Adelino de Bastos Freire Neto*
Marcos Henrique Rodrigues**
FDSM, Brasil
E-mail: adelinofreire.adv@hotmail.com
Resumo
A propriedade se consolidou como direito fundamental do indivíduo, contudo, como todo direito fundamental, apresenta caráter relativo, limitável as permissões de intervenções constitucionais. Neste sentido, as hipóteses de intervenção do Poder Público na propriedade do indivíduo consagram princípios norteadores da vida em sociedade, tais como o interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado. Das diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada, destaca-se para o presente estudo a desapropriação por utilidade pública, onde se objetivou esclarecer os conceitos, formas e delimitar os procedimentos administrativos para a realização do ato de desapropriação, demonstrando-se, exclusivamente, na esfera administrativa. Assim, através de pesquisa exploratória, por meio de revisão de referências bibliográficas foram delineados, além da uma exposição legal do instituto, os caminhos dos procedimentos administrativos necessários à desapropriação por utilidade pública.
Palavras-chaves: Direito Administrativo; Intervenção do Estado na propriedade; Desapropriação por utilidade pública; Procedimentos desapropriatórios.
Abstract
Ownership has been consolidated as the fundamental right of the individual, however, like every fundamental right, it has a relative character, limiting the permissions of constitutional interventions. In this sense, the hypotheses of intervention by the Government in the property of the individual enshrine guiding principles of life in society, such as the public interest and the supremacy of the public over the private. Of the various forms of State intervention in private property, the present study highlights the expropriation for public utility, which aimed to clarify the concepts, forms and delimit the administrative procedures for carrying out the act of expropriation, demonstrating exclusively , in the administrative sphere. Thus, through exploratory research, through the review of bibliographic references were outlined, in addition to a legal exposition of the institute, the paths of administrative procedures necessary for expropriation for public utility.
Key words: Administrative law; State intervention in property; Expropriation for public utility; Expropriatory procedures.
Resumen
La propiedad se ha consolidado como el derecho fundamental del individuo, sin embargo, como todo derecho fundamental, tiene un carácter relativo, limitando los permisos de las intervenciones constitucionales. En este sentido, las hipótesis de intervención del Gobierno en la propiedad del individuo consagran principios rectores de la vida en la sociedad, como el interés público y la supremacía de lo público sobre lo privado. De las diversas formas de intervención del Estado en la propiedad privada, el presente estudio destaca la expropiación para la utilidad pública, que tuvo como objetivo aclarar los conceptos, formas y delimitar los procedimientos administrativos para llevar a cabo el acto de expropiación, demostrando exclusivamente, en el ámbito administrativo. Por lo tanto, a través de la investigación exploratoria, a través de la revisión de referencias bibliográficas se describieron, además de una exposición legal del instituto, las vías de los procedimientos administrativos necesarios para la expropiación para la utilidad pública.
Palabras clave: Derecho Administrativo; Intervención estatal en propiedad; Expropiación para utilidad pública; Procedimientos expropiaciones.
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Adelino de Bastos Freire Neto y Marcos Henrique Rodrigues (2020): “Desapropriacao por utilidade pública: roteiro prático procedimental”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (mayo 2020). En línea:
https://www.eumed.net/rev/caribe/2020/05/desapropriacao-utilidade-publica.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/caribe2005desapropriacao-utilidade-publica
INTRODUÇÃO
Historicamente a propriedade se constituía como um verdadeiro direito natural, positivado com o tempo, moderidnte é assegurada como um instituto político que sofre limitações, para permitir que o interesse privado não se sobreponha ao interesse da coletividade, devendo se submeter a função social, como trouxe o próprio texto Constitucional definindo como um direito que não pode ser erradicado pelo legislador, mas pode ser criados entornos e fixados limites. (CARVALHO FILHO, 2017)
O estudo sobre direito fundamental à propriedade individual remete, neste sentido, à sua relativização em decorrência do interesse público propiciado pelo constituinte. Alguns institutos do direito administrativo ensejam nesta intervenção do Estado na propriedade privada, por imposição do interesse da coletividade ao uso do Estado.
As limitações administrativas afetam, desta forma, o caráter absoluto do direito de propriedade impondo obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, podendo ser indicado como modalidade de restrição a propriedade privada: as limitações administrativas, a ocupação temporária, o tombamento, a requisição, a servidão administrativa, a desapropriação e o parcelamento e edificação compulsório. (DI PIETRO, 2011)
A desapropriação é a modalidade mais gravosa de intervenção do Estado na propriedade privada por suprimir o domínio de quem detinha e transferir compulsoriamente para o acervo estatal, ao passo que as demais simplesmente restringem ou condicionam o uso da propriedade privada (ALEXANDRINO; PAULO, 2017).
O instituto de intervenção do Estado na propriedade privada denominado desapropriação enaltece uma imposição compulsória a esta relativização ao direito fundamental a propriedade, ocorrendo por meios e formas diferentes, em vistas disto, deve sempre ser instigado sua análise em detrimento do devido procedimento legal, para que seja aplicado de forma legítima.
A ausência de informações necessárias por parte do gestor público, aliado a orientação precária e a falta de fiscalização, ensejam na confecção de procedimento sem respeito ao devido processo legal, promovendo uma intervenção indevida no direito fundamental da propriedade, certamente anuláveis por vícios procedimentais que ocasionam uma série de prejuízos para a Administração Pública.
É nesse viés que se aloca o presente estudo, estabelecendo como objetivo nevrálgico formular uma discussão sobre o procedimento administrativo de desapropriação por utilidade pública, concatenando o conjunto de atos procedimentais para sua correta aplicação pelo leitor.
Para obter o resultado pretendido, busca-se como ponto de partida deste estudo esclarecer sobre o instituto da desapropriação por utilidade pública, demonstrando seu conceito e características de acordo com a doutrina e legislação pátria para esclarecer sua diferença dos demais institutos. A referida explanação será também abordada com os requisitos inerentes a esta modalidade de desapropriação, buscando extrair das normas vigentes, bem como da doutrina especializada, todos as exigências para sua conclusão.
Por fim, como ponto cervical do presente trabalho científico, será proposto ao leitor os procedimentos que devem permear o processo administrativo deflagrado pela Administração Pública para a desapropriação por utilidade pública, elucidando sobre sua correta aplicação de acordo com a norma vigente, bem como aos ditames doutrinários interpretativos.
Os institutos de Direito Administrativo que tratam de intervenção do Estado no domínio econômico e social são constituídos na aplicação concreta dos correspondentes comandos constitucionais de um país (MELLO, 2012). A Constituição Federal do Brasil de 1988 dá suporte a intervenção do Estado na propriedade, sujeitando o direito individual à restrição da função social, caso não atendida a condição, poderá intervir o Estado para que seja cumprido (CARVALHO FILHO, 2017).
Desapropriar terras de domínio privado, em verdade, representa um propósito público, permeado por um lastro legal, contudo, permanece e se avulta uma questão meramente política, que se estabelece uma adaptação legal através do Estado, legitimando sua atuação (LEVIEN, 2014).
A prevalência do interesse público sobre o privado que explica juridicamente o instituto da desapropriação segundo a tradição românica, considera que o interesse público não apaga direitos, somente os limita aos comandos legais. A ideia essencial é de que o Estado pode adquirir compulsoriamente a propriedade particular, respeitando a norma constitucional, a lei que disciplina o instituto e o devido processo legal que o regulamente, sem que os atos de investida na posse se tornem em manifestação discricionária (FRANCO SOBRINHO, 1996).
O uso e o limite da propriedade como um direito fundamental deve ser regulado em detrimento da coletividade, há fundamentos circunstanciais necessários de sua limitação como acontece com outros direitos fundamentais assegurado de forma relativizada. Por outro lado, a intervenção compulsória do Estado em nome da coletividade na propriedade individual é imposta por fatores distintos da necessidade de regulação do direito de propriedade, há fundamentos que ensejam uma necessidade de uso por parte da coletividade.
A intervenção do Estado na propriedade privada é definida como “todo ato do poder público que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público”. (MEIRELLES, 1990: 430). Na Carta Magna brasileira vigente tomam por conexão por via da intervenção econômica prevista no art. 170 e o titulo da ordem social, com os objetivos fundamentais que fazem uma explicita proclamação do projeto regente da República Federativa do Brasil (MELLO, 2012).
A desapropriação, forma de intervenção do Estado na propriedade individual, tem uma forma drástica de privação de bens, caracterizada por um poder de império, possui como característica a soberania interna do Estado no exercício de domínio de bens do território nacional (MEIRELLES, 1990).
Desta forma abruta de intervenção é possível deduzir que são condições inerente ao próprio convívio em sociedade, o respeito a necessidade por parte da coletividade para supressão do direito pleno de propriedade individual assegurado pelo próprio Estado, embora para esta relativização do direito fundamental, há a necessidade de autorização da carta política para o uso do procedimento.
O texto constitucional vigente promove de forma expressa o direito de propriedade e as respectivas formas de relativização, sobretudo da possibilidade de intervenção direta do Estado brasileiro na propriedade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (BRASIL, 1988)
A legislação infraconstitucional que regula as relações privadas, o Código Civil Brasileiro de 2002, reconhece o instituto previsto na Constituição Federal, colocando a desapropriação como forma de privação do bem particular:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
(...)
§3º. O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. (BRASIL, 2002)
A ordem legal e constitucional define os próprios interesses públicos sobrepostos, como também os requisitos que precedem a limitação (não a extinção) da propriedade, não se trata especificamente de perda, mas uma aquisição compulsória indenizável. Os interesses públicos fundados na norma apresentam legitimidade, mas os interesses administrativos da autoridade nem sempre carregam tais pressupostos, conforme expõe Manuel de Oliveira.
Em razão da lei, motivos podem não ser discutíveis. Mas a vontade estatal, ou administrativa, sempre o é, pois, além da propriedade que pode violentar, também violenta a liberdade. No fundo, na essência, o econômico-material e a vontade-moral se confundem, harmonizando ou colocando o Estado em conflito com o direito. Repugna à tradição jurídica, à história das instituições, o abuso, o desvio e o excesso de poder. Não retira algo, alguma coisa de alguém, a não ser em virtude de lei. Nos regimes políticos, o mandamento constitucional está na base da atividade administrativa, repelindo o esbulho, a ofensa dos direitos (FRANCO SOBRINHO, 1996: 05).
A desapropriação pode ser conceituada do ponto de vista teórico e a luz do direito positivo brasileiro, como um procedimento pelo qual o Poder Público, fundado na necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, originariamente. (MELLO, 2012). Trata-se, neste aspecto, de um moderno e eficaz instrumento que o Estado se utiliza para remover obstáculos na execução de obras e serviços públicos, preservação do meio ambiente, instituir justiça social na distribuição de bens inadequadamente utilizados individualmente (MEIRELLES, 1990).
Podemos deduzir que havendo obrigatoriedade de uma indenização, o procedimento de constrição da propriedade privada, pode ser tratado como uma aquisição compulsória por parte do poder público em detrimento de um motivo inerente a coletividade. Os fundamentos que ensejam o interesse público são exteriorizados pela autoridade seguindo os preceitos legais, em nome do principio da legalidade a própria norma estabeleceria as formas de intervenção e o respectivo procedimento.
Diante disto, a própria medida de intervenção é necessariamente revestida de uma indenização, pois:
Quando a Administração se apropria legalmente de bens e riquezas do particular, desapropriando-o desses bens e riquezas, cumpre-lhe na ordem da organização político-administrativa aquilatar do mérito da medida expropriatória e indenizar compensando-o pela perda patrimonial. A chamada justa indenização, resultante de princípio reparatório universal, mantém secularidade no espírito ou na letra das leis constitucionais (FRANCO SOBRINHO, 1996: 44).
Há dois tipos de desapropriação segundo o diploma legal, um que estabelece uma indenização justa, previa e em dinheiro, nas modalidades do art. 5º inciso XXIV da Constituição, sendo de regime indenizatório, corrente e normal, bem como outro efetuado através de títulos especiais da dívida pública resgatáveis anualmente em parcelas, com indenização justa, mas não prévia, de caráter sancionatório (MELLO, 2012).
Como condição inerente ao procedimento administrativo de desapropriação, aparecem em seu conceito algumas características do instituto, como o aspecto formal precedido de um procedimento legal; o sujeito ativo o Poder Público e seus delegados; os pressupostos de necessidade, utilidade pública ou interesse social; o sujeito passivo o proprietário do bem, público ou privado, tem como objeto a perda do bem precedido da reposição do patrimônio do expropriado por meio de indenização justa e prévia (DI PIETRO, 2011).
O que nos interessa é uma exposição concreta e prática a respeito da desapropriação que se exige uma indenização, justa, prévia e em dinheiro, na modalidade por utilidade pública, onde haverá uma exposição direcionada ao procedimento, fundado não somente na espécie normativa que regula a espécie interventiva na propriedade, mas em todo arcabouço jurídico administrativo que perpassa a Administração Público para a concretização dos fins públicos pautados na legalidade.
O procedimento, efetivado administrativamente e por vezes acompanhado por uma fase judicial, é tratado como de direito público, em que o Estado ou quem for permitido por lei, retira coercitivamente a propriedade de terceiros, a modalidade por utilidade pública se coloca nas hipóteses que atendam meramente uma conveniência pública sem imprescindibilidade (ALEXANDRINO, 2017).
Estabelece neste contexto, uma das espécies de intervenção do Estado na propriedade privada apoiada pela norma constitucional, fundado nos requisitos e características próprias, embora seu procedimento seja fundado em normas infraconstitucionais, o decreto-lei 3.365/41 1 orienta o gestor na prática do conjunto de atos a serem percorridos, além de outros procedimentos estabelecidos por meio de outras legislações que obriga a própria Administração Pública.
Quanto aos requisitos expropriatórios por utilidade pública aponta Meirelles que:
Os três fundamentos para desapropriação se condensam no conceito unitário de utilidade pública, “que é em si tão amplo, que a menção apenas dessa causa bastaria a autorizar a incorporação ao patrimônio estatal da propriedade privada, tanto quanto fosse útil fazê-lo, como quando tal se afigurasse necessário ou de interesse social”.
(...) A utilidade pública surge quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A Lei geral das Desapropriações (Decreto-Lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em seu texto (MEIRELEES, 1990: 504).
Mello (2012) estabelece que basicamente difere a desapropriação por utilidade pública das demais modalidades, são estas hipóteses legais do Decreto-lei 3.365, assim como o prazo de caducidade da declaração de utilidade pública para desapropriação com fundamento em necessidade ou utilidade é estabelecido em 5 anos, diferente daquela fundada no interesse social que é de 2 anos.
As hipóteses legais de desapropriação por utilidade são previamente estabelecidas em decorrência da própria previsão do art. 5º do Decreto 3.365 de 21 de junho de 1941, indicando os casos de utilidade pública e elencando no ultimo dispositivo que “os demais casos previstos por leis especiais” 2, portanto, nas hipóteses legais que regem a matéria. O referido decreto elenca especificamente as hipóteses de utilidade pública, tais como: segurança nacional; defesa do Estado; socorro público em caso de calamidade; salubridade pública; criação e melhoramento de centros de população; assistência pública; exploração e conservação de serviços públicos, dentre outros (BRASIL, 1941).
Para se estabelecer os requisitos inerentes a esta forma de intervenção do Estado na propriedade decorrente da utilidade pública, é necessário se atentar para algumas características do procedimento, eis que revelam a essência da forma a ser perseguida pela entidade pública que almeja impor o interesse da coletividade considerando a modalidade utilidade pública.
Aponta Mello (2012) características sobre o objeto, demonstrando que qualquer bem objeto de propriedade pode ser objeto de desapropriação, exceto os direitos personalíssimos, por não se definirem por um conteúdo patrimonial, e o próprio dinheiro em espécie, moeda corrente do país, por ser este o próprio meio de pagamento utilizado. Os bens públicos podem também ser objeto do procedimento, desde que seja da União para os Estados e Territórios, e destes para os Municípios, previsão do art. 2º § 2º do Decreto-lei 3.365, interpretação que não induz o inverso, havendo necessidade de previsão autorizativa do Poder expropriante para sua ocorrência nas hipóteses do decreto-lei.
Desta forma, Meirelles (1990) aponta diversificados pontos característicos do procedimento desapropriatório da modalidade erigida neste artigo, como uma forma originária de aquisição da propriedade, por meio de um procedimento administrativo efetivado por uma sucessão de atos intermediários dividido em duas fases, a primeira de natureza declaratória consubstanciada na indicação da utilidade pública, e a segunda de caráter executório, que compreende a estimativa da justa indenização e a transferência do bem expropriado para o domínio do Estado, visando o ato fim de adjudicação.
Um fato característico que decorre consequências importantes é que a desapropriação ter caráter originário de aquisição da propriedade, pois mesmo que ocorrendo a desapropriação e a indenização equivocadamente a ilegítimo proprietário, não haverá sua invalidação e obrigação de utilização de novo processo expropriatório, eis que já estará adquirida pelo Poder Público. Além disto, os ônus reais que incidiam sobre o imóvel se extinguem imediatamente, adquirindo o bem limpo, livre de qualquer impedimento, assim, os terceiros titulares dos direitos reais de garantia que recaia sobre o bem, passam a ter seus direitos sub-rogados na indenização do proprietário, nos termos do art. 31 do Decreto-lei 3.365/41 (MELLO, 2012, pp. 887-888).
Ultrapassados alguns pontos característicos, ressaltamos olhares as fases declaratória e executória mencionada pela doutrina, onde no primeiro momento a Administração Pública define os pontos relativos ao bem almejado de desapropriação, seguido da execução do procedimento com vistas à transferência ao patrimônio público, para a consecução dos fins do Estado em nome da garantia do interesse público.
Na fase de declaração expropriatória é definido o ato administrativo como a própria manifestação da entidade pública de expressão da vontade de transferência do bem para o patrimônio público para consecução dos objetivos da atividade administrativa em detrimento do interesse público determinado pela lei. Há um importante efeito desta declaração, no sentido de que identificando o bem e a própria intenção da autoridade administrativa, o proprietário poderá identificar desvio da finalidade do administrador e das hipóteses expropriáveis prevista no decreto-lei 3.365/41 (CARVALHO FILHO, 2017).
Meirelles (1990) ressalta ainda que necessariamente toda desapropriação deve ser precedida de declaração expropriatória regular, na qual se indique o bem a ser desapropriado e se especifique a sua destinação pública ou de interesse social, pois não pode haver desapropriação de fato ou indireta. Necessariamente há por parte da autoridade a imposição de se declarar a própria utilidade pública segundo os preceitos normatizadores que define as situações desapropriáveis, produzindo alguns efeitos apontados por Mello:
Submete o bem à força expropriatória do Estado; fixa o estado do bem, isto é, de suas condições, melhoramentos, benfeitorias existentes; conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, desde que autoridades administrativas atuem com moderação e sem excesso de poder; da inicio ao prazo de caducidade da declaração. (MELLO, 2012: 895)
A declaração de utilidade pode ser instrumentalizada pelo Poder Executivo mediante decreto (ato infralegal) ou pelo Poder Legislativo através de lei, cabendo ao Executivo, nesta hipótese, tomar as medidas para sua efetivação, consoante art. 6º e 8º do Decreto-lei3 . “O ato declaratório, seja lei ou decreto, deve indicar o sujeito passivo da desapropriação, a descrição do bem, a declaração de utilidade pública ou interesse social, a destinação especifica a ser dada ao bem, o fundamento legal e recursos orçamentários ao atendimento da despesa da despesa” (DI PIETRO, 2011: 165).
Posteriormente com a fase executória do próprio decreto de declaração de utilidade realizado pela autoridade, se submete em sequência o conjunto de atos com a finalidade de concretização da determinação da autoridade, realizando a respetiva avaliação e pagamento exigido pela norma, de forma que se concretize com o registro e a imissão na posse.
Há necessariamente, para se caracterizar a intervenção desapropriatória, que seja realizado o pagamento de indenização, justa, prévia e em dinheiro, conforme determina os limites constitucionais da intervenção do Estado na propriedade privada, para que não se caracterize a retirada arbitrária. O quanto indenizável é estabelecido pela própria avaliação justa e prévia, e a concretização do procedimento deve ser submetido a esta fase.
Tendo em vista o texto do art. 5º, XXIV, da carta Constitucional, que subordina a desapropriação à “prévia e justa indenização (...)”, desde logo depreende-se que não se pode consumar antes do pagamento da indenização. Em consequência, o Poder Público só adquirirá o bem e o particular só o perderá com o pagamento da indenização. (MELLO, 2012: 905)
Como requisito derradeiro desta forma de intervenção do Estado na propriedade, o procedimento se esgotaria ao próprio pagamento, com a aceitação do proprietário ao valor indenizado. Contudo, a sequencia de atos administrativos além daqueles explicitados no decreto-lei 3.365/41, decorrente do princípio da legalidade administrativa, se assenta em outros fundamentos legais que se submete a Administração Pública para consecução dos seus fins. Destarte, passamos a analise mais afundo procedimental para a correta aplicação da desapropriação por utilidade pública.
2 PROPOSTA DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA
Traçadas bases sólidas sobre os conceitos essências que circundam a desapropriação por utilidade pública e os requisitos necessários à sua consecução, passa-se a uma análise e proposta dos procedimentos administrativos fulcrais à desapropriação por utilidade pública, onde serão delineadas as etapas fundamentais a serem realizadas pelo gestor público.
Inicialmente, como é salutar na administração direta e indireta, toda política pública4 , para ser deflagrada necessita de uma fase introdutória, onde serão planejadas as ações a serem perpetradas pelos gestores, neste momento é importante que seja bosquejado as origens financeiras e orçamentárias para realização do projeto.
O processo democrático trouxe para a arena os movimentos sociais, as exigências de maior transparência com os negócios públicos e a prestação de contas. O planejamento e o orçamento tendem a emular esse ambiente social, que exige crescente governança para governar “com” e para fazer “com” a sociedade. Conceitos como parceria, participação social, concessões públicas eram pouco usuais na administração pública até o início dos anos 90. A necessidade de estabelecer fronteiras jurídicas entre o que é estatal e público e o que é público e privado torna-se vital para abrigar novas formas de contrato e de relações administrativas. Esse ambiente de múltiplas pactuações leva a uma demanda para inscrevê-las nos instrumentos de planejamento e orçamento, como forma de assegurar transparência e compromissos ao longo dessa nova teia de responsabilidades. (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006: 237)
Nos casos de desapropriação por utilidade pública a situação não é diferente, o primeiro passo a ser dado pelo gestor que pretende utilizar-se do referido instituto jurídico, deve planejar sua atuação, através de um planejamento estratégico, tático e operacional para os gastos futuros com a desapropriação, assim, devendo prover uma previsão orçamentária e financeira para a despesa (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006).
O sistema constitucional estabelece como instrumento de planejamento orçamentário o plano plurianual, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual, devendo o gestor inserir naquelas ferramentas orçamentárias os objetivos, metas e diretrizes de ações a serem praticadas em seu governo (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006).
Neste sentido, Giacomoni e Pagnussat (2006: 231) salientam a importância da tríade orçamentária para o planejamento na Administração Pública:
O PPA foi concebido para ser o elemento central do novo sistema de planejamento, orientando os orçamentos anuais, por meio da LDO. A tríade PPA/LDO/LOA forma a base de um sistema integrado de planejamento e orçamento. A formulação desse sistema foi vista pelo constituinte como aperfeiçoamento da estrutura orçamentária do País. O relatório que acompanhou o anteprojeto da Subcomissão de Orçamento e Fiscalização Financeira registra uma estrutura orçamentária rigorosamente filiada ao planejamento de curto, médio e longo prazo, dentro dos quais sejam balizadas as prioridades nacionais e regionais e definida a periodicidade para a execução dos planos (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006: 231).
Portanto, considerando que os instrumento orçamentários são balizadores para a realização do planejamento a longo, médio e curto prazo, o gestor com pretensões de realização de desapropriação por utilidade pública tem como obrigação a inclusão desta ação no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual.
A previsão da ação de desapropriação por utilidade pública nos instrumentos orçamentários, além de advir de previsão expressa da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000) e da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964 (que institui normas gerais de direito financeira para elaboração do orçamento público), possui dupla intencionalidade, primeiro é orientar a política pública a ser aplicada pelo gestor e, a segunda, é finalidade de apurar a política fiscal, isto é, evidenciar os impactos fiscais das decisões sobre políticas públicas (GIACOMONI; PAGNUSSAT, 2006).
Após a previsão da intenção do gestor da desapropriação por utilidade pública nos instrumentos de planejamento orçamentário, salutar um procedimento inaugural para deflagrar processo administrativo para apuração dos fatos e fundamentos que levaram o administrador à realização da desapropriação.
O mencionado procedimento inaugural, realizado através de solicitação escrita pela autoridade competente, deverá exteriorizar o motivo, a finalidade e o objeto do ato administrativo que pretende produzir, a fim de que sejam avaliadas sua consonância às disposições legais previstas no Decreto-Lei nº 3.365, de 21 junho de 1941 (dispõe sobre desapropriação por utilidade pública).
A desapropriação por ser ato administrativo por excelência, traz ao gestor determinados implicações, dentre elas o dever de externar o(s) motivo(s) e a(s) finalidade(s) da desapropriação por utilidade pública a ser realizada pela administração (FRANCO SOBRINHO, 1996). Assim, Hely Lopes Meirelles define:
Finalidade é o objetivo de interesse público a atingir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo - discricionário ou regrado - porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específicas. Desde que a Administração Pública só se justifica como fator de realização do interesse coletivo, seus atos hão de se dirigir sempre e sempre para um fim público, sendo nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo.
O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador (MEIRELLES, 2007: 133-134)
Portanto, o gestor público deve externar, na peça inaugural do processo administrativo, as razões que o levaram à realização da desapropriação por utilidade pública e o fim precípuo da intervenção na propriedade provada, lembrando que a finalidade deve sempre perseguir o interesse público.
Não se pode olvidar que a motivação e a finalidade indicadas pela autoridade competente, através de solicitação escrita, devem manter relações com as causas que o Decreto-Lei nº 3.365, de 21 junho de 1941, reconhecem como casos de utilidade pública. A saber:
a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcioidnto dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; e p) os demais casos previstos por leis especiais (BRASIL, 1941).
Pois bem, realizada a solicitação escrita, a administração ou seus delegatários, conforme possibilidade contemplada pelo Decreto Lei nº 3.365/415 , deflagra o processo administrativo para desapropriação por utilidades pública.
Ato continuo, a administração pública deve realizar a avaliação do imóvel, através de laudo minucioso, estabelecendo as benfeitorias existentes e demais hipóteses de valorização ou desvalorização do bem, haja vista a importância da identificação do imóvel para definição e singularização de seu valor, posto que o texto constitucional prevê a necessidade de prévia indenização, em seu art. 5, inciso XXIV, vejamos:
A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, em tais espécies de desapropriação o pagamento é sempre mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição (BRASIL, 1988)
Ademais, segundo Meirelles (2007) a indenização justa se refere ao pagamento de um valor condizente com as vantagens e desvantagens do bem a ser desapropriado, incluindo-se todas as despesas que circundam essa desapropriação, a título de exemplo salienta-se o lucro cessante e o dano emergente.
Portanto, o laudo de avaliação presta-se justamente para o fim de criar à administração pública parâmetros coerentes sobre o valor do bem a ser desapropriado, delineando as questões influenciadoras no valor da indenização, que futuramente será paga ao proprietário.
Em sequência, outro procedimento a ser adotado é a notificação do proprietário do bem alvo do processo de desapropriação, sendo lhe franqueado o direito de exercício do contraditório e ampla defesa administrativos, conforme preceito expresso no art. 5º, inciso LV, do texto constitucional, possibilitando que o proprietário apresente argumentos sobre o ato administrativo.
O contraditório no processo administrativo possibilita uma atividade dialética que exige a clareza das premissas utilizadas para sua instauração, ou seja, o objeto, a finalidade almejada pelo ato administrativo, o motivo de sua realização, impossibilitando modificações unilaterais, transparecendo plena compreensão do ato administrativo, instruído e irradiado o processo através de um espectro hialino de possibilidade de acolhimento de argumentos alheios (MOREIRA, 2010).
A ampla defesa, segundo Di Pietro (2012) decorre do texto constitucional, conforme mencionado acima, bem como da norma que versa sobre processos administrativos no âmbito federal (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999), a fim de que sejam garantidos direitos de utilização de amplos instrumentos de defesa, como apresentação de alegações finais, interposição de recursos administrativos, a possibilidade de produção de provas, nos processos que podem resultar sanções ou situações de litigio.
Lembrando que o proprietário somente terá autonomia para discussão do valor apurado pela administração para o bem, a finalidade e o motivo apresentados pelo gestor não se submeterão ao contraditório e à ampla defesa, tratando-se de mérito administrativo, isso se extrai da própria dicção do art. 9º e art. 20, ambos do Decreto-Lei que trata da desapropriação por utilidade pública.
Após o exercício do contraditório e ampla defesa por parte do proprietário do bem, o agente competente edita o decreto de desapropriação por utilidade pública, conforme preceitua o art. 6º e art. 7º 6, ambos do Decreto Lei nº 3.365/41. Esse decreto de desapropriação possui reflexos importantes no processo administrativo, a saber: a) submete o bem à força expropriatória do Estado; b) dá-se início à contagem do prazo de caducidade; e c) Fixação do estado físico do bem (BRASIL, 1941).
O ato declaratório necessita de indicação do sujeito passivo da desapropriação, o proprietário do bem, a identificação do bem, descrição do objeto desapropriado, a declaração de utilidade pública, a destinação específica a ser dada ao bem, o fundamento legal, que se referem ao motivo e a finalidade do ato, e os recursos orçamentários e financeiros para fazer frente à despesa, estão contemplados na lei orçamentária anual, plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias (DI PIETRO, 2012).
Importante rememorar que a doutrina (MEIRELLES, DI PIERTO, CARVALHO FILHO) esculpe tradicionalmente duas fases distintas para a desapropriação, sendo a fase declaratória e a executória. A fase declaratória se finda com o decreto de desapropriação por utilidade pública e os procedimentos seguintes são considerados como pertencentes à fase executória.
Realizado o decreto de desapropriação por utilidade pública surgem duas veredas distintas a serem percorridas pelos participes, o primeiro é quando o proprietário do imóvel não concorda com o valor, razão pela qual se ingressa com ação judicial, momento em que o processo deixa de ser administrativo e passa a ser analisado pelo Poder Judiciário.
Salutar destacar que a discussão do presente texto não pretende adensar a hipótese de discussão da desapropriação na esfera judicial, se atendo somente à sua aplicação transcurso procedimental na esfera administrativa.
A segunda possibilidade é quando o proprietário aceita o valor atribuído ao bem pela administração, momento em que o processo administrativo logrou êxito em sua empreitada, não havendo necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Em consequência desse aceite, são realizados os procedimentos administrativos concernentes ao pagamento da indenização, através da realização do competente empenho, liquidação e pagamento.
Desta sorte, segundo José Carlos de Moraes Salles (2009) o acordo se concretiza no momento em que o expropriante recebe o valor da avença e é assinada, no caso de imóvel, a respectiva escritura pública de transferência de domínio. Desta forma, a administração pública é imitida na posse do bem, não havendo necessidade de conflito a ser dirimido pelo Poder Judiciário.
Segundo Meirelles (2009), o procedimento pode se concretizar na própria via administrativa consubstanciada no acordo entre as partes no valor indenizável reduzido a termo, exigindo a escritura pública para subsequente transcrição do registro do imóvel.
Portanto, não esquivando da possibilidade de apreciação da desapropriação por utilidade pública pelo Poder Judiciário, considerando o conflito de interesses entre administração e proprietário, foram traçados os procedimentos concernentes à realização da desapropriação por utilidade pública única e exclusivamente pela via administrativa, eis que presumível ser consensual.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando em considerando que grande parte da doutrina que discorre sobre desapropriação por utilidade se atem somente à uma análise teórica do instituto jurídico, fazendo menção, no que tange ao procedimento administrativo, somente as fases declaratória e executória, não trazendo maiores detalhes sobre um rol de procedimentos administrativos a serem realizados para consecução do ato administrativo desapropriatório, o escopo do presente estudo científico foi propor uma sequência de procedimentos lógicos necessários à efetivação da desapropriação por utilidade pública.
Importante ressaltar, conforme deveras mencionado no transcurso do presente estudo, o objetivo é a discussão e delimitação de procedimentos, única e exclusivamente, no âmbito administrativo, não sendo desenvolvimento em seu bojo hipóteses de transcursos processuais no âmbito do Poder Judiciário. Devendo, por salutar, acrescentar que a desapropriação por utilidade pode, mesmo que com transcurso do processo administrativa, destrinchar diversas hipóteses de ações judiciais, tais como cobrança, improbidade administrativa, dentre outras.
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