negligencia; simplemente las condiciones del mercado pueden operar en contra. La positivización en nuestro ordenamiento jurídico –vía la LMV- obliga a los consejeros a informarse de los asuntos sociales; a requerir la presencia de directivos relevantes y expertos; así como solicitar el aplazamiento de las sesiones del consejo cuando un consejero no haya sido convocado. Tipifica como caso específico de negligencia – o falta al deber de diligencia- la no asistencia a las sesiones del consejo de administración; el ocultamiento de información al consejo; y, la infracción a los deberes legales y estatutarios de la sociedad. El deber de lealtad es complementario del de diligencia impide a los socios participar en las decisiones sociales si tienen conflicto de intereses. No obstante la jurisprudencia norteamericana limita este deber aun en el caso de un aparente conflicto de intereses cuando la decisión de haya tomado de acuerdo con la regla del negocio u no exista malversación o imprevisión. La LMV establece las líneas maestras de esta deber ordenando a los consejeros y al secretario del consejo guardar confidencialidad con respecto a la información social; y les ordena abstenerse de participar en un asunto en el que tengan conflicto de intereses. Para una mejor aplicación de este deber la LMV tipifica siete casos que van desde participar en votaciones en las que tienen conflicto de intereses; pasando por el uso de información y patrimonio sociales en beneficio propio; hasta la explotación y uso a favor propio y de terceros de la información privilegiada. Por último, la LMV contempla una acción específica por responsabilidad en caso de falta a los deberes de diligencia y de lealtad que consideramos de vital importancia para su efectivo cumplimiento. BIBLIOGRAFÍA
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