Kenia Núñez Torres*
Universidad de La Habana, Cuba
Email: kenia.ayr@gmail.com
RESUMEN
La inversión extranjera en Cuba es un tema de gran actualidad y en extremo complejo, sobre todo, a raíz de las transformaciones que se llevan a cabo en su modelo económico y otras condiciones socio políticas. Su respaldo en la Constitución como ley de leyes resulta trascendental pues de ello se deriva la seguridad jurídica que necesitan los inversionistas extranjeros. No se pretende con esta investigación realizar un análisis exhaustivo acerca de las formulaciones doctrinales emitidas por expertos, sino solo propiciar un acercamiento que permita introducir el estudio del tema. Se estructura la investigación partiendo de una breve introducción que da paso a caracterizar las garantías constitucionales que se ofrecen en algunos Estados latinoamericanos por ser esta la región en la que se encuentra ubicada Cuba. Se avanza luego entrando en la materia fundamental: ¿ofrece la Constitución cubana garantías a la inversión extranjera? ¿Son estas suficientes? Se trata el tema de modo crítico valorando la importancia cardinal que tiene para Cuba este sector, lo cual constituye el estímulo esencial para la realización de esta investigación.
ABSTRACT
Foreign investment in Cuba is a very topical and extremely complex issue, especially as a result of the changes that take place in its economic model and other socio-political conditions. Its support in the Constitution as a law of laws is transcendental because it derives the legal security that foreign investors need. This research is not intended to carry out an exhaustive analysis of the doctrinal formulations issued by experts, but only to promote an approach that allows the study of the subject to be introduced. The research is structured on the basis of a brief introduction that gives way to characterize the constitutional guarantees offered in some Latin American States because this is the region in which Cuba is located. Progress is then made on the fundamental issue: does the Cuban Constitution offer guarantees for foreign investment? Are these guarantees sufficient? The issue is treated critically, assessing the cardinal importance that this sector has for Cuba, which constitutes the essential stimulus for conducting this research.
PALABRAS CLAVE
Inversión extranjera, Constitución, Cuba, garantías
KEY- WORDS
Foreign investment, Constitution, Cuba, guarantees
Keywords: local development, consulting, projects, procedure, guide
Para citar este artículo puede uitlizar el siguiente formato:
Kenia Núñez Torres (2020): "La inversión extranjera y sus garantías en la nueva constitución cubana", Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana, (febrero 2020). En línea:
https://www.eumed.net/rev/oel/2020/02/inversion-extranjera-garantias.html
http://hdl.handle.net/20.500.11763/oel2002inversion-extranjera-garantias
En la actualidad las empresas advierten, cada vez más, las prometedoras oportunidades de inversión que existen en las economías emergentes. Sin embargo, la inversión se ve obstaculizada por la incertidumbre del entorno normativo y de percepciones sobre los diferentes riesgos políticos implícitos. Las inversiones extranjeras directas son un importante pilar del desarrollo y pueden jugar un papel clave en la reducción de la pobreza ya que suministran agua, electricidad e infraestructura básicas a comunidades de bajos ingresos; reconstruyen sistemas financieros destruidos, generan ingresos tributarios, transfieren destrezas y conocimientos tecnológicos y ayudan a los países a utilizar sus recursos naturales de modo ambientalmente sostenible.
Cuba no es ajena a esta situación pues, sin lugar a dudas, el capital extranjero ha sido un instrumento necesario y complementario para promover el desarrollo y lograr su incorporación al sistema mundial vigente.
Al triunfo de la revolución cubana la primera regulación que estableció la posibilidad de realizar negocios con capital extranjero fue el Decreto Ley No. 50 de 1982 que permitió la constitución de sociedades anónimas y contratos de asociación con objetivos de producción o comercialización sin personalidad jurídica; ambos casos con derechos muy limitados. Con posterioridad, a raíz de la crisis desatada por la desaparición del campo socialista, se hizo necesaria la creación de un marco legal que atrajera la inversión extranjera. En 1995 se aprueba la Ley No. 77 de la Inversión Extranjera, en la cual se definieron las prerrogativas y garantías para los inversionistas extranjeros, el régimen impositivo, los destinos de la inversión y las modalidades de negocios 1. Esta disposición fue sustituida por la Ley No. 118/14, de la Inversión Extranjera y sus normas complementarias, de aplicación actual. En ella queda definido que “Como parte de la actualización del modelo económico cubano, la inversión extranjera en Cuba se orienta a la diversificación y ampliación de los mercados de exportación, el acceso a tecnologías de avanzada, la sustitución de importaciones, la obtención de financiamiento externo, la creación de nuevas fuentes de empleo, la captación de métodos gerenciales y la vinculación de la misma con el desarrollo de encadenamientos productivos, así como el cambio de la matriz energética del país mediante el aprovechamiento de fuentes renovables de energía.”
A partir del reconocimiento del papel que pueden jugar los flujos de inversión extranjera en el desarrollo económico sostenible de Cuba, se han definido políticas para la atracción de esta y se han creado sistemas de protección que la incentiven y garanticen. Siendo la Constitución, norma fundamental de la cual deriva y se nutre el Ordenamiento Jurídico de un país, constituye un acicate y garantía especial para los posibles inversores, que en esta se reconozca y se protejan los derechos directamente relacionados con su inversión. A este tema se dedica esta investigación.
En la historia del tránsito del Estado liberal hacia el Estado constitucional ha ocurrido una progresión en las generaciones de derechos humanos. Al decir de AGUILERA PORTALES y LÓPEZ SÁNCHEZ, “en primer lugar surgieron los derechos civiles y políticos, es decir, los derechos reconocidos en las revoluciones liberales. En segundo lugar, corresponde al Estado social la conquista histórica de los derechos de segunda generación, como los derechos económicos, sociales y culturales, acaecidos fundamentalmente durante la Revolución Industrial del siglo XIX. El Estado constitucional, en cuanto Estado de derecho de tercera generación, expresa la última fase de conquista de derechos más novedosos y plurales de nuestra sociedad actual, tales como el derecho a un medio ambiente saludable, el derecho a la libertad informática (que tuvo su origen durante la última revolución tecnológica o digital) y los derechos colectivos, entre otros más.”
Se llama garantías al conjunto de medios materiales y jurídicos inexcusables para que las regulaciones sobre los derechos individuales y colectivos se realicen efectivamente. Estas pueden ser normativas, orgánicas y procesales o procedimentales2 y no es suficiente con que estén establecidas en ley sino que se requiere además de la existencia de órganos y procedimientos que aseguren su instrumentación.
Los derechos vinculados con inversión extranjera o relacionados directamente con esta, por su importancia estratégica para los Estados, se protegen constitucionalmente. Los constituyentes de los diversos Estados latinoamericanos en ocasiones plasman el interés de cada país en el potenciamiento de la inversión extranjera haciendo constar en sus Constituciones principios tales como el de igualdad de trato para nacionales y extranjeros. Este principio lo desarrollan como igualdad de oportunidades para invertir y como sujeción a las mismas condiciones o requisitos para ante la Administración, tanto para nacionales como para extranjeros. La libre competencia, la libertad de empresa 3, el derecho o el reconocimiento de la propiedad y los mecanismos alternativos de solución de conflicto son otros de los derechos generalmente reconocidos en gran parte de las legislaciones latinoamericanas que posteriormente hallan su cauce en normas de desarrollo de menor jerarquía. Así en Venezuela las políticas nacionales de tratamiento a la inversión privada están basadas en la igualdad de trato y garantía de seguridad jurídica. El artículo 301 de la actual Constitución 4, indica que la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional. Tanto la Constitución de 1999 como otras leyes vigentes, prevén a la inversión privada como herramienta de desarrollo social, defendiendo expresamente los principios de libre competencia, derechos de propiedad y mecanismos alternativos de solución de conflictos (arbitraje, conciliación y mediación). Venezuela goza de una regulación de estándar internacional para el trato con los capitales privados. No obstante, se reserva ciertos sectores estratégicos, por vía de excepción, tales como la actividad petrolera y otras industrias de interés público y estratégico.
La Constitución del Perú 5 también contiene el principio de igualdad en el trato para la inversión nacional y extranjera. El artículo 58 de la Carta Magna del Perú reconoce que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado; el artículo 59 señala que el Estado garantiza la libertad de empresa y el artículo 62 dispone la libertad de contratar, precisando este último que los términos contractuales no pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la Constitución señala de manera específica que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada 6. Esta Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada, el sistema de economía social de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre competencia. En su artículo 8 dispone que el Estado garantiza la propiedad privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. En esta norma se desarrollan además diversas garantías constitucionales de aplicación general tales como los principios de legalidad y publicidad en materia tributaria y de legalidad, simplicidad y transparencia en los procedimientos administrativos.
La Constitución de Ecuador 7 por su parte regula y establece el principio de la no discriminación pues los inversionistas nacionales y extranjeros gozan de igualdad de condiciones respecto a la administración, operación, expansión y transferencia de sus inversiones. En este cuerpo legal se establecen los denominados derechos del inversionista, entre los cuales se destaca la libertad de producción y comercialización, el acceso a los procedimientos administrativos y acciones de control que establezca el Estado para evitar prácticas de competencia desleal, la libertad de importación y exportación de bienes y servicios, así como la libre transferencia al exterior de las divisas generadas. Dispone la posibilidad de que el inversionista solicite la firma de contratos de inversión y que fije las condiciones para el tratamiento de su inversión creando un entorno de mayor seguridad. Finalmente se prevé que las empresas públicas funcionen con exclusividad o a través de una participación mayoritaria en empresas mixtas, en los denominados sectores estratégicos de la economía8 . Todos estos principios y derechos se desarrollan en el Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones de la República de Ecuador publicado en el Registro Oficial N°351 del 29 de diciembre de 2010 constituyendo el marco legal que regula la Inversión Extranjera en ese país.
Siguiendo a NÚÑEZ TORRES se dice que la evolución de la inversión extranjera en el constitucionalismo revolucionario cubano ha sido un poco accidentada ya que, a pesar de existir normativamente en el país, no fue hasta 1992 que se le otorgó cierto respaldo constitucional. En la Ley Fundamental de 1959 no se encuentra precepto aplicable a la inversión extranjera y en la llamada Constitución de 1976, tal y como fue refrendada por el 97% de la población en 1976, tampoco. A pesar de ello, las condiciones económicas existentes en Cuba, sobre todo a partir de la década de los 80, posibilitaron la entrada en vigor del Decreto Ley No. 50 de 1982; primera disposición en la isla caribeña revolucionaria que introdujo los negocios con capital extranjero. En esta normativa se establecía la creación de sociedades anónimas y contratos de asociación con objetivos de producción o comercialización sin personalidad jurídica; ambos casos con derechos muy limitados para los inversionistas y sin un respaldo constitucional.
En 1992 se introducen cambios en el texto de la Constitución de 1976 que fueron el resultado de un proceso de perfeccionamiento del Estado, de las instituciones sociales y políticas de la sociedad, así como de las formas de participación popular como medio para preservar la eficacia jurídica formal de la Carta Magna. En el orden sociopolítico los cambios estuvieron dirigidos fundamentalmente al logro de la unidad nacional, al mantenimiento de las bases del régimen existente y la inserción en el ámbito político latinoamericano; y en lo económico debían posibilitar la participación en la economía de mercado mundial. Con relación al régimen económico se introdujeron tres novedades fundamentales: la descentralización del monopolio del comercio exterior; la posibilidad de transmisión de la propiedad estatal de objetivos económicos determinados y el reconocimiento de la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas constituidas conforme a la Ley. Estas transformaciones constituyeron el primer atisbo constitucional del régimen jurídico de la inversión extranjera en Cuba.
A diferencia de la Ley Fundamental de 1959, la Constitución de 1976 tal y como resultó luego de las modificaciones de 1992, postuló la existencia de formas de propiedad, sin regular "un" derecho de propiedad. Constitucionalmente se establecieron algunas garantías básicas para el inversionista extranjero pues se prohibió la confiscación de los bienes independientemente de quien sea el titular o la conducta que hubiere desarrollado y se establecieron reglas para la expropiación de bienes vedándola salvo excepciones tanto de manera directa como indirecta. No obstante lo anterior, la Constitución de 1976 no alcanzó a sus similares en la región en cuanto al régimen garantista se refiere dejando grandes interrogantes que en múltiples ocasiones debían responderse solo a través de la legislación especial sin la garantía de la Ley de leyes.
La Constitución cubana vigente fue refrendada el pasado mes de febrero por el 86,85% de población votante y adquirió eficacia con su publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5 del 10 de abril de 2019. Sin dudas el nuevo texto constitucional es mucho más garantista que su predecesor en el ámbito de la inversión foránea. Por vez primera se dispone en el artículo 28 de la Constitución que el Estado promueve y brinda garantías a la inversión extranjera reconociendo su importancia para el desarrollo económico del país y partiendo del respeto a la soberanía e independencia nacional y de la protección y el uso racional de los recursos humanos y naturales. El propio artículo realiza una reserva de Ley en esta materia.
Se reconoce también en la nueva Constitución el derecho de todas las personas, nacionales y extranjeras, a la utilización de métodos alternos de solución de conflictos, aspecto este que acerca el texto constitucional cubano a sus pares de Latinoamérica.
Se debe señalar la regulación en la nueva norma del tema de la propiedad pues, además de definir que en la isla rige un sistema de economía socialista basado en la propiedad de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción como la forma de propiedad principal; se reconoce el papel regulador del mercado dentro de la planificación nacional y en el artículo 22 se incorpora otras formas de propiedad no estatales dentro de las que resalta la privada. Es de atender que en tanto el texto constitucional en materia económica se formula como normas principios, la ley de desarrollo (Ley 118/14 de la Inversión Extranjera), que instrumenta estos artículos, concreta la participación privada a aquellos capitales provenientes del exterior, por lo que se limita, legalmente, el desarrollo de una propiedad privada nacional.
Con respecto a la confiscación y a la expropiación se observan luces y sombras pues se dio un paso de avance al otorgarle a los nacionales el acceso a la justicia para reclamar, a partir de la aplicación de la sanción de confiscación administrativa, posibilidad que no existía en la Constitución de 1976. Sin embargo, permanecen imprecisiones en la regulación de la expropiación pues no se establece como se declarará la decisión expropiatoria, por ejemplo. Este último aspecto es parte del Derecho interno en cuanto a los nacionales pero incide en el inversionista extranjero generándole cierto grado de inseguridad, pues aun y cuando conoce que le es aplicable una legislación especial, finalmente su actuación en el país tiene que estar sometida a la Constitución cubana como Ley de leyes. Urge en este sentido corregir la disonancia.
No aparece en la Constitución cubana referencia al principio de trato igual para inversores nacionales y extranjeros. No obstante, en la legislación de desarrollo, Ley No. 118/14, si se recoge aunque excluyendo de la consideración de inversionista cubano a las personas naturales nacionales, aspecto previsto en el artículo 2 inciso m) de la referida ley; el cual se enfrenta de manera directa con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Constitución, específicamente en cuanto a igualdad y discriminación. Ante la dicotomía es obvio que ha de prevalecer lo dispuesto en la Carta Magna, correspondiéndole a la Asamblea Nacional la función de ejercer el control constitucional de las leyes de conformidad con el artículo 108 e) y g) de la Constitución.
Derechos como la libre contratación, la libre competencia y la libertad de empresa, ampliamente desarrollados en las legislaciones latinoamericanas consultadas, no tienen reflejo en la Carta Magna cubana; situación que deberá ser analizada a la luz de los nuevos actores económicos que han aparecido en el entorno y la necesidad urgente de Cuba de integrarse al contexto latinoamericano.
Cuba como Estado receptor de la inversión extranjera ha establecido mediante ley determinados beneficios fiscales y regímenes arancelarios preferenciales que constituyen garantías para el inversionista extranjero. Estos beneficios, aunque no se encuentran previstos tal cual en el texto constitucional, hallan su respaldo en el ya citado artículo 28 de la Constitución. También en uso de su condición de Estado receptor de inversiones, Cuba se reserva determinadas esferas de interés público para las cuales no autoriza inversión extranjera9 , fundamentado lo anterior en su carácter soberano.
PRIETO VALDÉS afirma con respecto a este tema que “La regulación constitucional en sede de garantías jurídicas es bastante general, (…) no hay práctica de aplicación directa de la normativa superior y no aplicar o desechar la inferior restrictiva o contradictoria, hay ausencia de algunas leyes de desarrollo para posibilitar el pleno ejercicio de derechos.”10
En resumen, la nueva norma constitucional entregó un texto superior al anterior en materia de inversión extranjera, reconociendo por primera vez la importancia que tiene este sector para el país y por tanto el respaldo que se le concede desde el punto de vista normativo y político. El reconocimiento de diversos tipos de propiedad que coexisten con la estatal, específicamente la privada, la mixta y la cooperativa, constituye un hito en materia de constitucionalismo cubano que redundará en seguridad jurídica para los inversores extranjeros. Por otra parte, la reserva de ley para la regulación de esta materia constituye un acierto, sin embargo, la ley de desarrollo, Ley No. No. 118/14 de la Inversión Extranjera, al ser anterior a la Constitución presenta algunas incoherencias que menoscaban el resultado querido por el constituyente, urge entonces una actualización que la atempere. Se puede afirmar que la Constitución cubana incluye garantías para la inversión extranjera pero su clausulado todavía resulta insuficiente sin que haya logrado ubicarse en la avanzada del constitucionalismo latinoamericano. En esta materia se debe valorar la introducción de algunos derechos que se encuentran reconocidos expresamente en otras legislaciones, perfeccionar el sistema de acceso a la justicia y el sistema de garantías jurídicas en su conjunto, de modo que funcione armónicamente y se eliminen todo tipo de diferenciaciones.
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*Master en Derecho Administrativo y Constitucional Master en Derecho de Sociedades Licenciada en Derecho kenia.ayr@gmail.com