Revista: Caribeña de Ciencias Sociales
ISSN: 2254-7630

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APUNTES JURÍDICOS-CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN A MENORES SIN AMPARO FAMILIAR EN CUBA. PERSPECTIVA DE CAMBIO

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• A modo de introducción

Los adultos son dueños de su propio destino, pero los niños están a merced de quienes los rodean, lo más importante es que crezcan en un ambiente sano, libre de negatividad, con seguridad y confianza, con respeto y cariño, pues sólo así aprenderán a encontrar el amor en el mundo y se convertirán en hombres útiles y plenos. Cuando existen niños que carecen de su protección natural, entiéndase padres y otros familiares que puedan asumirlos, existe hacia ellos una situación de desamparo, tornándose mucho más sensible y trascendente la necesidad de su protección integral.
El tema de la protección a menores sin amparo familiar ha sido objeto de numerosas investigaciones en el ámbito internacional, en las ciencias psicológicas, jurídicas y  sociológicas. En lo que respecta a estudios sobre la protección a menores sin amparo  filial, las investigaciones científicas en el país versan en lo fundamental desde aristas psicológicas y sociales, sin que superen las expectativas de la academia y la doctrina patria desde la perspectiva del propio Derecho Constitucional y del Derecho Civil.
De ahí que lo distintivo de esta investigación radique en el estudio jurídico de la protección a menores sin amparo  filial desde un enfoque de Derecho Civil y de Familia, tanto en el marco interno como externo, con un análisis exegético que caracteriza el tratamiento jurídico dado a la protección de menores sin amparo filial a lo largo del devenir histórico nacional, implementando propuestas de modificación al Decreto Ley 76/84 vigente, que no han sido planteadas en investigaciones anteriores.
De ahí que en materia de protección a menores sin amparo  familiar, se evidencian en el país varias situaciones problémicas entre las que podemos citar:

• Insuficiente actualización de las normas que inciden en la protección a menores sin amparo  familiar en el ordenamiento jurídico cubano.
• No existe un adecuado conocimiento sobre las normas que regulan el funcionamiento y protección jurídica de los menores sin amparo familiar y los Hogares de Menores.
• Existencia en la práctica jurídica de nuevas causas involuntarias de ingreso a las casas de amparo familiar, no previstas en la legislación administrativa vigente.

Por lo que el presente artículo se fundamenta en la necesidad de consagrar en el Decreto Ley No. 76 de 1984 las nuevas causas para el ingreso de los niños abandonados involuntariamente en los hogares de menores sin amparo familiar a los efectos del perfeccionamiento del ordenamiento jurídico civil cubano.

• Tracto histórico de la protección a menores sin amparo familiar antes y después del Triunfo de la Revolución Cubana

Los primeros” intentos” de atención a huérfanos y abandonados en Cuba están remontados al año 1687 con la apertura  de la llamada Casa de Expósitos atribuida al Obispo Fray Evelio de Compostela que al no ser atendida debidamente se tornó inoperante siendo así que surge en 1705 con el nombre de Casa Cuna por las gestiones de Fray Jerónimo Valdés de la Diócesis de La Habana  la que en 1792 se convierte por disposición gubernativa en la  Real Casa de Beneficencia, institución  de origen privado sostenida con legados dejados por personas ricas al fallecer con el fin de sufragar los gastos de los niños abandonados que allí se albergaban. El subdesarrollo con sus más terribles secuelas incidía también en  un sector  tan sensible como la niñez que  en una inmensa proporción  podía considerarse desatendida y desamparada. En medio de tal situación la protección a estos menores y sus más elementales derechos no podían satisfacerse por lo que en aras de demostrar lo anterior haremos una reseña histórica  de la protección a los menores sin amparo  filial en esta etapa. (Chávez Asencio, 1939).
En estas instituciones los menores vivían en las peores condiciones higiénicas y nutricionales, cuando los niños arribaban a 5 años eran despedidos y con ello obligados al  más cruel desamparo, expuestos a todos los males de la época. En 1799 se fusionan la Real Casa de Beneficencia y la Casa Cuna, dada la precaria situación en que estaban sumidas y así continúan su labor hasta 1852 en que se unen con la Casa de Maternidad de La Habana y a partir de entonces adoptan el nombre de Real Casa de Beneficencia y Maternidad. En estas casas el menor era depositado en un dispositivo denominado torno, que giraba con facilidad y hacía sonar un timbre con el peso del niño  avisando así de su  llegada; estos niños eran objeto de discriminación y el llegar al límite de edad (17 años) debían salir de la casa sin más garantías para la supervivencia, ni por la propia beneficencia ni por el Estado.
Es importante también el conocimiento de otras instituciones creadas con fines aparentes de protección a la niñez desvalida o desamparada que incurrían o podían incurrir en faltas dado el estado en que se encontraban, así surge en 1839 el asilo “San José” para niños desvalidos y huérfanos  y en 1883 una comunidad religiosa funda el asilo “El Buen Pastor” para niños en su mayoría desvalidos. Estos asilos se caracterizaron igualmente por sus malas condiciones de sustento económico y fundamentalmente por métodos educativos dirigidos por el  maltrato físico, limitaciones con los alimentos y la ausencia de garantías en el desarrollo de los   menores.
Aunque se dieron otros pasos para remediar en cierta medida la situación existente a partir de la intervención norteamericana en  nuestro país, como la autorización de permitir toda clase de asilados en las referidas instituciones, ello  no sirvió de mucho, es así que en fecha 10 de enero de 1914 el Presidente de la República derogó  las Ordenanzas y Reglamentos por las que se regían las Casas de Beneficencia y Maternidad, delegando en el Secretario de Sanidad y Beneficencia el gobierno de las mismas que con posterioridad sería transferido a la denominada Junta de Patronos existente en la época.
En lo sucesivo se crearon otros organismos como el Centro de Orientación Infantil y el Consejo Corporativo de Educación, Sanidad y Beneficencia. De ahí que con la promulgación de la Constitución de 1940 se crea el Ministerio de Salubridad y Asistencia Social que también procuró dar protección a  la niñez desamparada  y es así que se aumentan los fondos de la Beneficencia 1.
En tal sentido nuestro Comandante en Jefe en su histórico alegato “La historia me absolverá” expuso con claridad la terrible situación que padecía nuestro país ya en los albores del triunfo  revolucionario y que inevitablemente incidía en toda la situación de la niñez y por ende con más gravedad en la desamparada, impidiendo una atención adecuada en aras de un real bienestar y desarrollo y así planteaba: “El problema  de la tierra, el problema de la  industrialización, el  problema de la vivienda, el problema del desempleo, el problema de la educación y el problema de la salud del pueblo,  he ahí concretados los seis puntos a cuya solución se hubieran encaminado  resueltamente nuestros esfuerzos, junto con las conquistas de las libertades y la democracia política”. (Castro Ruz, 1953).
Toda esta situación trajo como consecuencia que doscientas mil familias no tuvieran donde vivir, solo poseían bohíos, chozas, hacinadas en barracones, cuarterías y solares sin las más elementales condiciones de higiene y salud; mientras dos millones doscientas mil personas de nuestra población urbana pagan alquileres que absorben entre un quinto  y un tercio de sus ingresos; y dos millones ochocientos mil de nuestra población rural y sub-urbana, carecen de luz eléctrica. Esta situación precaria trajo consigo que, el 90 % de los niños del campo estuvieran devorados por parásitos, que se les filtran desde la tierra por las  uñas de los pies descalzos.
Así  en esta última etapa anterior al triunfo revolucionario,  presidida por el gobierno tiránico del dictador Fulgencio Batista, esta situación de desamparo se agravó continuamente evidenciándose aún más el robo de los fondos que debían dedicar a estos fines y con ello la carencia de programas organizados, serios y responsables relacionados con esta problemática.
En sentido general primó en toda esta etapa la atención a algunos casos de menores abandonados y huérfanos pues no se abarcaba a la gran mayoría existente dada la precaria situación de las instituciones creadas para estos fines y como ya referíamos a la falta de organización en esta labor todo lo que en definitiva tenía sus orígenes en las caducas estructuras socioeconómicas  de la colonia y la neocolonia regidas por la propiedad privada sobre los medios de producción, la explotación del hombre por el hombre y con ello los intereses que representaban las escasas políticas sociales ejecutadas al servicio de la oligarquía dominante y en específico llevaron el  sello característico del gobierno de turno.
No fue interés de estos gobiernos el logro real, práctico de una verdadera e integral protección del pueblo, y con ello tampoco de los menores en estado de desamparo, aún y cuando en muchas de sus disposiciones creadoras de las instituciones hasta aquí mencionadas, por demagogia u otras razones quizás incluían referencias en tal sentido.
En estos casos no se aplicaban porque  no  les interesaba o  porque no se podían aplicar  por lo ya explicado, sólo preocupaba el modo de enriquecerse; así el Derecho como parte de la superestructura social respondía a la base económica imperante, por ello sus dictados eran un reflejo de esas relaciones, de ahí que en esta etapa no se verifique una regulación concreta abarcadora de la protección a menores sin amparo filial o desamparados, mucho menos la garantía de su efectiva aplicación práctica.
Con independencia de las instituciones de Beneficencia creadas y disposiciones reguladoras de estas, incluyendo la Constitución de 1940  con la creación del Ministerio de Salubridad y Asistencia Social que incluía dentro de sus propósitos la protección a la niñez desamparada, quedando sus postulados como letra muerta, de carácter formal.
En nuestro país desde el punto de vista jurídico regían las normas de familia contenidas en el Código Civil Español de 1888 hecho extensivo a Cuba en 1889, normas que en algunos casos llegaron a ser humillantes en cuanto a la mujer y los hijos, al darles al hombre el gobierno y autoridad absoluta, relegando a la mujer a un plano de inferioridad y en cuanto a los hijos discriminándolos al clasificarlos según fueran habidos dentro o fuera del matrimonio, es decir según su nacimiento, derivándose de aquí  la desatención de estos hijos discriminados al limitarles sus derechos no sólo económicos (a la herencia) sino todo el afecto y protección necesarios llegando al desamparo en muchos casos.   (Peral Collado, 1980)
Con tal situación lejos estaba esta niñez desamparada, abandonada, sin amparo filial, de acceder a un verdadero, eficaz y digno sistema de atención, que le garantizara una protección legal y real y el cumplimiento  de sus más elementales derechos. Por lo que era necesario remover los cimentos de tan indigna estructura socioeconómica y política  vigente; con el triunfo de la Revolución en 1959 se inicia el camino que posibilitaría tan noble y necesaria aspiración.
Con tal situación lejos estaba esta niñez desamparada, abandonada, sin amparo filial, de acceder a un verdadero, eficaz y digno sistema de atención, que le garantizara una protección legal y real y el cumplimiento  de sus más elementales derechos. Era necesario remover los cimientos de tan indigna estructura socioeconómica y política  vigente; y así con el triunfo de la Revolución en 1959 se inicia el camino que posibilitaría tan noble y necesaria aspiración.
Los profundos cambios en la estructura económica política y social del país operados con el triunfo revolucionario originaron posibilidades para todos, en especial para la infancia y dentro de esta para los menores que pudieran estar en estado de abandono y desamparados, es por ello que  nos detendremos en este acápite para demostrar muy sintéticamente el tratamiento que se fue dando a la necesaria protección de menores sin amparo familiar fundamentalmente en el orden legislativo después del triunfo revolucionario de 1959 en el que se refleja además la política social implementada desde sus inicios por el nuevo gobierno. El cambio revolucionario significó la realización de profundas transformaciones en la economía de la sociedad que se reflejaron en la reforma agraria, en la reforma urbana y en la nacionalización de los bancos y de las grandes empresas industriales, del transporte y del comercio, creando la base social indispensable para el avance nacional,  garantizando al pueblo el derecho a la salud, a la educación, a la cultura y al bienestar, realizando desde sus inicios los mayores esfuerzos por la atención y protección a la infancia.
Por la Ley 49 de 1959, el Gobierno Revolucionario creó el Ministerio de Bienestar Social con el fin de atender la asistencia social y erradicar las lacras sociales heredadas  y dentro de sus objetivos tuvo la erradicación de la mendicidad especialmente en menores, la orientación rehabilitadora a los antiguos reformatorios de menores, modificando los medios  físicos y los métodos educativos, centros estos que albergaban a menores en su mayoría abandonados o desamparados. Además se planteaban también dentro de sus funciones la de organizar, dirigir, administrar y orientar las instituciones de tipo asistencial (hogares de niños, Casas de Beneficencia) que pertenezcan al Estado, así como supervisar la organización, dirección y administración de las instituciones privadas  similares; atender a la reestructuración de hogares incompletos y procurar la colocación de niños en hogares sustitutos.
Como cumplimiento de estos objetivos se promulga en el propio año 1959 la Ley No. 459 que prohibía la mendicidad  de menores  y regulaba la obligación del Estado  en la atención y cuidado de menores abandonados llegando a considerar el abandono  de menores como una conducta delictiva. Siguiendo esta política, el 15 de Septiembre  de 1959 se dicta la Ley No. 546 para viabilizar la labor de reeducación o rehabilitación de menores necesitados.
En el año 1962 al analizar críticamente la situación de las Casas de Beneficencia estas quedan clausuradas, creándose en su lugar los Hogares Cuna por la Dirección Mujer Niño del Ministerio de Salud Pública, instituciones que brindaron protección  asistencial a niños en las edades entre cero y cinco años, preferentemente a los abandonados, huérfanos o cuyos padres estuvieran impedidos de ofrecerles los cuidados que requerían, por condiciones de salud o de índole social.
Paralelamente surgen los primeros Círculos Infantiles para los niños en edades preescolares en general, y con estos los Círculos Infantiles Internos que se tornan en Mixtos y comprendían a menores en las edades de cero a seis años, incluyendo a aquellos cuyos padres no los atendían por diversas razones y contaban con el apoyo de diferentes especialistas para su mejor desenvolvimiento  como sucede en la actualidad. En la década del 70 se funda el Instituto de la Infancia que se ocuparía de estas instituciones infantiles y velaría entre otras cosas también por la correcta inserción en la sociedad de los menores abandonados, niños y niñas huérfanos que con el desarrollo paulatino de la sociedad irían disminuyendo pues las causas reales que originaban estos problemas se  habían extinguido en su mayoría: las condiciones encontradas al triunfo de la Revolución  en cuanto a atención a huérfanos y abandonados cambiaron totalmente.
Ante la inexistencia de centros de protección verdadera a menores sin amparo familiar y con las características ya esbozadas en el epígrafe anterior al referirnos a las instituciones que de alguna manera pretendieran cumplir un fin parecido y que no abarcaban a la mayoría de casos dentro del universo de la niñez en Cuba, tenemos en la actualidad en el país 35 Hogares de Menores sin amparo familiar y 9 Círculos Infantiles Mixtos cuya creación y funcionamiento está amparada por el Decreto Ley  No.  76 de 1984, objeto de mayor análisis más adelante.
Como parte de toda la labor para la protección  a la infancia que al hacerse efectiva dadas las garantías de la sociedad socialista y a la voluntad política del Estado redundaría en  la disminución de casos de menores abandonados o desamparados, en el orden legislativo a las  disposiciones ya mencionadas sucederían  otras de relevancia  por su jerarquía jurídica y contenido, así tenemos las siguientes:

• Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959: Esta ley tuvo un carácter transitorio, incorporó principios enunciados en la Constitución de 1940 sobre la protección de la niñez en cuanto a las obligaciones de los padres hacia sus hijos.
• Constitución de la República de 1972 reformada en 1992: Proclamada el 24 de Febrero de 1976 y reformada  en Julio de 1992 como Ley Fundamental contiene un conjunto coherente de normas y principios abarcadoras de todo el funcionamiento de la sociedad  y dentro de esta se recoge también aquellas dirigidas a la protección de la infancia y abarca por su contenido a los  menores sin  amparo filial o abandonados o desamparados, tienden a evitar estos últimos casos.

Así encontramos en su artículo 9 el siguiente enunciado correspondiente al Estado: “ b) como Poder del pueblo, en servicio del propio pueblo, garantiza... que no haya niño que no tenga escuela, alimentación y vestido….2 ”
También en su artículo 38  se refiere a que los padres tienen el deber  de dar alimentos a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus legítimos intereses y en la  realización de sus justas aspiraciones, así como el de contribuir activamente a su educación y formación integral como ciudadanos útiles y preparados para la vida en la sociedad socialista.
Esta protección se consagra ya en específico como mandato constitucional en el artículo 40 de la Constitución al regular que  la niñez y la juventud disfrutan de particular protección por parte del estado y la sociedad y que la familia, la escuela, los órganos estatales y las organizaciones de masas y sociales tienen el deber de prestar especial atención a la formación de la niñez y la juventud.

• Código de Familia: Promulgado el 14 de Febrero de 1975, regula jurídicamente las instituciones de familia; matrimonio, divorcio,  relaciones paterno – filiales, obligación de dar alimentos, adopción y tutela, con los objetivos principales de contribuir:

• al  fortalecimiento de la familia y de los vínculos de cariño, ayuda y respeto recíprocos entre sus integrantes;
• al fortalecimiento del matrimonio legalmente formalizado o judicialmente reconocido, fundado en  la absoluta igualdad de derechos del hombre y la mujer;
• al más eficaz cumplimiento  por los padres de sus obligaciones con respecto a la protección, formación moral y educación de los hijos para que se desarrollen pleidnte en todos los aspectos y como dignos ciudadanos de la Sociedad Socialista;
• a la plena  realización del principio de la igualdad de todos los hijos.

Este Código da respuesta a las transformaciones emanadas de todo el proceso de cambios socioeconómicos iniciados con el triunfo revolucionario en enero del 59, y de institucionalización posterior, es un exponente fiel de la equidad jurídica de los hijos en la familia con lo cual garantiza igualdad de derechos a todos y por ende dio grandes pasos en cuanto a  la protección de los menores sin amparo filial, lo que reflejó en sus regulaciones fundamentalmente sobre relaciones paterno-filiales, obligación de dar alimentos, adopción y tutela, y vino a consolidarse aún más  con las modificaciones parciales introducidas al  mismo en 1984 con la  aprobación del Decreto Ley No. 76 Sobre la Adopción, Hogares de menores y Familias Sustitutas.

Código de la Niñez y la Juventud: Promulgado el 28 de Junio de 1978 regula los diferentes aspectos de la vida de la joven generación, sus deberes y derechos y las obligaciones de las personas, organismos e instituciones que intervienen en su formación integral a través de un conjunto de normas y principios morales que guían su conducta social y además de enunciar dichos principios, deberes y derechos. También tiene carácter coactivo pues la  infracción de sus preceptos podría dar lugar por ejemplo a la privación de la patria potestad o la deferencia de la guarda y cuidado de los  menores de conformidad con lo establecido en el Código de Familia, o dar lugar a violaciones constitutivas de delitos con arreglo a la legislación  penal vigente.
Es evidente al analizar su contenido  el carácter general y rector de sus disposiciones en la materia en su relación  con otros  cuerpos   legales como el  propio  Código de Familia, Código Penal, Decreto Ley No. 64/82 y Decreto Ley No. 76/84 y el común propósito de proteger a  la niñez en  general y con ello evitar el abandono por la familia, y situaciones de desamparo.

• Código Penal: En fecha 15 de Febrero de 1979 se promulga la Ley No. 21, Código Penal entre cuyas disposiciones se encontraban también la penalización de conductas que afectasen  el desarrollo de la infancia dirigidos  a una máxima  protección de los menores; este Código fue derogado por el vigente actualmente: Ley 62/87 que fue modificado además  en parte por  la Ley 87/99.

Considera una conducta sancionable la de los padres que no velan por la educación de los hijos y la de aquellos que maltratan de obra o de palabra a sus hijos menores, se protege la integridad de los niños y se considera la corrupción de menores como un delito fuertemente sancionado. En sentido general se considera  al menor como  un bien objeto de tutela por el Derecho Penal y se instrumentan sanciones de las de mayor rigurosidad para las conductas que tiendan a violar la debida protección de que deben gozar los menores, que tiendan contra su normal desarrollo, es así que en el vigente Código Penal, Ley 62/86 encontramos el Título XI que se refiere a delitos Contra el Normal Desarrollo de las Relaciones Sexuales y Contra la Familia, la Infancia y la Juventud, y específicamente para el tema que nos ocupa encontramos  en el Capítulo III de este título, Sección Segunda, Otros Actos Contrarios al Normal Desarrollo del Menor, referido a la penalización  de la conducta consistente en la no atención  o descuido de la educación,  manutención o asistencia de un menor de edad bajo su potestad o guarda y cuidado, el que debiendo sido privado de patria potestad no contribuya al sostenimiento de sus hijos y el que induzca a un menor de edad a abandonar su hogar o faltar a la escuela. Esta legislación también es una expresión de la constante preocupación de nuestro Estado por lograr la máxima protección de los menores y  evitar situaciones de desamparo.

• Ley 24 de Seguridad Social: Promulgada el 28 de Diciembre de 1979 sus normas contienen una protección  especial a los trabajadores y sus familiares y en general a todas aquellas personas  cuyas necesidades no estén aseguradas o que por sus condiciones de vida o salud requieran protección y ayuda de la sociedad. Garantiza la pensión a los hijos de todos los trabajadores que fallezcan (huérfanos), hasta que arriben a la edad laboral, la entrega de alimentos, ropa, calzado o dinero para su compra, en los casos de necesidad económica, la entrega de otros artículos indispensables o de dinero para su compra, por destrucción de viviendas a consecuencia de desastres naturales, incendios, etc. Las prestaciones económicas a familiares con ingresos insuficientes conforme a  la carga familiar 3.
• Ley No. 51 de 1985, del Registro del Estado Civil: Esta ley  de 25 de diciembre de 1985, contiene referencias a la protección de niños y niñas que se encuentren abandonados sin conocimiento de padre o madre, es decir los llamados expósitos regulando que no se consignará declaración alguna diferenciando los nacimientos ni referente al estado civil de los padres ni a la calificación de la filiación del hijo, posibilitando que quien encuentre abandonado un menor podrá declarar su nacimiento ante el registrador.
• Decreto Ley 64/82, del Sistema para la atención a menores con trastornos de conductas: Promulgado el 30 de Diciembre de 1982, crea un sistema para la atención a menores de 16 años con trastornos de conductas, manifestaciones antisociales, lleguen o no a constituirse  en índices significativos de desviación o peligrosidad social, o participen en hechos que la Ley tipifica como delitos .Tiene como objetivos la  reorientación o reeducación de estos menores y es regido conjuntamente  por los Ministerios de Educación y del Interior, permitiendo así la  reinserción social de esos menores que no han sido debidamente atendidos y llegan a conductas semejantes.
• Decreto Ley 95 de 1986 sobre las Comisiones de Prevención y Atención Social: Promulgado el 29 de agosto de 1986 crea las Comisiones de Prevención y Atención Social que aglutina diferentes organizaciones y organismos en la labor de prevención y atención. Muchas son las entidades que integran la Comisión de Prevención y Atención Social creada por el Decreto Ley  95 de 1986, las que están llamadas al continúo perfeccionamiento del sistema que brinda atención a estos niños / as, así tenemos dentro de las que  más inciden las siguientes:
• Ministerio de Educación y sus dependencias, en quien recae la responsabilidad de viabilizar las informaciones recibidas en relación a niños que se encuentren en situaciones de abandono o desamparo.

El Director Provincial de Educación o el Municipal, según proceda, dispondrán de manera inmediata previa investigaciones de rigor, la matrícula e ingreso en Círculos Infantiles Mixtos u Hogares de menores sin Amparo Filial, de niños o niñas abandonados provenientes de unidades asistenciales de salud, especialmente de hospitales gineco-obstétricos y pediátricos, un tanto para evitar que de forma descontrolada pasen a residir con familias, sin previa cumplimentación de aquellos requisitos que estipula la ley en torno a la adopción.

• Ministerio de Trabajo y Seguridad Social  y sus dependencias, la que de igual modo rectorada por el Director Provincial o Municipal de Trabajo y Seguridad Social, según proceda, actuará siguiendo las mismas pautas expuestas para el caso de Ministerio de Educación, si la urgencia del caso lo requiere, estos funcionarios, darán cuenta del caso a las autoridades policiales. De igual forma se trabajará para que este órgano, de acuerdo con sus posibilidades ofrezca su ayuda en la ubicación laboral de los egresados de centros de atención.
• El Ministerio de Salud Pública y sus dependencias, es otra de las entidades incluida en el sistema de atención a niños sin amparo familiar. Los Directores de hospitales, fundamentalmente los gineco-obstétricos y pediátricos, cuando conozcan de menores abandonados, inmediatamente coordinarán con el funcionario del Registro del Estado Civil que atienda el centro, para inscribirlo como niño expósito, sin necesidad de darse a la tarea de localizar a los padres, y al disponerse el alta médica del menor, lo remitirán de inmediato a uno de los centros de Educación correspondiente, destinado a la acogida de niños/ as sin amparo filial. Por su parte el Director Provincial o Municipal de Salud, según corresponda, dispondrá  del inicio de un Expediente Social del menor y procederá de la misma manera que  expusimos en las anteriores entidades. Cuando la urgencia del caso lo requiera, el propio Director de la Unidad Asistencial de Salud, denunciará el abandono del menor a la autoridades policíacas.
• El Ministerio del Interior y sus dependencias,  es también otro de los órganos que forma parte de este sistema, donde todos y cada uno de sus funcionarios, están en la obligación de denunciar la conducta de los padres, si fuese constitutiva de delito, para el caso de un niño abandonado, o en algunas de las referidas situaciones.
• La Federación de Mujeres Cubanas: las federadas conjuntamente con los directores de los Hogares o de los Círculos Infantiles Mixtos, agotan todas las posibilidades, para que estos niños obtengan, o al menos intenten obtener una verdadera familia, que aunque no sea la consanguínea, sí tendrá los vínculos afectivos necesarios para incluirlos legítimamente en su seno.
• Esta organización en sus diferentes instancias de Dirección, hará la captación de estas Familias Sustitutas, y se preocupará posteriormente por la atención que estas le brinden al menor, de igual forma ofrece atención social a aquellos menores en situación de desventaja social, así como la de orientación sistemática a la familia con el objetivo de ir transformando las situaciones hogareñas inadecuadas y ejercer una influencia positiva sobre estos casos.

Digno es de destacar también  el honroso trabajo que  desarrollaron los trabajadores sociales los que tienen a su cargo la responsabilidad de confeccionar, por medio de sus investigaciones, los Expedientes Sociales de los menores, a su vez llevan todo el trámite requerido para la conformación de los Expedientes de adopción, siendo este último caso mera  responsabilidad de los trabajadores sociales de los Hogares para Menores sin Amparo Familiar y Círculos Infantiles Mixtos, los que además llevan toda la estadística, y en sus labores de terreno se preocupan por cualquier situación al respecto.
Así funciona a partir de esta Comisión todo un sistema que va dirigido en su conjunto a
Como complemento y garantía práctica de la efectiva protección a los menores sin                 amparo familiar no  podíamos dejar de mencionar el papel de la Fiscalía, es así que en la Ley No. 83/98 se estipula en su artículo 18 inciso d) que dentro de las facultades del Fiscal en el ejercicio de la función de control y preservación de la legalidad está “ asumir  en procesos civiles, de familia y en cualquier otro la representación de menores de edad y personas incapaces o ausentes que carezcan de representación  legal o cuando los intereses de éste sean contrapuestos a los del  menor, incapaz o ausente ” se recoge además en el Capítulo IV Protección a Menores el papel del Fiscal en la atención a menores en general y según el tema que nos ocupa en el artículo 25.2 inciso b) se refiere a la visita que debe realizar a los hogares de menores o instituciones dedicadas a la tutela y educación de menores sin amparo filial para conocer la situación legal de estos y proteger sus derechos, bienes e intereses, disponiendo las medidas que procedan.
La Fiscalía Provincial o Municipal, según corresponda, es otro de los entes que juegan un meritorio papel en la protección de estos niños, para lo cual se ha designado en cada una de ellas, un Fiscal protector de los menores, el que tramitará la solicitud del proceso judicial de Privación o Suspensión de la Patria Potestad, recibido por parte de cada una de las entidades mencionadas, a estos fines hará un estudio del Expediente  Social recibido, y si estima que están completas las investigaciones y existen elementos suficientes para iniciar el proceso judicial citado, lo admitirá y procederá conforme a lo que establece la legislación vigente, de estimarlo incompleto, lo devolverá, de inmediato a la Dirección Provincial correspondiente, señalando taxativamente las declaraciones, documentos u otras informaciones, que sean necesarias para su completamiento; para el referido caso de que estime completo el expediente, el Fiscal realizará con la mayor celeridad los trámites a su cargo, presentando de inmediato la demanda al Tribunal.
No obstante a lo anterior, el Fiscal que atienda los asuntos civiles y de familia, continuará visitando periódicamente los centros educacionales que acojan al niño en estas situaciones de desventaja social, un tanto para conocer y orientar acerca de la situación legal de los menores conforme a las Instrucciones del Fiscal General de la República.
Así el Reglamento de la Ley de la Fiscalía General de la                                                                                  República en su artículo 20 inciso c) regula que “ la Dirección de Protección de los Derechos Ciudadanos, tiene a su cargo la dirección metodológica y el control del trabajo que realizan los  órganos de la Fiscalía en lo que se refiere a la atención a los centros de menores sin amparo  filial y en desventaja social, escuelas de conducta y centros de reeducación de menores”. Toda esta labor de control del cumplimiento de la ley la realiza el Fiscal en coordinación con los Directores de los Hogares de Menores; así el Estado a través de la Fiscalía garantiza el cumplimiento de la debida protección a estos menores que también tiene su respaldo  legal en lo establecido en el  artículo 48  de la vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cuando se refiere a la importante  misión que tiene el Fiscal de representar  y defender a los menores hasta que se les provea de tutores.
De  esta forma apreciamos que todas las leyes promulgadas que contienen disposiciones en relación con las niñas y los niños y fundamentalmente con los que son objeto de este estudio reflejan en su contenido, alcance y objetivos la  protección   a estos, están dirigidas con ello a garantizar a garantizar el  porvenir  más seguro para su desarrollo integral basándose todas en condiciones materiales favorables otorgadas por el Estado.
Es así que se han alcanzado indicadores que han sido reconocidos  en todo el mundo: en la salud y en la educación fundamentalmente, y que han hecho posible que en la actualidad sea mucho  más objetiva, concreta  y ajustada a la realidad la  protección a niños y niñas, específicamente  también para aquellos sin amparo filial  o en situaciones  de abandono, con independencia de algunas cuestiones que requieren ya de un perfeccionamiento y que serán objeto de este trabajo más adelante.
El Decreto Ley # 76 de 20 de Enero del 1984 “De la Adopción, los Hogares de Menores y las familias Sustitutas“4 es la norma jurídica nuestra que con carácter específico regula la protección a casos de niños abandonados o sin amparo familiar alguno, y expresa el marcado humanismo de nuestra sociedad hacia este sector  de la niñez en particular. 
Esta normativa dispuso la creación de una red nacional de centros de asistencia social para alojar y atender a aquellos menores de edad que quedan sin amparo familiar al ser huérfanos o abandonados, definición adoptada en el artículo 2 del referido Decreto- Ley, brindándoles condiciones de vida similares a los de un hogar hasta que se puedan defender de sí mismo, creándose los hogares de menores sin amparo familiar y perfeccionándose la concepción de círculos  infantiles, así como la institucionalización  jurídica  de las familias sustitutas  para el apoyo de los primeros, contiene además la adecuación de las disposiciones legales que sobre la adopción  establecía el Código de Familia a fin de darle el carácter férreo típico del Derecho en la Sociedad Socialista permitiendo a los hijos adoptivos gozar de idéntico estatus jurídico que los hijos consanguíneos, facilitando y estimulando en su conjunto la protección máxima a os menores en las referidas situaciones a través de esas tres instituciones básicas: Adopción, Hogares de Menores y Familias Sustitutas.
Sus regulaciones abarcan todo lo relativo a funcionamiento de los hogares de menores, Círculos Infantiles Mixtos y Familias Sustitutas y se complementan con la Resolución Ministerial No. 48 de 13 de febrero de 1984 del Ministerio de Educación relativa a la organización y trámites de ingreso en las referidas instituciones, regulaciones para el control de estos centros, clasificación de los menores sin amparo familiar, motivos de egreso, condiciones de esos centros y facultades de los Directores de estos, sobre la cuantía y periodicidad de los estipendios que habrán de recibir los acogidos en los centros de referencia, inspección y control, sobre los objetivos y requisitos exigidos para selección  de las Familias Sustitutas y ayuda que deberá prestarse a éstas, los trámites para la sustanciación de los expedientes administrativos para los casos de adopción y medidas durante y después del proceso de adopción.
En cuanto a la Adopción el Decreto Ley 76/84 introduce modificaciones al Código de Familia a los fines ya explicados además de lo dispuesto en la Resolución., instituciones que no serán objeto de análisis en nuestra investigación.
La regulación jurídica de las cuestiones relativas a la protección de menores abandonados o sin amparo familiar en el Decreto Ley No. 76 de 1984 como instrumento normativo específico que contiene regulaciones sustantivas y procesales, así como la necesidad de remisión a normas complementarias fundamentalmente la Resolución 48 de 1984 del Ministerio de Educación que constituye su Reglamento.
Igualmente se vincula con esta temática la importante misión del Fiscal en la atención a los centros de atención de los menores sin amparo familiar a través de visitas a fin de controlar  el cumplimiento cabal de la Ley y la protección de los derechos de éstos, facultades que no están recogidas en el Decreto Ley 76/84 sino en la Ley de la Fiscalía, Ley 83/98, y su Reglamento.

• Sujeto que garantiza el control del cumplimiento de la normativa

El Decreto Ley No.76/1984 no reconoce dentro de sus preceptos al Fiscal como órgano (sujeto) encargado de garantizar el control del cumplimiento de estos.
El artículo 9 del referido Decreto Ley y 22 de la Resolución 48/84 se refieren a que  los Hogares de Menores y los Círculos Infantiles estarán subordinados administrativamente a las direcciones de Educación de los órganos municipales del Poder Popular y serán dirigidos metodológicamente por las correspondiente direcciones provinciales, de acuerdo con las normas que al respecto dicte el Ministerio de educación, y sólo se hace mención al Fiscal como  uno de los sujetos que pueden proponer el ingreso en los círculos infantiles mixtos y hogares de menores, según exponen los artículos 10 del Decreto Ley 76/84 y el 9 de la Resolución 48/84.
Es la Fiscalía el órgano rector, el que con mayor fuerza e integralidad garantiza  el cumplimiento de la normativa en su conjunto  dada la personalidad que tiene acreditada por las funciones que le vienen impuestas en la Ley General de la Fiscalía, Ley 83/98 y por su reglamento cuando regulan que le corresponde controlar el cumplimiento de las disposiciones  legales sobre menores e incapaces acogidos a  centros asistenciales.
Le corresponde al Fiscal del municipio donde están  enclavados dichos centros, visitar con periodicidad los mismos con el propósito de chequear el cumplimiento de la Ley, conocer  la situación de los menores internados, tramitar en su nombre y representación los casos  en que legalmente proceda la protección de los bienes, derechos e intereses de niños y niñas, la estrecha coordinación  con los Directores, y se les da la facultad de disponer  la medidas que procedan según regula  el artículo 25.2  inciso b) de la mencionada Ley.
De esta manera estaría respaldado legalmente su consideración  como máximo responsable, en representación del estado, del cumplimiento de la Ley, en específico como principal sujeto u órgano que garantiza el control del cumplimiento de las disposiciones  que protegen jurídicamente a los menores en situaciones de desamparo.

• Causas  o vías de ingreso a los Hogares de Menores si amparo familiar. Dinámica de cambio

En tal sentido se puede afirmar que como parte de la política consecuente que se  ha llevado a cabo en la protección a los  menores sin  amparo filial y de los  menores en general  no podemos obviar la suscripción por parte de nuestro país el 26 de enero de 1990 a la Convención de los Derechos del Niño, ratificada en 1991 haciéndose eco también de la protección de los derechos de niños y niñas que reconoce dicha Convención por lo que se aboga también por su aplicación práctica en el ámbito nacional. Respecto a los principios que se enarbolaron por la Convención para  otorgar derechos a los menores y protección especial, nuestra legislación no los regula taxativamente, debido a que la norma cubana fue promulgada antes que la Convención, aunque en el artículo 4 del Decreto Ley 76/84 por su contenido hace referencia al principio de igualdad y el de  derecho a la educación.5
Ahora bien, la colocación del menor en una institución de cuidado, ha sido la  medida de protección a menores que tradicionalmente se venía aplicando inmediatamente que se conocía y comprobaba la situación de abandono de un menor; en tal sentido en la doctrina patria existen criterios sobre causales voluntarias de ingreso a los hogares de amparo filial,  causas que están tipificadas en el artículo 2 del Decreto-Ley 76/84 V.gr:

• Menores abandonados.
•  a aquellos cuyos padres hayan sido privados de la patria potestad.
•  aquellos cuyos padres hayan salido definitivamente del territorio nacional.
•  a los menores que hayan sido dejado en instituciones hospitalarias o en cualquier otro lugar que denote el propósito de abandonarlos.
•  y a aquellos que hayan quedado en estado de desamparo de sus padres, al no ocuparse éstos de su educación, cuidado y alimentación.

Sin embargo, se puede decir que en la actualidad existen nuevas causas involuntarias de ingreso a las casas de asistencia social, que no están tipificadas en la normativa, V.gr:

• los casos de niños y niñas de padres reclusos.
• de padres enfermos psiquiátricos.
•  los hijos de padres alcohólicos

Aunque podemos expresar que el mencionado precepto reconoce otra causa que puede ser valorada como involuntaria y es el caso de los menores cuyos padre han fallecidos y se declaran como huérfanos6 , situación esta que no puede considerarse como causa voluntaria, debido a que la muerte de una persona, no depende de la voluntad del hombre, lo que trae como consecuencia un desamparo o abandono involuntario del menor después del deceso del causante. En tal sentido podemos  plantear que  los análisis y consideraciones anteriores, nos sirven de base para fundamentar la necesidad de modificar el artículo 2 del referido decreto ley, en aras de incluir las causales involuntarias de ingreso que actualmente se manifiestan en la sociedad en  pos de atemperar y  perfeccionar nuestra norma a las exigencias actuales y las tendencias del Derecho comparado, con principios y derechos enarbolados en documentos internacionales sobre protección de niños y niñas, especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño .
En tal sentido proponemos la siguiente redacción del artículo 2 del Decreto Ley 76 de 1984:
Artículo 2: A los efectos del presente Decreto-Ley se considerarán:

• Huérfanos, a los menores cuyos padres hayan fallecido.
• Menores desamparados.
• aquellos cuyos padres hayan sido privados de la patria potestad.
• hayan salido definitivamente del territorio nacional.
• los menores que hayan sido dejado en instituciones hospitalarias o en cualquier otro lugar que denote el propósito de abandonarlos.
• aquellos que hayan quedado en estado de desamparo de sus padres, al no ocuparse éstos de su educación, cuidado y alimentación y niños y niñas.
• hijos de padres reclusos, de madre o padre recluso  que uno de ellos haya fallecido y la familia no quiere responsabilizarse.
• de padres enfermos psiquiátricos.

Por último coincidimos con las investigaciones precedentes que resulta necesario implementar un concepto general de menores abandonados o desamparados, los principios establecidos por la Convención sobre los Derechos del niño y demás particularidades. Así se pondría fin a los cuestionamientos doctrinales y jurídicos abordados en esta investigación.

• Conclusiones

PRIMERA: La definición de menores sin amparo filial, no es denominada en el ámbito internacional y nacional, solo se enuncian conceptos referidos a identificar que es un niño, niña o adolescente. Además algunos países de América Latina, no especifican las causales de ingreso a las casas de asistencia social, excluyendo nuestro país que además de regularlas realiza una distinción entre causas voluntarias e involuntarias.

SEGUNDA: En Consecuencia las fuentes jurídicas estudiadas admiten sus propios principios  amparados en los enunciados por la Convención, sin embargo nuestra legislación no los regula taxativamente, debido a que la norma cubana fue promulgada antes que la Convención, aunque en el artículo 4 del Decreto Ley 76/84 por su contenido hace referencia al principio de igualdad y el de  derecho a la educación.

TERCERA: A raíz del surgimiento de nuevas causales de ingreso a las casas de menores sin amparo filial en el país, se ha propiciado la necesaria modificación del artículo 2 del Decreto Ley 76/84 en aras de atemperarlo a las condiciones políticas, sociales y jurídicas y así contribuir  al perfeccionamiento del ordenamiento estatal socialista.

• Fuentes Bibliográficas

Álvarez Suárez, Maida. (s.f). La familia Cubana: caminos, actualidades y retos. Centro de investigaciones Psicológicas y Sociales, CITMA: La Habana. Cuba.
___________  (1999). Situación de la niñez, la adolescencia, la mujer y la familia en Cuba. Centros de estudios de la mujer. FMC. La Habana. Cuba.
Ares Muzio, Patricia. (1999). La familia. Una mirada al futuro, en CEDEM- IIEP. Diversidad y complejidad familiar. La Habana. Cuba.
Benítez Pérez, Dra. María Elena.(2003). La Familia Cubana en la segunda mitad del siglo XX. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.
Borda Guillermo, A. (1993). Manual de Derecho de Familia. Editorial Perrot. Buenos Aires. Argentina. Undécima Edición Actualizada.
Cánovas Fabelo, Lesbia y otros. (1997). Los niños y sus derechos. Editorial Pueblo y Educación. Ciudad de la Habana. Cuba.
Carreras, A. (1981). Historia del Estado y el Derecho en Cuba. La Habana. Cuba.
Cañizares Albadalejo, Fernando. (1973). Teoría del Derecho. Fascículo II, Instituto Cubano del Libro. Editorial Pueblo y Educación. La Habana. Cuba.
Castán Tobeñas, José. (1998). Derecho Civil Español Común y Floral. Tomo II. Reus. S:A. Madrid. España.
Castro Ruz, Fidel. (1969). La Historia me Absolverá. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.
David, René. (1969). Los Grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Editorial Aguilar. S.A. Madrid. España.
Diez– Picazo, Luis. (1984). Familia y Derecho. Editorial Civitas, S.A. Primera Edición. Madrid. España.
Garrido de Palma, Víctor Manuel. (1993). Derecho de Familia. Editorial Trivium, S.A. España.
Gómez Treto, Raúl. (1984). La adopción de los hijos en el Derecho histórico, comparado, internacional y cubano y la protección a la niñez y la juventud. Revista Jurídica. (Nro. 3) Abril- Junio. MINJUS. Cuba.
_________ (AÑO). Hacia un nuevo Código de Familia. Revista Cubana de Derecho. (No. 34). Año XVII Unión de Jurista de Cuba.
Jiménez Serrano, Pablo y Héctor Pinto. (AÑO). Metodología para las investigaciones jurídicas. Editorial Sao Paulo. Brasil.
La Cruz Berdejo, José Luis y otros catedráticos de Derecho Civil. (1997). Derecho de Familia. Editora José María Bosch. Barcelona. España.
Moreira Rodríguez, Inés. (1990). Análisis de las investigaciones sobre la familia cubana 1970 – 1987. Editorial Ciencias Sociales. La Habana. Cuba.
Mesa Castillo, Olga. (1999). Derecho de Familia, Módulo 1. Editorial Félix Varela. La Habana. Cuba.
Sugranyes Ramos, Carmen. (2004). Los nuevos retos de la adopción en Cuba. Ponencia. Fiscalía Provincial Guantánamo. Cuba.

Legislaciones Consultadas:
Constitución de la República de Cuba de 21 de febrero de 1901, en Pichardo, Hortensia, Documentos para la Historia de Cuba, Tomo 2, Ed. Ciencias Sociales, Cuba, 1969.
Constitución de la República de Cuba de 1 de Julio de 1940, en Pichardo, Hortensia, Documentos para la Historia de Cuba, Tomo 1, Ed. Ciencias Sociales, Cuba, 1969.
Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero 1976, Ed. Política, 1999.
Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976 reformada en 1992, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 7 de 1 de agosto de 1992, Ciencias Sociales, La Habana, 2001.
Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, reformada en 1992 y 2002, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 3 de 31 de enero de 2003.
Código Civil de España de 1888 con la reforma introducida por la Ley 54/07 de 28 de diciembre, concordado por Francisco Javier Fernández Urzainiqui, 19ª edición, Editorial Aranzadi S. A, Thompson Reuters, España, Septiembre de 2009.
Ley Fundamental de 7 de Febrero de 1959. Recuperado de www.fd.cug.co.cu. Consultado el 24 de Abril de 2017.
Ley 1289 de 1975, Código de Familia de Cuba. Recuperado de: http://www.cubalegalinfo.com/codigo-familia-08. Consultado el 16 de mayo de 2017.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral. Imprenta Ministerio de Justicia. La Habana. 1999
Ley 83 De la Fiscalía General de la República. Gaceta Oficial Extraordinaria. La Habana. 14 de Julio de 1997.
Resolución 48 de 1984, Reglamento del Decreto Ley 76/84.

*Profesor de Derecho Administrativo y Derecho de Obligaciones en el Departamento de Derecho de la Universidad de Guantánamo, Cuba, correo electrónico: jcperez@cug.co.cu
**Profesora de Derecho Notarial y Derecho de Sucesiones en el Departamento de Derecho de la Universidad de Guantánamo, Cuba, correo electrónico: gretcherlb@cug.co.cu
*** Licenciada en Derecho en la Universidad de Oriente en el año en el año 2006, profesora de Derecho de Contratos y Metodología de la Investigación en el Departamento Derecho, Universidad de Guantánamo, correo electrónico: aladro84@cug.co.cu
****Profesora de Derecho Procesal Civil y Derecho Procesal Parte General en el Departamento de Derecho de la Universidad de Guantánamo, Cuba, correo electrónico: deysiac@cug.co.cu
1 Ningún texto Constitucional previo, realizó pronunciamiento sobre el tema.
2 Cfr. Artículo 9 de la  Constitución de la República de 1972 reformada en1992.
3 Derogada por la  ley 105  del año 2008.
4Artículo 11 del Decreto Ley 76/84; Familias Sustitutas: se considerará familia sustituta la integrada por un matrimonio o por una o más personas, que en este último caso unidas por lazos de parentesco, que residan en una vivienda independiente, y atiendan uno o más menores de acuerdo con las regulaciones de esta sección.
5Cfr. Artículo 4 del Decreto Ley 76/84 y el 17 de la Resolución 48/84.
6Cfr. Artículo 2 del Decreto Ley 76/84.

Recibido: 21/11/2018 Aceptado: 07/03/2019 Publicado: Marzo de 2019

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