Zambrano Carreño, Miguel Ángel*
EstudianteSalazar Sánchez, Wagner **
DocenteUniversidad Laica Vicente ROCAFUERTE de Guayaquil, Ecuador
Email: miguelangel_07_08@hotmail.com
RESUMEN
En el presente estudio se desarrolló el tema de la “Contratación de reaseguros en el exterior según lo establecido en el Código Orgánico Monetario Financiero y el impacto en el desarrollo del mercado asegurador en Ecuador. Determinándose dentro del mismo, el objetivo general: “Analizar el impacto que tiene la reforma realizada a través del Código Monetario Financiero, que restringe la contratación con empresas reaseguradoras extranjeras en el desarrollo productivo de las empresas aseguradoras y reaseguradoras ecuatorianas, antes y después de su publicación”. Siendo alcanzados los objetivos propuestos en este estudio, por medio de la aplicación de diversos métodos de investigación: Método deductivo e inductivo. Además el tipo de investigación que fue aplicada fue: analítica, exploratoria y de campo. Los enfoques de investigación aplicados: cualitativo y cuantitativo. Por lo que se analiza que dicha reforma ha tenido un impacto negativo al limitar el desarrollo económico del ramo asegurador y sus contrataciones
Palabras clave: Reaseguros, contrataciones, restricción, empresas extranjeras.
ABSTRACT
RECRUITMENT OF REINSURANCE ABROAD, AS ESTABLISHED IN THE MONETARY ORGANIC CODE
FINANCIAL AND ITS IMPACT ON THE DEVELOPMENT OF
INSURANCE MARKET IN ECUADOR
In this study, the topic of “Reinsurance contracting abroad was developed as established in the Organic Monetary Financial Code and the impact on the development of the insurance market in Ecuador. Determining within it, the general objective: “Analyze the impact of the reform carried out through the Financial Monetary Code, which restricts contracting with foreign reinsurers in the productive development of Ecuadorian insurance and reinsurance companies, before and after their publication". Being achieved the objectives proposed in this study, through the application of various research methods: deductive and inductive method. In addition, the type of research that was applied was: analytical, exploratory and field. The applied research approaches: qualitative and quantitative. Therefore, it is analyzed that said reform has had a negative impact by limiting the economic development of the insurance industry and its contracting.
Keywords: Reinsurance, hiring, restriction, foreign companies.
Para citar este artículo puede uitlizar el siguiente formato:
Zambrano Carreño, Miguel Ángel y Salazar Sánchez, Wagner (2020): "Contratación de reaseguros en el exterior según lo establecido en el Código Orgánico Monetario financiero y su impacto en el desarrollo del
mercado asegurador en Ecuador", Revista Observatorio de la Economía Latinoamericana, (enero 2020). En línea:
https://www.eumed.net/rev/oel/2020/01/contratacion-reaseguros-exterior.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/oel2001contratacion-reaseguros-exterior
En septiembre del 2014, entró en vigencia el Código Orgánico Monetario y Financiero, regulándose con ello nuevas reglas para el sector de seguros y reaseguros. Esta investigación tuvo como finalidad analizar el impacto que ha tenido la regulación de esta norma, específicamente revisar uno de los cambios con mayor importancia, como es la restricción a las contrataciones de seguros y reaseguros de empresas extranjeras. Además, se determinarán las incidencias que ha traído la compilación en el sector asegurador y derecho de seguro, al establecerse estas limitaciones.
En este orden de ideas, se hace una invitación a los profesionales en preparación y abogados en ejercicio dentro del ramo de seguros en Ecuador, con amplia trayectoria, a realizar un análisis a las consecuencias y propuestas ante la temática referida en el presente estudio, del texto normativo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
En el desarrollo del estudio, se fundamenta teóricamente las reglas jurídicas del seguro y reaseguros, exponiéndose desde una perspectiva reflexiva y crítica sobre la restricción de la contratación de seguros y reaseguros de empresas extranjeras, determinadas en el Código Orgánico Monetario y Financiero en el derecho de seguros.
El autor Molina (2016) define: “El reaseguro desempeña un rol muy importante en la industria aseguradora, por medio de ésta el sector asegurador obtiene solidez y genera tranquilidad a las aseguradoras ya que cuentan con garantías que respalden sus obligaciones” (p.3). En ese contexto, se puede explicar que el reaseguro, es una herramienta que cumple con una variedad de funciones, que incluye proporcionar a las compañías de seguros flexibilidad, estabilidad y protección en términos de protección, tamaño, tipo y riesgo acumulativo de los estados financieros de las compañías de seguros.
Es importante destacar que antes de entrar en vigencia la reforma objeto del presente estudio, los intermediarios extranjeros de reaseguros autorizados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, eran más de un 70% de las compañías que conformaban este grupo eran las de países como: México, Colombia e Inglaterra, siendo los principales países que representan en América. Es necesario indicar, que en Ecuador el mercado asegurador, se respaldaba un gran porcentaje de riesgos al ser cedidos a las reaseguradoras extranjeras, se cedía generalmente es porcentaje mayor de riesgos a están grandes empresas internacionales, esto se debía, principalmente, a la experiencia y solvencia, que estas aseguradoras mantienen en el mercado, también se debe a su capacidad de asumir pérdidas ante grandes riesgos que manifiestan las compañías que operan fuera del país (Ríos, 2012, pág. 75).
Por ello se considera, que al ser limitada las contrataciones con reaseguradoras extranjeras la carga en los riesgos recaen completamente en las reaseguradoras nacionales, viéndose forzadas para un desarrollo económico dentro de las mismas. Ante esta situación se plantearon las siguientes interrogantes:
¿De qué manera la restricción de la contratación con empresas reaseguradoras extranjeras, afecta el desarrollo productivo de las empresas aseguradoras y reaseguradoras ecuatorianas con la entrada en vigencia del Código Monetario Financiero?
¿Cuáles son los aspectos jurídicos para la contratación de empresas aseguradoras y reaseguradoras ecuatorianas?
¿Cuál es el impacto que tenía la contratación de empresas aseguradoras y reaseguradoras ecuatorianas con empresas aseguradoras extranjeras?
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas y económicas que sufren las empresas aseguradoras y reaseguradoras ecuatorianas con reforma realizada al restringir las contrataciones con empresas extranjeras?
¿Qué medida jurídica se puede sugerir para el desarrollo y fortalecimiento de la empresa aseguradora en Ecuador?
En esta investigación se procuró brindar un aporte jurídico al analizar las consecuencias que se generaron a causa de la reforma del Código Orgánico Monetario Financiero, restringiendo la actividad de reaseguro realizada por aseguradoras ecuatorianas con aseguradoras extranjeras, considerando que muchas de las empresas aseguradoras del país no cuentan con una capacidad económica alta en comparación como las extranjeras, a través del reaseguro se proporciona flexibilidad para las aseguradoras en cuanto al tipo, tamaño, volumen y riesgo del negocio a los cuales se pueden suscribir, pero con dichos cambios en la normativa agentes que representan estas empresas determinan que se ven afectados y limitados de manera económica, considerándose necesario que pueda ser admitida nuevamente la contratación de reaseguros con empresas extranjeras que cuentan con mayor alcance económico y experiencia en el ramo.
Los principales beneficiarios del presente estudio, son los estudiantes y profesionales del Derecho en el ramo, quienes adquirirán conocimiento acerca de lo que comprende la actividad del reaseguro, y percibir los efectos ha tenido la reforma en la estabilidad de las empresas aseguradoras en Ecuador, siendo beneficiarios de igual modo, todas las empresas que integran este ramo, que influyen en la economía del país, impulsando el objetivo 4 del Plan del Buen Vivir 2017-2021, que hace referencia a: Consolidar la sostenibilidad del sistema económico social y solidario, y afianzar la dolarización y el objetivo 5: Impulsar la productividad y competitividad para el crecimiento económico sostenible de manera redistributiva y solidaria (CNP, 2017).
Con el propósito de formar las bases teóricas de la investigación fueron revisadas algunos textos, libros, leyes y revistas jurídicas relacionados con el tema objeto del estudio, la contratación de reaseguros en el exterior según lo establecido en el Código Orgánico Monetario Financiero vigente y su impacto en el desarrollo del mercado asegurador ecuatoriano. De las investigaciones realizadas se puede señalar la siguiente:
Según Pineda (2015) en su texto titulado: “Modificaciones a la legislación de seguros en Ecuador introducidas por el Código Orgánico Monetario Financiero” explica:
“El 12 de septiembre de 2014 fue expedido en Ecuador el Código Orgánico Monetario Financiero, el cual transforma profundamente múltiples áreas del derecho, incluyendo la legislación monetaria, crediticia, bancaria, y, adicionalmente, incorpora reformas a la legislación sobre el sistema de seguros, específicamente a la Ley General de Seguros. Este compendio normativo, además, establece un organismo de regulación y control para lo monetario, financiero, bancario y de seguros, la Junta de Política de Regulación Monetaria y Financiera, con amplios poderes para emitir normas respecto a todas y cada una de las áreas mencionadas” (p.259).
Además, por su parte Briones (2016) en su investigación señala: “El sistema de seguros parte de los mercados financieros, estos son de gran sensibilidad y se debe ponderar con mucho tino las consecuencias de adoptar una determinada normativa en materia de asunción de riesgos a propia responsabilidad o de responsabilidad compartida. Si se aplica a rajatabla podría atentarse contra la solvencia, solidez y liquidez del sistema” (2016, pág. 10).
De acuerdo a lo señalado por el autor Briones, las empresas aseguradoras deben ser cuidadosas al momento de asumir riesgos, ante ello, deben siempre valorar la capacidad, solvencia y experiencia que tiene la empresa en hacer frente a las obligaciones que toma por medio de los contratos, evidenciando generalmente el respaldo que le puede brindar otra empresa dedicada al ramo.
Por otra parte, el autor Barquero (2015) en su investigación titulada: señala en su estudio analítico: “En Ecuador, el sector asegurador se encontró conformado por 35 empresas, estas se encuentran reguladas por la Superintendencia de Bancos del Ecuador. En el informe detallado en el 2014, se revelo que el mercado representó el 1.7% del PIB, manejando un total de activos de USD 1.853 millones, teniendo en los últimos 11 años un crecimiento de primas de 12.9%. Las empresas líderes en el mercado ecuatoriano asegurador, en la actualidad ofrecen distintos tipos de ramos aplicables según el caso” (p.9).
Asimismo, el autor Apolinario (2017) en su estudio titulado: Manifiesta en el mismo que las instituciones de seguros se han visto influenciadas por diversos factores, entre ellas, está la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario Financiero, determinado en su estudio que: “En Ecuador es un hecho que la regulación de las compañías de seguro han permitido que todos los agentes en este ramo asegurador, puedan ser participantes que interactúen con facilidad, promoviéndose su desarrollo, pero siempre apegándose a las normas legales que sean establecidas, entre las normativas que mayor transcendencia ha tenido, permitiendo la evolución de este sistema es la Ley General de Seguros, la cual fue expedida en el año de 1998 y codificada por la Superintendencia de Bancos, actualmente vigente, siendo el cuerpo legal de todas las compañías de seguros existentes en el país” (pág. 14).
Las investigaciones anteriormente descritas y citadas, guardan relación con el presente trabajo de investigación, debido a que la misma pretende principalmente realizar un análisis sobre la situación del sector asegurador en Ecuador, determinar si la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario Financiero, incide en los el desarrollo y estabilidad, debido a las limitaciones que han sido establecidas en dicho instrumento jurídico.
Las investigaciones anteriormente descritas y citadas, guardan relación con el presente trabajo de investigación, debido a que la misma pretende principalmente realizar un análisis sobre la situación del sector asegurador en Ecuador, con el fin de determinar si la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario Financiero, incide en el desarrollo y estabilidad de las empresas aseguradoras ecuatorianas, como consecuencia a las limitaciones que han sido establecidas en dicho instrumento jurídico.
2. FUNDAMENTACIÓN DOCTRINARIA
2.2.1 Generalidades del Seguro
Los seguros son considerados documentos contractuales donde el asegurador, si se presentara el evento o siniestro que consta en dicho contrato está obligado a indemnizar al asegurado el pago de una prima.
“El costo del seguro es la prima que debe cancelar a las empresas aseguradoras por el servicio que está prestando. El seguro privado está compuesto por aseguradoras, reaseguradoras, intermediarios de seguros y reaseguros, peritos de seguros y asesores productores de seguros” (Quintana, 2017, pág. 12).
Para definir el contrato de seguro de acuerdo a lo que establece la ley, se debe citar lo indicado en el Código Civil en el artículo 1454 referente al contrato, señala lo siguiente: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (Nacional C. , Código Civil , 2005).
En concordancia el artículo I de Capítulo I, Sección I del Código de Comercio define al contrato de seguro como: “El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato”. (Nacional C. , Código de Comercio, 1960).
Cabe señalar que el ente regulador de la actividad de seguros en el Ecuador, es la Superintendencia de Bancos, a través de una sus divisiones, la cual es conocida como la Intendencia General de Seguros.
Las normas sobre seguros en Ecuador, derivaban del Código de Comercio Español de 1829 hasta que 1829, fue expedido el Código de Comercio. El 20 de agosto de 1960, se registró y publico la última codificación del Código de Comercio Ecuatoriano en el Registro Oficial Suplemento 1202. Lo que revela, que parte de las normas que regulan en materia de seguros se encuentra obsoleta y desactualizada de la realidad del negocio de seguros (Apolinario, 2017, pág. 21).
El crecimiento económico, la proliferación de compañías con este tipo de actividad aseguradora, para ese momento señalaban la necesidad de una legislación específica, en materia de seguros, ya para finales de 1963 la reforma de la Ley de Seguros es decretada y publicada en el Registro Oficial 123 del 07 de diciembre de 1963.
Por su parte el autor Uribe Osorio (1994), sostienen que: “El seguro, no es más que la celebración de un contrato solemne, oneroso, bilateral, aleatorio y de ejecución sucesiva, donde el asegurado es quien asume, la obligación y las condiciones establecidas de cubrir daños, pérdidas entre otros, hasta una suma máxima, a cambio de la prestación o pago de una determinada prima o precio establecido” (p.14).
Por consiguiente, las características del seguro son variadas y estas describen como este contrato se basa en la solidaridad que tiene una parte (aseguradora) de hacer frente a las pérdidas o daños que pazca una de las partes, debiendo reparar, reponer, indemnizar esos siniestros, debiendo actuar con honestidad y moral al momento de efectuar las coberturas, como en el pago de las primas que debe realizar el asegurado.
Los seguros y aseguradoras deben cubrir e indemnizar a los asegurados o beneficiarios, ya que garantizan la restitución de sus bienes a cambio de la contraprestación económica denominada prima que ha efectuado el asegurado el pago de una prima mensual a la compañía de seguros.
2.2.2 Elementos esenciales del Contrato de seguros
El contrato de seguro es un contrato solemne, requiere de documentos que den vida legal y que sirvan de soporte a las relaciones jurídicas de las partes a él vinculadas y a la seguridad de sus derechos. Doctrinarios definen a la póliza como el documento privado que permite que el contrato de seguro se perfeccione y se pruebe que es evidentemente el elemento formal del contrato de seguro. Hay otros documentos que pueden en su defecto, llegar a ser partes integrantes de la póliza.
También es necesario señalar que los elementos esenciales del contrato de seguro, se encuentran señalados en el Código de Comercio, en el Artículo 2 del Decreto Supremo 1147, del Capítulo I, Sección I, en donde indica que los elementos esenciales del contrato de seguro son:
1. El asegurador;
2. El solicitante;
3. El interés asegurable;
4. El riesgo asegurable;
5. El monto asegurado o el límite de responsabilidad del asegurador,
6. La prima o precio del seguro; y,
7. La obligación del asegurador, de efectuar el pago del seguro en todo o En parte, según la extensión del siniestro. A falta de uno o más de estos elementos el contrato de seguros es absolutamente nulo (Congreso Nacional, 1960).
Según lo citado se puede señalar que el contrato de seguro, requiere de documentos que den vida legal y que sirvan de soporte a las relaciones jurídicas de las partes a él vinculadas y a la seguridad de sus derechos. La falta de algunos de los elementos esenciales del contrato de seguro considerará al mismo nulo.
2.2.3 Características del Contrato de Seguro.
Por su parte Villacrés (2014) determina que las características del contrato de seguro son:
Es importante señalar que, las restricciones de contratar con empresas reaseguradoras por parte que empresas aseguradoras limitan a estas al momento de asumir ciertos riesgos que no pueden debido a su posición y solvencia. Por eso es que el método del reaseguro es de gran ayuda a las empresas en desarrollo dentro del ramo asegurador.
En el artículo 3 del Código de Comercio, pueden apreciarse ciertas características del contrato de seguro, señalando:
Para los efectos de esta Ley, se considera asegurador a la persona jurídica legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro; solicitante a la persona natural o jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador; asegurado es la interesada en la traslación de los riesgos; y, beneficiario, es la que ha de percibir, en caso de siniestro, el producto del seguro. (Código de Comercio, 1960)
Del referido artículo se puede indicar que dentro de los contratos de seguros intervienen personas jurídicas, quienes están debidamente autorizadas por el Estado a quienes se le denomina asegurador, además se puede determinar la bilateralidad del contrato por determinar las obligaciones y derechos para ambas partes, tanto para la persona jurídica, como las naturales.
2.2.4 Partes que intervienen en el contrato de seguros
Dentro del contrato de seguros intervienen varios sujetos, los cuales se diferencia el uno del otro, pero que hacen posible la materialización y configuración del mismo. Por ello resulta útil conocer las diversas figuras que pueden aparecer en los contratos de seguros a fin de comprender su funcionamiento.
2.2.4.1 Asegurador
Esta figura es representada por una persona jurídica, que está legalmente autorizada por el Estado, siempre será una compañía anónima la que suscribe el contrato, obligándose está a indemnizar los daños que le sobrevenga a los asegurados u otras pequeñas prestaciones convenidas.
En el Artículo 3 del Decreto Supremo 1147 señala que:
“Para los efectos de esta Ley, se considera asegurador a la persona jurídica legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro” (Código de Comercio, 1960)
Para que puedan funcionar legalmente las aseguradoras, deben registrarse tal como lo establece la norma, ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, en el Artículo 1 de la resolución No. SCVS-INS-2018-0009.
2.2.4.2 Beneficiario
Es la persona que ha de recibir una determina indemnización en caso de la ocurrencia de un siniestro. De acuerdo a lo expresado en el Decreto Supremo 1147:
Artículo 3 (…) beneficiario, es la que ha de percibir, en caso de siniestro, el producto del seguro (…). (Código de Comercio, 1960).
Esta es la persona sobre la cual recaen los beneficios de la póliza pactada, por voluntad expresa y de acuerdo a lo señalado en la norma.
2.2.4.3 Asegurado solicitante o tomador
Esta es la persona natural o jurídica que contrata el seguro, pudiéndolo hacer por cuenta propia o por la de un tercero. De acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo, en parte del artículo 3 determina que: “(…) solicitante a la persona natural o jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador; asegurado es la interesada en la traslación de los riesgos (…)”
2.2.5 Póliza
Por su parte Salvador (2018) indica: “La póliza, como documento contractual, cumple una función probatoria de la existencia y contenido del contrato”. Cumple una función normativa, por cuanto al recoger las condiciones generales y particulares complementa a la ley en la fijación de las normas que regirán la ejecución del contrato. Además, en las pólizas a la orden o al portador es el documento de legitimación de su titular. (p.2)
En consecuencia, es la denominación que recibe aquel documento privado, firmado entre las partes intervinientes, el cual e perfecciona en el contrato de seguro, haciendo constar las condiciones y términos que regulan la relación contractual. Su base legal se puede apreciar en el artículo 6 del Decreto Supremo 1147, que señala: El contrato de seguro se perfecciona y prueba por medio de documento privado que se extenderá por duplicado y en el que se harán constar los elementos esenciales. Dicho documento se llama Póliza; ésta debe redactarse en castellano y ser firmada por los contratantes. Las modificaciones del contrato o póliza, lo mismo que su renovación debe también ser suscritas por los contratante. (Código de Comercio, 1960).
2.2.5.1 Condiciones de la Póliza
La relación jurídica de seguro que se establece entre el asegurador y asegurado descansa en un contrato y las condiciones que han sido detalladas en el mismo. Pero el contenido concreto de esta relación no se rige por pactos especiales, libremente convenidos en cada caso, sino por una serie de cláusulas contractuales, las cuales no pueden ser modificadas por el asegurado. Dentro de estas cláusulas o condiciones contractuales encontramos:
Condiciones Generales: “Comprenden las cláusulas del contrato de seguro. Indican la definición y el alcance de las coberturas, las exclusiones generales y particulares de cada tipo de cobertura o ramo, lo mismo que las demás estipulaciones específicas de cada clase de póliza” (Mejía, 2012, pág. 160).
Es decir que las condiciones de la póliza, establecen las reglas, las obligaciones y las cláusulas determinadas por parte del asegurador y también al asegurado, es importante destacar que dentro del señalamiento de las condiciones se deben establecer el alcance y límites de las obligaciones y la vigencia del contrato.
Condiciones Particulares: “Son las estipulaciones sobre algunos elementos trascendentales de la contratación y del contrato lo que no puede ni debe faltar en ningún negocio jurídico del tipo” (Morales, 2016, pág. 12).
Por consiguiente, estas condiciones tratan de aquellas reglas que se han convenido en mutuo acuerdo entre las partes que han contratado en el mismo, estableciendo la relación singular fijado en el real alcance de las obligaciones y derechos de los contratantes.
Condiciones especiales: Recogen las modificaciones, ampliaciones o derogaciones de las condiciones de la póliza, resultantes de los acuerdos entre las partes (Manchón, 2008).
Estas amplían, condicionan, modifican, delimitan y suprimen riesgos, extienden o restringen las coberturas previstas en las condiciones generales de las pólizas, o a su vez instituyen nuevas condiciones de protección, sin que contengan disposiciones expresamente prohibidas por la norma.
2.2.6 El Riesgo asegurable
“El riesgo asegurable, es el hecho futuro e incierto que no depende de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario. También se puede indicar que el interés asegurable, es la relación económica que vincula al asegurado con un bien determinado o con su patrimonio. La prima, es el valor que se cancela por el amparo al riesgo. La obligación condicional del asegurador, es la exigencia a la aseguradora, para que, verificados los supuestos de amparo cancele toda la indemnización o la proporción o la parte que se comprometió a pagar al título de indemnización” (Ricks, 2012).
Este tipo de riesgo es aquella en la que se puede deducir la probabilidad de ocurrencia, de la información disponible sobre la frecuencia de similares anteriores ocurrencias. Los Riesgos asegurables tienen estadísticas anteriores que sirven como base para la estimación de la prima. Mantiene la perspectiva de la pérdida, pero no ganancia.
Se debe tomar en cuenta lo que refiere el Decreto Supremo 1147, en el artículo 4, señalando: “El suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni de la del asegurador y cuyo acaecimiento hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles no constituyen riesgo y son, por tanto extraños al contrato de seguro” (Código de Comercio, 1960).
Por tanto, en los seguros de personas, en cambio, la obligación del asegurador está condicionada al cumplimiento de un plazo incierto, la muerte del asegurado; pero es necesario aclarar que en estos seguros el riesgo no es la muerte del asegurado, que se sabe que es un hecho cierto, sino la muerte prematura.
2.2.7 Los contratos de reaseguros
Según Arias ( 2014) señala: “El reaseguro entonces es un contrato en virtud del cual una institución toma a su cargo total o parcialmente un riesgo ya cubierto por otra o el remanente de los que exceda de la cantidad asegurada por el asegurador directo. Con la finalidad de que se descargue la responsabilidad de las empresas de seguros” (p.12).
El asegurador le conoce, como cedente, asegurador primario o reasegurador. Para que pueda obtenerse como resultado un acuerdo de reaseguro, deben darse sin problema las negociaciones entre el asegurador y el reasegurador con éxito.
En el Decreto Supremo, Articulo 85 señala: El reaseguro es una operación mediante la cual el asegurador cede al reasegurador la totalidad o una parte de los riesgos asumidos directamente por él. (Código de Comercio, 1960).
Fundamentalmente el asegurador contrata un reaseguro para ofrecer a sus agentes y al público en general un mercado de seguros de garantía. Este ha de tener capacidad suficiente para atender el volumen de que se le ofrezcan durante una jornada normal de trabajo. Además, ha de ofrecer estabilidad, tanto financiera como de mercado, no se saldrá continuamente de las líneas de los ramos de seguro que trabaja. Un asegurador eficaz es competitivo y ofrece unas condiciones ventajosas al comprador y un marco adecuado a sus agentes.
También en el Decreto Supremo define al reasegurador, en el Artículo 85, último inciso:
Reasegurador es la persona o entidad que otorga el reaseguro; puede también llamarse cesionario o aceptante. (Código de Comercio, 1960)
La importancia del reaseguro en proporcionar fórmulas para que cada asegurador pueda ofertar un servicio adecuado varía según el asegurador. El éxito conseguido por el asegurador en sus esfuerzos depende, hasta cierto punto, de la forma en que adapta la cantidad de reaseguro que necesita a la cobertura de reaseguro contratada, los cuales su compañía compra el reaseguro y, si variasen las razones, o de ser modificada o eliminada completamente (Reinarz, 1978).
La función primaria del reaseguro consiste en aumentar la capacidad del asegurador para correr riesgos mayores de los que podría, en caso contrario, aceptar, hay varios medios para lograr este objetivo. En primer lugar, la compañía cedente puede reasegurar una parte de un riesgo determinado en el que existe una posibilidad de pérdida anormalmente elevada. Mediante el reaseguro puede reducir su responsabilidad y transmitir el exceso de riesgo al reasegurador.
En segundo lugar, el reasegurador puede aumentar la capacidad aseguradora llegando a un acuerdo con el reasegurador mediante el cual éste aceptará automáticamente una parte de cualquier riesgo asegurado de un tipo de seguros determinado, por ejemplo, póliza contra incendio. Esto proporciona al asegurador la capacidad normal que necesita en las operaciones diarias. Podrá aceptar cifras mayores de riesgos normales, en caso contrario, aceptar sobre una base bruta, porque el reasegurador asume una parte de la responsabilidad y, por consiguiente, la cantidad neta restante será proporcional a las posibilidades financieras de la compañía cedente.
De acuerdo a Núñez (2012): “Una aseguradora, es la empresa especializada en dar el servicio de seguridad, ante algunos riesgos, que pueden ser asegurables, estos bienes asegurados ayudan a la producción o pueden ser de consumo, también se asegura vida, salud. Los riesgos asegurables en el país son (normalmente se llaman ramos de seguros) incendio, transporte, vehículos, accidentes personales, robo” (p.14).
2.2.8 Elementos representativos de los contratos de reaseguros.
Los reaseguros pueden clasificarse de distinta forma, pero entre las clasificaciones más comunes están las señaladas por León (2015):
Por su obligatoriedad o relación de orden:
Tradicional:
No Tradicional:
2.2.9 Desarrollo de la empresa aseguradora en el ámbito internacional
La actividad aseguradora forma parte de la actividad económica y mercantil de los países. Tiene unas características específicas, peculiares y complejas relacionadas con la prestación de servicios surgidos de la existencia de riesgos económicos (actuales o futuros) que afectan a los individuos, a las empresas y a la sociedad en general. Estos riesgos, para ser incluidos en la actividad aseguradora, deben reunir unas condiciones relacionadas con las presiones ejercidas por los cambios ocurridos en el entorno social, económico, tecnológico y legal.
Actualmente la transferencia, reparto y agrupación de riesgos justifican la existencia del seguro, que está alcanzando mundialmente un volumen extraordinario. Para cubrir todos los riesgos, las empresas deben administrar grandes capitales. Existen dos tendencias: especialización en un tipo de seguro (o en muy pocos) o bien, ampliación del negocio al mayor número de ramos posibles. La importancia como sector canalizador de ahorro e inversión y su especial característica de relacionarse con tomadores, asegurados y beneficiarios mediante contratos de adhesión, determinan que el acceso, ejercicio y control financiero de la actividad estén intervenidos por los gobiernos de casi todos los países. No obstante, en los últimos años, se ha ido liberalizando el intervencionismo estatal, centrándose éste en la vigilancia e inspección del cumplimiento de las normas legales (Albarrán, 2008).
No obstante, en la última década se han producido fenómenos expansivos de la industria aseguradora relacionados (por una combinación de diferentes circunstancias económicas). La entrada en el mercado europeo ha propiciado por un lado la evolución rápida de nuestra legislación que ha beneficiado al sector y por otro la entrada masiva de grandes empresas extranjeras, dotadas de capital y agresividad en cuanto a la oferta de productos. Esto está obligando a las empresas españolas a fusionarse entre sí o con extranjeras para poder competir, produciéndose absorción de las pequeñas por las más fuertes con el fin de mejorar en competitividad o concentración creada por los propios directivos de las empresas para no ser absorbidos y con el mismo fin de competir en el mercado (Aguilar, 2018).
Es importante señalar que con el pasar de los años el mercado asegurador ha crecido de forma acelerada, debido a que las personas cada día quieren contar con la protección y seguridad en todas las áreas directas de su entorno, como la integridad física, los bienes patrimoniales, la seguridad de su domicilio y empresas, por eso en la mayoría de países se cuenta con un amplio desarrollo, aportando grandes ganancias a la economías de los países en los cuales se desarrolla sin tantas políticas que limite debido crecimiento.
2.2.10 Empresas de Reaseguros en Latinoamérica y Ecuador
El mercado de seguros en América Latina continúa llamando la atención de las reaseguradoras globales dadas sus buenas perspectivas de crecimiento en algunos países y una rentabilidad muy atractiva, especialmente en comparación con los mercados más desarrollados de todo el mundo, afirma el informe ‘Sectorial Anual 2015’ publicado por A.M. Best (calificadora mundial de riesgos). Gracias a unas tasas de penetración de seguros bajas, en torno al 3% del promedio de la región, esto continúa proporcionando un margen interesante para la expansión que se ha traducido en el aumento de la participación de la región de América Latina y el Caribe dentro del porcentaje de las primas globales. Por su parte, Colombia y Panamá superaron la tasa de penetración del 3% en 2013, mientras que Costa Rica, El Salvador y Uruguay, llegaron al 2% en el mismo año. (Ekos, 2016)
Es importante señalar, que el reaseguro es un contrato nuevo con el cual un asegurador toma a su cargo, total o parcialmente un riesgo ya cubierto, sin alterar lo convenio con el asegurado. Generalmente estos contratos lo realizan las empresas especializadas principalmente extranjeras, en el caso de Ecuador, para que las empresas reaseguradoras internacionales para ejercer deben registrarse ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros. El reaseguro es determinante al momento de asumir los riesgos por las empresas aseguradoras.
Según la revista web Eko, en Ecuador las primas cedidas por parte de aseguradoras a los reaseguros representaron USD 670 millones en 2015 frente a un comparativo de USD 735 millones en el mismo año. La participación de las dos reaseguradoras nacionales al 2015, es reducida en el mercado, puesto que juntas no superan el 4% de las primas cedidas por las aseguradoras ecuatorianas, lo que significa que alrededor del 96% se exporta al extranjero. Actualmente se registran dos empresas dedicadas a esta actividad: Universal Compañía de Reaseguros S.A y Reaseguradora del Ecuador (Ecuare) (Ekos, 2016).
Se considera que el mercador asegurador ecuatoriano, ha sido afectado el mercado en los últimos años, debido los diversos cambios legales incorporados en la norma, incidiendo directamente sobre los resultados del mismo; si a esto se suma la “desaceleración” de la economía en general, se puede afirmar que los retos que el sector asegurador tiene que enfrentar son determinantes, porque su actual desarrollo está mayormente limitada a causa del control y restricciones incorporadas en la norma.
2.2.11Sector Seguro ante de la expedición del Código Orgánico Monetario y Financiero.
Los seguros que actualmente funcionan en Ecuador, tuvieron ciertos cambios, con la aparición de nuevas reglas en el juego como el Código Monetario Financiero. En lo que se refiere su impacto en Ecuador y el desarrollo del mismo en el ámbito fiscal. Determinándose como necesario fortalecer el ramo de seguros nacionales y reaseguro. Es necesario destacar que en Ecuador no se cuenta con una moneda propia, a comparación de las divisas que son enviadas al exterior. Con la entrada en vigencia del Código se ha establecido mayor control tributario, limitando un poco al ramo asegurador que contrata con empresas extrajeras.
Dentro de los importantes cambios, que se generaron con el Código, una de las principales, es que las empresas de seguros en Ecuador son regidas y fiscalizadas por la Superintendencia de Compañías Valores y Seguros tomando la dirección como organismo regulador, las cuales anteriormente estaban bajo la inspección de de la Superintendencia de Bancos.
Según el artículo 1 de la Ley General de Seguros señala: “Esta Ley regula la constitución, organización, actividades, funcionamiento y extinción de las personas jurídicas y las operaciones y actividades de las personas naturales que integran el sistema de seguro privado; las cuales se someterán a las leyes de la República y a la vigilancia y control de la Superintendencia de Bancos y Seguros” (Congreso, 2014 ultima reforma).
Esta norma viene a regular todo lo concerniente a la constitución, actividades, organización y funcionamiento de las empresas privadas que integren el ramo de seguros, las cuales están obligadas a someterse a las leyes de la República y al control y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Seguros.
2.2.12Análisis de las reformas introducidas por el Código Orgánico Monetario y Financiero, en lo que respecta a los contratos de seguros y reaseguros.
Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero, se efectuaron modificaciones a la Ley General de Seguros, regulando con mayor intensidad a las compañías aseguradoras y reaseguradoras en Ecuador. La vigilancia y control, de la Superintendencia de Bancos y Seguros y las regulaciones de la Junta Bancaria, establecía antes de esta reforma que el capital mínimo requerido para las compañías aseguradoras antes de la excepción del Código Orgánico Monetario y Financiero era de cuatrocientos setenta mil cincuenta y siente (USD 470,057.00) y para compañías reaseguradoras era de novecientos veinte mil ciento quince (USD 920,115), a partir de la vigencia de dicho Código anteriormente se establecieron políticas para la regulación del registro y permisibilidad estricta de la empresas reaseguradoras extranjeras, conforme se puede determinar en la resolución No. SCVS-INS-2018-0009, de fecha 28 de febrero del 2018.
Por lo tanto, con esta codificación de las resoluciones emanadas por la Junta Bancaria, siendo la última resolución signada con el No. JB-2013-2643, del 26 de septiembre del 2013 antes de ser aprobado el Código Orgánico Integral Penal, establecía que los estatutos relacionados a los procedimientos de seguros y reaseguros, siendo estas normas que dirigían y regulaban dicha actividad, sin establecer limitaciones para el desarrollo y crecimiento de este ramo. Se permitía que las empresas de seguros y reaseguros en Ecuador pudiesen retener riesgos mínimos por cuenta propia, respaldándose en reaseguradoras extranjeras con mayor solvencia y capacidad económica.
Se conocía dentro de los métodos de seguros, el procedimiento o el sistema 5/95, el cual consistía por cada 100 dólares de prima neta que era emitida por la aseguradora nacional, esta cedía el otro 95% a una reaseguradora y la empresa nacional se reservaba el 5%.
Pero desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero, se incorporan modificaciones que han afectado de manera negativa, en algunas áreas del sector de seguros a nivel nacional. El artículo tercero de este mencionado código, da origen a la creación de una Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera, estableciéndola como responsable para la realización de políticas públicas y regulación de normas que lleven a la supervisión crediticia, monetaria, cambiaria, financiera, de seguros y valores.
En el año 2015, a través de la resolución No. 051-2015-F, se determinó que las empresas que operan en el ramo de seguro de vida en grupo, vida individual, asistencia médica, accidentes personales y de vehículos debe retener el 95% de la prima total neta emitida, posteriormente en la resolución No. 283-2016-S, se determina que la retención de la prima de riesgos ahora es de 90%, para mayor entendimiento puede verse en la sección de anexos.
También, es determinada las funciones que deben encargarse la Superintendencia Compañías, Valores y Seguros, en materia de seguros. Siendo su principal función, la de vigilar, auditar, controlar y supervisar el régimen de seguros, conforme lo señala el Artículo 78 del Código Monetario y Financiero, que reza: La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, entre otras atribuciones en materia societaria, ejercerá la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión del mercado de valores, del régimen de seguros y de las personas jurídicas de derecho privado no financieras, para lo cual se regirá por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley de Mercado de Valores, Ley General de Seguros, este Código y las regulaciones que emita la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera (Nacional A. , Código Orgánico Integral Penal , 2014).
También se regirá por las disposiciones de la Ley de Compañías, Ley General de Seguros, este Código y las regulaciones que emita la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.
Además del cambio de regulador, el Código Monetario y Financiero introdujo una modificación en el capital social mínimo que las compañías aseguradoras y reaseguras debían mantener. En la actualidad, según lo prescrito en el artículo 14 de la Ley General de Seguros, las compañías aseguradoras requieren un capital mínimo de ocho millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 8’000,000.00), mientras que las compañías reaseguradoras requieren un capital mínimo de trece millones de dólares de los Estados Unidos de América (USD 13’000,000.00). (Baquero, 2015).
Con esta reforma, el Ecuador pasa a tener una de las exigencias más elevadas de capital de la región. En Colombia por ejemplo, de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 80 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 16 de la Ley 795 de 2003, las entidades de seguros deben acreditar al momento de su constitución y mantener durante su existencia un capital mínimo de seis millones ciento ochenta mil millones de pesos ($ 6’180.000.000,00) (Superintendencia Financiera de Colombia, 2016), alrededor de un millón novecientos ochenta y un mil vientres con veintiún centavos de dólares de los Estados Unidos de América (USD 1’981,023.21) (Tobar, 2015).
3.1 Tipos de investigación
El tipo de investigación desarrollado fue analítica por ser desmembrado dicho tema en partes a fin de comprender las causas y consecuencias que han dado origen a la problemática presentada. Para ello fue necesaria la revisión de libros, textos y artículos jurídicos relacionados al tema. También dicho estudios es exploratoria y de campo por acercarse al problema y su realidad mediante la realización de encuestas y entrevistas con el fin de obtener información relevante para la construcción de conclusiones y posibles soluciones.
3.2 Enfoque de investigación
La presente investigación se desarrolló bajo dos enfoques, como es el cualitativo y cuantitativo, por lo que es una investigación de enfoque mixto, en el cual se recolecta, analiza y vincula datos cuantitativos y cualitativos en un mismo estudio.
Enfoque cualitativo: Este tipo de enfoque estudia la realidad en su contexto natural y como se desarrollan los fenómenos objetos de la investigación, utiliza una variedad de instrumentos para recoger información como son las entrevistas la observación, historias de vida, que describen las situaciones problemáticas en estudio (Creswell, 2012). Dentro de este enfoque se aplicaron entrevistas a personas con experiencias en el área de seguro, para conocer su opinión acerca de la reforma.
Enfoque Cuantitativo: Este permite analizar el comportamiento de las causas y efectos, partiendo del análisis de datos numéricos, valores que se miden en porcentajes, basados en estudios probabilístico. Los datos que se obtienen y son analizados siempre deben ser cuantificable (Aguana, Campos, Malaver, & Martínez, 2013). Se aplicaron encuestas a los abogados litigantes en la ciudad de Guayaquil, a fin de conocer el impacto que tuvo la reforma que ha sido expuesta a lo largo del estudio.
3.3. Método de Investigación
Los métodos de investigación aplicados fueron deductivo-inductivo, porque en el mismo fueron aplicados el razonamiento y la lógica, para realizar el análisis desde lo general a un caso en particular, a fin de determinar las incidencias que tienen sobre una problemática generalizada, que afecta al sector de seguros y reaseguros.
3.4. Población y muestra.
El universo de esta investigación está constituido por los profesionales del Derecho que ejercen de manera independiente en la ciudad de Guayaquil, estando inscritos en el colegio una cantidad de 16.425, de abogados. En el presente estudio la muestra está constituida por un determinado grupo de personas que representa a toda la población, a fin de demostrar las particularidades de la totalidad. Un grupo de abogados son tomados para la aplicación de la encuesta y para la aplicación de la entrevista fueron tomados 10 personas con cargos de Gerentes de seguro y reaseguro y personal jurídico de seguro y reaseguro.
Para obtener dicha muestra se aplicó una fórmula para la determinación de una muestra probabilística
Obteniéndose una muestra de 375 abogados a ser encuestados.
Los resultados obtenidos de la encuesta fueron los siguientes:
Los abogados que fueron encuestados consideran el 62% que la norma constitucional si establece principios y preceptos que permiten el desarrollo económico en el país, en cuanto al desarrollo de las empresas aseguradoras, pero existen cambios que impiden que este pueda generar de una mejor manera, donde el 38% señala que no están detallados claramente los aspectos jurídicos en la normativa en relación a la actividad reaseguradora.
2. ¿Considera Ud. que se debe analizar el impacto que ha generado la restricción en contratación de reaseguros con empresas reaseguradoras extranjeras?
Los abogados que fueron encuestados señalaron en un 87% que si es necesario y pertinente el estudio del impacto que ha causado la restricción en la contratación con empresas extranjeras en materia de reaseguros, mientras que el 13% consideran que no es necesario. Se considera necesario el impulso de las empresas de seguros para que las mismas puedan ser fortalecidas por el apoyo de empresas extranjeras para incentivar el pleno desarrollo de este ramo dentro del sector económico y financiero del país.
3. ¿Considera Ud. adecuada la restricción a la contratación de reaseguros en el exterior, establecido en el Código Orgánico Monetario y Financiero?
Los abogados que fueron encuestados un 69% señalan que la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero, en algunos aspectos no es adecuada su aplicación, por limitar y restringir la actividad de las empresas reaseguradoras que contrataban con empresas extranjeras, un 31% considera que no está de acuerdo con el planteamiento.
4. ¿Considera Ud. positivo el impacto que ha generado la reforma realizada al Código Orgánico Monetario y Financiero, en cuanto a la limitación de contratación de reaseguros en el exterior?
La muestra encuestada manifestó un 54% que no ha sido positivo lo que se ha determinado en el Código Orgánico Monetario y Financiero dentro del ramo asegurador y reasegurador al limitar y restringir las contrataciones con empresas reaseguradoras extranjeras, aumentando con ello la carga en los riesgos que deben asumir los seguros. Por su parte el 46% señala este Código si es positiva la aplicación.
De acuerdo a las encuestas respondidas se puede determinar que, si existe un impacto en dentro del ramo asegurador y reasegurador desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero, debido a que dicho instrumento jurídico establece restricciones para la contratación de empresas extranjeras, limitándose su actividad contractual que le permitía ceder los riesgos de mayor transcendencia a otras empresas reaseguradoras extranjeras con mayor capacidad económica. Asimismo, es importante señalar que, con la realización de las encuestas y entrevistas se ha logrado comprobar la hipótesis planteada al inicio de la presente investigación.
Es importante agregar que las compañías de seguros y reaseguros, deben constituir sus reservas técnicas por riesgos en curso, reservas matemáticas, entre otras, cabe señalar que las obligaciones pendientes y las reservas técnicas debe cubrir en totalidad los riesgos asumidos por las compañías de seguros y reaseguros, pero para fortalecer las empresas nacionales de este ramo es necesario que se permitan de forma amplia las contrataciones con las empresas extranjeras.
También se determinó que el impacto que ha tenido la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero no ha sido tan positivo en el desarrollo del ramo asegurador, se pudo revisar que en las últimas resoluciones de la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera No. 051-2015-F establecía que las primas de riesgos eran retenidas en un 95%, mientras que en la resolución 283-2016-S, fue disminuida esta prima de riesgo a un 90%, pero a consideración del autor de esta investigación aun dicha prima de riesgo es alta para las aseguradoras en Ecuador, aún se requiere del fortalecimiento de este ramo para que se puedan cumplir los principios de productividad y desarrollo financiero establecidos en la Constitución.
Desde este escenario, se concluye entonces en función de cada uno de los objetivos propuestos. En este sentido, al analizar los aspectos jurídicos para la contratación de empresas aseguradoras y reaseguradoras en Ecuador, se determinó la existencia de límites para efectuar contratos que generen confianza en base al resguardo de activos, patrimonio y capitales en reaseguros ofertados por las empresas aseguradoras en el país. Lo que conlleva a la baja de inversiones y demanda de solicitudes por parte de los ciudadanos, pues al no existir un respaldo financiero las empresas no cuentan con una garantía de protección en casos de riesgos o siniestros fortuitos.
Otro punto interesante que arrojan las conclusiones, es que al estudiar el impacto que provoca la contratación de empresas aseguradoras y reaseguradoras extranjeras, se puede apreciar desde dos perspectivas que bien pueden ser favorables independientemente de la importancia que reviste contar con una garantía financiera de los capitales y bienes empresariales del comercio ecuatoriano. Sin embargo, al tratarse de contratos de baja cotización como son los casos de pólizas personales, se produce una demanda más considerable en el sentido que en casos de temas como la salud, accidentes de tránsito u otros de este ramo, las cotizaciones deben ser accesibles a todos los ciudadanos.
Para concluir de manera integrar, es necesario analizar y proponer normativas en el ordenamiento legislativo ecuatoriano que permita la contratación de empresas aseguradoras con reaseguradoras, debidamente supervisadas para el fortalecimiento del sistema tributario en relación al control de divisas y capital financiero en el contexto del Ecuador.
Por medio de este estudio se incentiva a que pueda ser estudiada y discutida la restricción existente de que las empresas aseguradoras y reaseguradoras nacionales puedan contratar con empresas del mismo ramo, pero extranjeras, a fin de evaluar completamente los beneficios y desventajas que origina este cambio establecido desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Monetario y Financiero.
Se recomienda que este trabajo pueda ser difundido a fin de que pueda valorarse el contenido referente al impacto negativo que ha tenido en parte la restricción de contrataciones con empresas aseguradoras extranjeras, limitando el impulso y avance financiero de las empresas nacionales, por lo que es necesario que estudiantes y profesionales en ejercicio puedan estar al tanto de dichas incidencias.
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