Mayennis Leyva Guilarte*
Ariel Ismael Del Toro Acosta**
Universidad Guantánamo, Cuba
Email: arieldta@cug.co.cu
Resumen
La presente investigación se une a ese promisorio interés que ha cobrado auge en nuestro país, en el ámbito no sólo académico, sino también en la propia práctica jurídica, que parten de los retos que ha de enfrentar el ordenamiento jurídico cubano en torno al matrimonio entre parejas del mismo sexo y el desarrollo de su dignidad.
El tema que vamos a desarrollar es el resultado de un estudio teórico y comparado, que impone valorar el reconocimiento del derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo en el orden constitucional y familiar, para la salvaguarda del derecho a la dignidad en Cuba, que permita la propuesta de bases legales, contribuyendo al perfeccionamiento de la práctica jurídica actual. El uso de métodos dialéctico nos permite la comprensión de la necesidad de regular el tema del matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestro país, según sus condiciones de desarrollo, circunstancias históricas e interrelación con los demás aspectos de la vida económica y socio-cultural. Con el propósito de valorar la comprensión general de la necesidad del reconocimiento de este derecho para la realización de la dignidad plena de estas personas en Cuba, así como la influencia de los diferentes factores que pueden incidir en un cambio de mentalidad respecto a esta forma de organización familiar.
Palabras Claves: Promisorio, Académico, jurídica , matrimonio, dignidad, sexo, constitucional,
Para citar este artículo puede utilizar el siguiente formato:
Mayennis Leyva Guilarte y Ariel Ismael Del Toro Acosta (2019): “El derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico cubano actual”, Revista Caribeña de Ciencias Sociales (marzo 2019). En línea:
https://www.eumed.net/rev/caribe/2019/03/matrimonio-mismo-sexo.html
//hdl.handle.net/20.500.11763/caribe1903matrimonio-mismo-sexo
Introducción:
En Cuba, afortunadamente cada vez son más los que plantean la necesidad de modificar el reflejo de nuestra realidad objetiva mediante campañas educativas-publicitarias, trabajos profilácticos, eventos y congresos en todos los niveles, ya que nuestra legislación vigente no admite el reconocimiento de varios de los derechos de estas personas. De ahí que este trabajo parta de la necesidad de fundamentar la protección que merecen las parejas del mismo sexo, en un plano de igualdad jurídica que las parejas heterosexuales, en lo que concierne a determinadas instituciones derivadas del Derecho de Familia como el matrimonio, y el reconocimiento y desarrollo de un derecho de origen constitucional que es la dignidad de la persona humana.
A nivel internacional son varios los autores que han escrito sobre este tema. Entre ellos destacamos a Díez-Picazo y sus consideraciones en España en torno al matrimonio entre personas del mismo sexo. Díez-Picazo, Luis María, “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, disponible en http://www.indret.com/pdf/420es.pdf, [Consulta: 20 de diciembre de 2016 Rincón Perfetti Rincón Perfetti, Germán Humberto, “Derecho Comparado: leyes de uniones de pareja del mismo sexo. Concepto del comité de derechos humanos de la organización de naciones unidas. Conceptos de la Corte Constitucional y Procuraduría General de la nación de Colombia”, Memorias del XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002.
y sus estudios legislativos y jurisprudenciales en Colombia sobre las uniones de estas parejas. La autora brasileña María Berenice Días Días, María Berenice, “Uniones homosexuales o/u homo afectivas?”, Memorias del XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002 quien prefiere utilizar la terminología de “uniones homo afectivas”. Orta García María Elena, “Tendencias contemporáneas del derecho familiar. Regulación jurídica de las parejas homosexuales” Memorias del XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002. de México, que considera como una de las tendencias contemporáneas del Derecho de Familia precisamente la regulación jurídica de las parejas homosexuales. Otros autores no solo comentan sobre estas uniones o posibilidades de matrimonio, sino que además van más allá, por ejemplo, a la posibilidad de la adopción, tal y como lo demuestran los estudios realizados por González Martín y Saura , Uniones Libres y la configuración del Nuevo Derecho de Familia, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
Por su parte, la autora argentina Graciela Medina Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal -Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2001; “La situación jurídica actual de la Familia”, en Adame Goddard, Jorge (Coordinador), Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2005.
Times New Román ha dedicado varias de sus obras al estudio del derecho de los homosexuales a contraer matrimonio, su evolución histórica, definición, características de la unión de hecho homosexual; así como un interesante estudio en el Derecho comparado europeo. En este sentido, analiza la constitucionalidad de las leyes que limitan el derecho a casarse entre personas del mismo sexo y los derechos involucrados, tales como el derecho a constituir una familia, a la no discriminación, a la igualdad y a la intimidad.
Cuba no se ha quedado atrás en el interés por el estudio de esta realidad social, por lo que no solo en las distintas Conferencias Internacionales de Género y Derecho celebradas desde el año 2006 se ha abordado esta problemática, sino también en numerosos Congresos y Talleres de Derecho de Familia en los últimos años. Así, se han desarrollado trabajos en relación a la transexualidad y sus retos en el Registro del Estado Civil, el derecho a la orientación sexual, a la libre expresión de la identidad de género en Cuba, los desafíos del matrimonio entre personas del mismo sexo para el notariado cubano, la protección jurídica de la pareja de un mismo sexo como modelo familiar en Cuba. También resaltan estudios desde otras áreas del saber social sobre el género y la sexualidad También se han defendido tesis de grado, maestría, especialidad, e incluso de doctorado que de una manera u otra han abordado varios de estos temas.
(...) el Derecho de Familia es un derecho específico y singular, perfectamente diferenciado del Derecho Civil, y cuya naturaleza jurídica se basa en consideraciones ideológicas, políticas y éticas y en los altos intereses sociales contenidos en las instituciones por él tuteladas (…) el objeto de regulación jurídica del Derecho de Familia difiere del de Derecho Civil, si en este último las relaciones patrimoniales ocupan el lugar principal, en el primero son las personales
En las normas que en nuestro ordenamiento jurídico actual protegen a la familia, en primer lugar, es válido destacar que en Cuba el Estado reconoce a la familia como la célula fundamental de la sociedad, y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones. Así está establecido en la Constitución de la República de 1976. Constitución de la República de Cuba de 1976 reformada, Combinado de Periódicos “Granma”, La Habana. 2004. en su precepto 35. La Carta Magna, dedica el Capítulo IV para regular todo lo concerniente a la Familia, reconociendo la igualdad de derechos de todos los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio en el Artículo 37. Así, la Ley Suprema lo que hizo fue abolir toda calificación sobre la naturaleza de la filiación, disponiendo la garantía de los procedimientos legales adecuados para la determinación y el reconocimiento de la paternidad.
Sin embargo, la Constitución cubana limita la regulación del “tema familia” a sólo cuatro preceptos, del 35 al 38. No define el concepto de familia, salvo el reconocimiento de ésta como célula fundamental de la sociedad. Luego precisa la institución del matrimonio, de la igualdad de los hijos y de los deberes y derechos de los padres respecto a sus hijos, y del debido respeto de éstos hacia sus padres.
Por su parte, la promulgación del Código de Familia en 1975, Código de Familia, Ley No. 1289/1975 de 14 de febrero, Combinado de Periódicos “Granma”, La Habana, 2004 derogó toda la legislación que respecto a la materia existía en el Código Civil español de 1888, extensivo a Cuba en 1889. Código Civil Español de 1888, extensivo a Cuba en 1889, ratificado por orden número 148 de 1902. La Habana: LEX, 1942. La legislación familiar cubana reguló las instituciones propias del Derecho de Familia, abarcando las relaciones conyugales, las paterno-filiales, las parentales y las cuasi - familiares. Los objetivos desglosados en su primer artículo, están tendentes a lograr la igualdad del hombre y la mujer, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de los hijos, el fortalecimiento de los vínculos familiares, y el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales.
Con posterioridad a la promulgación del Código de Familia se adoptó en el año 1978 el Código de la Niñez y la Juventud .Código de la Niñez y la Juventud, Ley No. 16 de 28 de junio de 1978 en Matilla Correa, Andry (compilador), Compendio de Normas Jurídicas, Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 77 – 101.
En él queda regulado en nuestro país la participación de los niños y los jóvenes en la construcción de la nueva sociedad. Esta normativa establece las obligaciones de las personas, organismos e instituciones que intervienen en la educación de éstos, conforme al objetivo de promover la formación de la nueva generación. Igualmente reconoce el papel y la autoridad de la familia en la formación moral, física y espiritual de sus miembros más jóvenes; así como la obligación de conducir a su desarrollo integral y estimular en el hogar el ejercicio de sus deberes y derechos.
Por su parte, la promulgación de la Ley del Registro del Estado civil Ley del Registro del Estado Civil, Ley No 51 del 8 de julio de 1985, artículos 40 al 57, también constituye una legislación que protege jurídicamente a la familia. Instituciones como el matrimonio, el divorcio, hechos importantes como el nacimiento o el fallecimiento de la persona natural; así como derechos inherentes a la personalidad como el derecho al nombre, encuentran sus efectos erga omnes en esta Ley. Especial referencia hacemos a lo consignado en dicha normativa en relación a la inscripción del nacimiento de los niños (as) en los centros asistenciales de salud de Cuba, propiciando la materialización del derecho a la supervivencia que tienen los menores consignado en la Convención de los Derechos del niño(a).
Otra norma que ofrece una protección especial a la familia es el propio Código Penal cubano. Código Penal, Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Combinado de Periódicos “Granma”, La Habana, 2004 Dedica el Título XI “Delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud”, tres capítulos para prever delitos tales como el incesto, estupro, bigamia, matrimonio ilegal, sustitución de un niño por otro, corrupción de menores, venta y tráfico de menores, entre muchísimos otros. Este Código también establece que la responsabilidad penal se adquiere a los 16 años, y ofrece un tratamiento específico para el comisor de un hecho delictivo que se encuentre entre los 16 y los 20 años. En igual sentido juega un papel esencial el sistema para la atención de menores con trastornos de conducta, que se rige por los Ministerios de Educación y del Interior, según lo contemplado en el Decreto-Ley No. 64 del año 1982.
Desarrollo:
La Constitución cubana de 1976 de profunda base humanista, defensora de los derechos humanos y a la dignidad de la persona, en lo que respecta a la institución del matrimonio, plasma en sus articulados una proyección discriminatoria, con reproducción de estereotipos y patrones culturales que actualmente no están en concordancia con las transformaciones familiares de la sociedad cubana. Así lo demuestran preceptos como:
Artículo 36. El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que éste resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos. Constitución de la República de Cuba de 1976
La ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan. Este artículo de la Ley Fundamental atenta contra la situación legal de aquéllas personas que tienen una orientación sexual hacia su mismo sexo, constituyendo una discriminación al vulnerar su derecho a contraer matrimonio, por cuanto el precepto comentado lo restringe únicamente para las parejas heterosexuales. Esta regulación, pone en tela de juicio la igualdad de todos plasmada en la propia Norma Suprema, en los artículos 40 y 41 cuando se expresa:
Artículo 41. Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes.
Artículo 42. La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley.
Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio de la igualdad de los seres humanos. Si la Constitución reconoce a la igualdad como principio y como derecho, no debe actualmente abstenerse el constituyente de realizar reformas constitucionales que amplíen cada vez más el marco para el ejercicio efectivo de dicho derecho. Nótese que el precepto 42 proscribe la discriminación por varios motivos, culminando con la frase “y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley”. (Tomado de la Constitución de la República de Cuba). De esta manera da cabida a todo tipo discriminación, incluyéndose por tanto la discriminación por motivos de orientación e identidad sexual.
Según la Constitución Cubana en su Artículo 9, inciso a), el Estado “garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad” . Apegados al debate tradicional, deberíamos considerar que la regulación del matrimonio entre parejas del mismo sexo en una ley ordinaria sería inconstitucional, pues el Artículo 36 define al matrimonio como la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer, con el fin de hacer vida en común. Sin embargo, vista la formulación amplia del principio de igualdad y la enumeración no taxativa de los motivos de discriminación, pudiéndose abarcar la no discriminación por razones de orientación sexual, consideramos que el Artículo 36 de la Constitución que define el matrimonio como la “unión entre un hombre y una mujer”, Tomado de la Constitución de la República de Cuba son violatorios de la igualdad como derecho y principio, y constituyen un supuesto de discriminación.
El solo hecho de que Constitución de la República de Cuba de 1976 contenga todo un Capítulo dedicado a la Igualdad, y a la vez recoja un conjunto importante de derechos que constituyen metas a alcanzar, no basta para que realmente se cumpla con la voluntad de que la ley de leyes de la República esté presidida por el profundo anhelo de José Martí: “el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre” tomado del discurso 26 de Noviembre de 1891 - Palabras de Martí en el Liceo cubano de Tampa. (entiéndase de los seres humanos). Una lectura detenida y pormenorizada de este capítulo, ha de llevarnos necesariamente a recalcar la esencia de su contenido no sólo en su manifestación concreta temporal (la que está marcada por el momento histórico – concreto en el que vivimos actualmente); sino además por la igualdad a que aspiramos en la tendencia histórica del propio desarrollo social, perfeccionando el modelo socialista que estamos construyendo.
Además, no debe perderse de vista que esta Igualdad, así como todos los derechos consagrados constitucionalmente, tienen como base axiológica los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico reconocidos en el Artículo 1 de la Constitución .(Tomado de la Constitución de la República de Cuba) y en especial el de la justicia social y el bienestar individual. Una de las cuestiones principales que caracterizan la funcionalidad y aplicación de los valores supremos, es precisamente su empleo como fundamento para la interpretación y apertura progresiva de reconocimientos siempre creciente de derechos humanos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico que se deriva de ella, así como su ejercicio efectivo por sus destinatarios.
Hace tiempo que los valores constitucionales no son considerados por un amplio sector doctrinal como normas de segundo grado con solo un significado teleológico, sino más bien son preceptos con eficacia directa, que impone a los operadores jurídicos y políticos la obligación de procurarlos y desarrollarlos. Dicho en otras palabras, el reconocimiento de valores constitucionales implica que la tendencia de los demás postulados de la Constitución deben girar en torno a su real concreción y efectiva realización; siendo estos los presupuestos que exigen la incesante evolución e incorporación de derechos y garantías que tiendan a responder la satisfacción de los seres humanos.
Aclaramos esto ya que nuestra Constitución necesita reformular en algunos casos, e incluir en otros, el goce de derechos que universalmente están reconocidos en instrumentos jurídicos internacionales, y de los cuales Cuba es parte signataria. Por ejemplo, el derecho a la identidad (reconocido como un derecho humano en otras Constituciones del Derecho Comparado), Vid Constitución de la Nación Argentina de 22 de agosto de 1994, el Artículo 75 apartado 19 atribuye al Congreso la facultad de dictar leyes que protejan la identidad y la diciembre de 2016].
a la libre orientación sexual y al acceso de técnicas de reproducción humana asistida. Regular estos derechos implicaría la contribución al derecho a la dignidad; y todos juntos un argumento más para el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entre personas, pero sin la discriminación con la que está previsto este derecho actualmente solo, para hombre y mujer en el precepto 36, sino para cualquier pareja, incluidas las del mismo sexo.
Por tanto, siguiendo este criterio y las tendencias más modernas, consideramos que debe reformarse el Artículo 36 de nuestra Carta Magna, y asumir una formulación que incluya a las personas que por el solo hecho de ser personas, disfrutan por tal condición del derecho a la dignidad, con los consiguientes efectos jurídicos que ello conlleva y que han de preverse en las normas infra constitucionales, como en el Código de Familia.
Según Rosello Manzano El Artículo 35 dispone la protección estatal para “la familia, la maternidad y el matrimonio”. Roselló Manzano, Rafael, “Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar: presente y perspectivas en Cuba”, ob. cit., p. 17. La enumeración de sustantivos, separada por comas, no deja lugar a dudas que se protege a la familia en general como célula fundamental de la sociedad y no solamente a la familia fundada en el matrimonio. Aunque el texto constitucional, después de la reforma de 1992, privilegia la función educativa de la familia cuando expresa que el Estado le atribuye “responsabilidades y funciones esenciales en la educación de las nuevas generaciones”, no creemos que esto excluya a las familias de parejas de un mismo sexo, que están perfectamente capacitadas para dicha función, aunque no puedan procrear a través de los métodos tradicionales, pueden ser buenos padres, hermanos, tíos, etc. y como familia, contribuir a la formación moral, protección y educación de las nuevas generaciones.
Las parejas de un mismo sexo constitutivas de familia deben ser, a tenor de lo dispuesto por la Constitución cubana, protegidas en su calidad de tales familias, y una de las formas en que esta protección debe materializarse es el reconocimiento y la concesión de efectos jurídicos. Todas las formas de discriminación, incluida la jurídica, crean disfunciones hacia lo interno de la familia y en su interacción con la sociedad. De esto se deriva que al no reconocer en el plano jurídico a la familia de parejas de un mismo sexo, el legislador no solo peca por omisión, sino también por acción, al contribuir al descuartizamiento y la inestabilidad psicológica de una familia que por mandato constitucional debe proteger.
Sin embargo, somos conscientes que para lograr tales reformas constitucionales es necesario también trazar estrategias de políticas gubernamentales que influyan en la mentalidad de la población, cambiando su concepción tradicional y discriminatoria del matrimonio. En este proceso de transformación, la realización de campañas publicitarias donde se presenten intelectuales que demuestren con argumentos sólidos la importancia de la defensa de los derechos de las personas con una orientación sexual diversa, contribuirían en gran medida a la materialización de la justicia, igualdad y respeto que merecen las parejas cubanas del mismo sexo. Igualmente, los eventos, congresos, concursos y otros que se desarrollen, incrementarían la difusión del arsenal científico – histórico que se derivan de los estudios sobre este tema, son de gran utilidad para luchar incluso contra sentimientos de rechazo, odio y discriminación hacia las personas que afecta a su mismo sexo.
Es una injusticia innegable el repudio social del que sufren las parejas del mismo sexo, que en muchas ocasiones son objeto de violencia, de burlas y ofensas producto de la ignorancia, la incomprensión y la educación discriminatoria en cuanto a orientación sexual se refiere, y que han recibido durante años en nuestra sociedad.
Fomentar una sociedad que constantemente crea en el mejoramiento humano, implica que no se permitan actitudes y conductas atroces contra las personas que prefieren una orientación sexual hacia su mismo sexo. El asesinato, homicidio, lesiones, entre otros delitos en nombre de las “buenas costumbres” al menos no son dejados de enjuiciar y castigar en nuestro ordenamiento jurídico. Sigamos buscando esa sociedad mejor donde el centro de todas nuestras acciones y actos es asegurarle la mayor suma de felicidad posible a sus ciudadanos.
De ahí que las normas jurídicas desempeñan un papel trascendental en ese proceso de construcción. Y para ellos hay que comenzar por la propia Carta Magna y reconocerse el derecho al matrimonio entre las personas sin distingos de sexo. Se trata de un acto solemne y una derecho que conlleva a la realización de otros derechos como son: el derecho a la libre orientación sexual, a la adopción, a la herencia, a la reproducción humana asistida, y a otras repercusiones jurídicas que les proporcionaría a estas personas un plano de igualdad de trato al nivel de todos y cada uno de los miembros de nuestra sociedad.
Recordemos siempre que se trata de cuestiones que ya están siendo reguladas, contenidas e interpretadas de manera extensiva en instrumentos jurídicos internacionales, así como trabajadas en oficinas y organismos de carácter internacional y regional. La necesidad de fomentar la conciencia jurídica sobre la necesidad de regular este derecho para las parejas del mismo sexo, ha contribuido en gran medida estas disposiciones de carácter internacional, así como el desarrollo doctrinal y jurisprudencial impulsado alrededor del mundo.
Ahora el valor normativo de la dignidad como principio fundamentalísimo de la Constitución, podría reforzarse a partir de que en la propia sistemática del preámbulo la dignidad está precedida del verbo "declaramos". Este verbo, al igual que "adoptamos", fija acciones concretas del sujeto constituyente con evidente trascendencia normativa para la Constitución y para lo que en ella y a partir de ella se regulará. A diferencia de “guiados”, “decidida” y “consciente", expresiones igualmente utilizadas en el preámbulo de la Constitución de 1976 y mantenidas con la reforma de 1992, que describen la condición del sujeto constituyente, por lo que actúan como bases precedentes del texto como unidad ideológico-normativa.
La dignidad como valor condensa la existencia plena del individuo, así como la realización máxima de sus aspiraciones como persona y ser humano (individualidad-personalidad-humanidad), en convivencia pacífica con el resto. De ahí sus interrelaciones naturales con la libertad, el bienestar individual y los derechos. En la Constitución de1976 sin reformar, la dignidad se llenaba principalmente con las garantías materiales y jurídicas de los mínimos existenciales que se reivindicaban a favor del pueblo cubano, en su condición de sujeto histórico, en los mismos términos que lo describió Fidel en "La Historia me absolverá".
Aun cuando se hablase de "desarrollo integral de la personalidad" como contenido esencial de la dignidad, en el artículo 9 del texto de 1976, tal como afirma Azcuy, Azcuy, Hugo, Análisis de la Constitución cubana y otros ensayos, Instituto Cubano de Investigación Cultural Juan Marinello, La Habana, 2010, p. 163.el contexto social era un factor determinante. Esto no significa que era válido descuidar ataques flagrantes a la dignidad en ese momento, ya fuesen en el marco de las relaciones individuo-individuo o individuo-Estado (entiéndanse en este sentido la protección de los bienes jurídicos, la vida, integridad corporal y el honor), sino que desde el pensamiento martiano en la Constitución se ha puesto miras, en mayor medida, a la dignidad desde la igualdad, y no a la dignidad desde las libertades, en la forma que las legó el pensamiento liberal y en la que se ha venido desarrollando hasta nuestros días. Sin embargo, la lectura de la dignidad a través del mismo pensamiento martiano, con idénticas formulaciones normativas y ocupando iguales espacios dentro de la Constitución, después de la reforma de 1992, y especialmente veinticuatro años después de la misma, obliga a pensar en la dignidad con una lectura más amplia. Hoy el pensamiento martiano: "yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre"( tomado del 26 de Noviembre de 1891 - Palabras de Martí en el Liceo cubano de Tampa), debe progresar en su normatividad hasta convertirse en una argumentación ius fundamental constante. Por lo tanto, tiene que ser valor jurídico-constitucional de obligada referencia, al momento de decidir o legislar, y su protección o tutela debe estar entre los mandatos priorizados por el juez y el legislador.
Por otra parte, con la reforma constitucional de 1992 se trajo a colación otro pensamiento martiano, en este caso el "Con todos y para el bien de todos"(tomado del discurso pronunciado por José Martí el 26 de Noviembre de 1891 en el Liceo Cubano de Tampa Cayo Hueso) Ubicado en el artículo 1 de la Constitución cubana, donde además se reconoce el carácter del Estado cubano. La importancia de la ubicación de este pensamiento martiano no es ordinal, ni tan siquiera por ser parte de los rasgos definitorios del Estado, sino porque se encuentra además dentro de los Fundamentos políticos, sociales y económicos del mismo. La dignidad enunciada en el preámbulo de la Constitución, a través del pensamiento martiano "yo quiero que la ley primera de la república sea el culto a la dignidad plena del hombre", y como parte de los fundamentos del Estado cubano, en lo que respecta a su compromiso en garantizarla, deberá ser constante valorativa por parte de los operadores del derecho y por el legislador al crear la ley Guzmán Hernández, Yan, “La dignidad como "Ley primera de nuestra República" y "con todos y para el bien de todos": dos deberes dialécticos desde la axiología martiana en la Constitución cubana”, ob. cit., pp. 130 y ss.
Por último, el ordenamiento jurídico cubano está llamado a lograr mayor coherencia con el sentido y alcance de la axiología martiana de la Constitución, de ahí que sea necesario reforzar determinadas instituciones y cambiar regulaciones que en alguna medida y en su práctica legalista pudieran estar atentado contra la dignidad. No obstante, hemos llegado a un punto tal de inaplicabilidad e interpretación de la Norma Suprema por nuestros jueces, que consideramos oportuno que la propia Constitución contenga un precepto que permita a los órganos judiciales, no sólo al de superior jerarquía, determinar la norma aplicable de la Constitución a aquéllos casos donde las leyes infra constitucionales no prevean una solución clara – o ninguna – en una controversia que verse sobre la dignidad de la persona. Por ejemplo, vulneraciones del derecho a la identidad sexual, a contraer matrimonio por personas del mismo sexo, etc. Debemos observar como en varios países, la labor de los jueces de los Tribunales Constitucionales y Supremos aplicaron directamente los valores, principios y derechos como a la dignidad, la no discriminación y a la igualdad, coadyuvaron a que finalmente las legislaciones en esta materia fueran modificadas, terminando por reconocer el derecho al matrimonio igualitario.
El matrimonio y su regulación sustantiva familiar: nuevas tendencias del Anteproyecto de Código de familia de 2010.
Plantea el autor cubano Roselló Manzano que en el caso cubano existe en la actualidad una ausencia total de legislación que reconozca y proteja a la familia formada por parejas del mismo sexo. El estatus jurídico de la pareja del mismo sexo en nuestro país no existe, y ello es coherente con la fecha de aprobación de la Constitución (1976) y del Código de familia (1975). Roselló Manzano, Rafael, “Reflexiones sobre la protección jurídica de la pareja homosexual como modelo familiar: presente y perspectivas en Cuba”, ob. cit., pp. 15 – 16.
El matrimonio en nuestro ordenamiento está contenido en el Título I del Código de Familia de 1975. Así, la vigente legislación familiar dedica los artículos 2 hasta el 64 para regular todo lo concerniente a la institución, hasta su disolución. A continuación, veamos para quiénes están previsto: Artículo 2. “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común (…)”.Vid Herrera Cruz, Rolando; Concepción Ferrer, Elaine, “El Matrimonio entre Personas del mismo Sexo. Reflexiones Polémicas y Desafíos para el Notario Cubano’’, ob. cit.; Rodríguez Díaz, Yandrey, “Nuevas Formas Familiares y su aceptación por el Derecho’’, ob. cit.
Como puede apreciarse, claramente el matrimonio está previsto para las parejas heterosexuales, “hombre y una mujer”. Lo cuestionable o susceptible de discusión, en este sentido, es el hecho de que la única finalidad que exige el legislador cubano para el matrimonio es hacer vida en común, sin hacer alusión a otras cuestiones de vital importancia para el matrimonio como institución social. A partir de esta realidad, no han sido pocos los estudiosos cubanos del tema que han dado elementos en contra de tales regulaciones, que critican de estrictas y anti dialécticas. Alegan que negar el matrimonio a las parejas del mismo sexo es discriminarlo, mantener la marginación social que han sufrido en tantas épocas de la historia. Se dice además que es negarle un derecho humano con el criterio de que es negarle felicidad. La discusión sobre el Matrimonio entre personas del mismo sexo no puede reducirse a una mera cuestión de significado según el diccionario, pues reducir la discusión sobre esta materia, a la discusión sobre el significado de la palabra Matrimonio, es quedarse en un marco muy superficial.
La igualdad de los ciudadanos, resultante de la abolición de la propiedad privada sobre los medios de producción y de todas las formas de explotación de unos seres humanos sobre otros, es un principio básico de la sociedad socialista que construye nuestro pueblo. Este principio constitucional debe encontrar realización plena en los preceptos de nuestra legislación ordinaria de familia. De ahí que sea necesario modificar una serie de artículos, no solo de la Constitución, sino también del vigente Código de Familia que perjudican el cumplimiento efectivo de este principio, vulnerando derechos como a la no discriminación, a la identidad y a la libre orientación sexual. Entre estos artículos, además del 2, necesitan de una reformulación el 3, 4.3, 6, 18, 19 y 52, en los cuales de manera repetida se plasma los términos “hombre y mujer o hembra y varón”, V. gr. Artículo 3. Están autorizados para formalizar el matrimonio la hembra y el varón mayores de 18 años de edad. En consecuencia, no están autorizados para formalizar el matrimonio los menores de 18 años de edad.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, excepcionalmente, y por causas justificadas, podrá otorgarse a los menores de 18 años la autorización para formalizar el matrimonio siempre que la hembra tenga, por lo menos, 14 años cumplidos y el varón de 16 años, también cumplidos (…).
con el cual se discrimina a las relaciones entre parejas del mismo sexo. Esta situación conlleva a plantearnos que la expresión más correcta es el de cónyuges.
Y respecto al Artículo 2, desde que iniciamos la investigación dejamos sentada nuestra posición de que el matrimonio sea concebido como la unión voluntariamente concertada entre dos personas con aptitud legal para ello, al objeto de hacer vida en común. Somos conscientes que además es importante valorar que modificaciones legislativas de esta índole, implican una modificación sistemática de otros preceptos como los relativos a la adopción, aclarándose que pueden también adoptar matrimonios igualitarios. Realmente, de acuerdo con la regulación actual de la Adopción, así como la Tutela, puede inferir que no existe ninguna regulación que prohíba la tutela o la adopción por parejas del mismo sexo. Lo mismo sucede con el Código Civil cubano, en las normas relativas al derecho sucesorio. Ello porque se refiere en todo momento de “cónyuges”, sin embargo, sabemos que en principio está dando por sentado que se trata “de hombre y mujer”, tal y como lo establece el Artículo 2 de la legislación familiar. De ahí que insistimos en que lo más coherente es, primero, la correspondiente reforma constitucional sobre el matrimonio, luego la legislación familiar, y así los efectos jurídicos que normalmente produce la institución del matrimonio para cualquier pareja sea del mismo sexo o no, irradien hacia cualquier rama del derecho que se involucre, como el derecho de sucesiones, sobre bienes, inmobiliario y registral.
Todo lo tratado hasta aquí demuestra que si bien el Código de Familia de 1975 responde a la existencia de una legislación familiar independiente, concebida desde la autonomía o independencia del Derecho de Familia, las relaciones económicas sobre las que erige la superestructura de nuestra sociedad refleja en el nuevo siglo una realidad familiar con nuevos tonos y matices. Por lo que ha ido en ascenso la necesidad de modificación del actual Código para una protección legal a la familia, acorde a estas realidades, y a los avances científicos y tecnológicos que en la época actual han revolucionado algunas instituciones familiares, como la que es objeto de esta investigación.
Soto Senra y Cabanes Espino consideran que “es inminente en Cuba la sustitución del actual Código de Familia, a cuyos efectos se han circulado en el sector jurídico varios anteproyectos, con el objetivo de atemperar las normas a las nuevas condiciones históricas concretas de la familia cubana actual”. Soto Senra, Georgina; Cabanes Espino, Iris, “Tendencias del Derecho de Familia contemporáneo. Su incidencia procesal”, ob. cit. p. 14. Dentro de ellos tenemos la versión de Anteproyecto de Código de Familia del 27 de junio del año 2003, y la última versión de febrero de 2010; ambos coordinados por la Federación de Mujeres Cubanas y la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Al respecto, Pérez Gallardo expresó que: “Desde 1990 y hasta la actualidad se ha venido trabajando en un nuevo Código de Familia que se ha convertido en uno de los cuerpos legales de más extenso íter legislativo, sin que aún se vislumbre su posible promulgación”. Pérez Gallardo, Leonardo B., “La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de ‘ege ferenda”, en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, y Pérez Gallardo, Leonardo B. (coordinadores), Nuevos perfiles del derecho de familia, Libro homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 339.
Esta última versión de Anteproyecto, tiene el mérito de regular en su Título VIII el reconocimiento de los derechos de las personas por razón de su orientación sexual e identidad de género. Establece:
Artículo 269. La familia, la sociedad y el Estado reconocen y protegen el derecho de cada persona a desarrollar su verdadera orientación sexual e identidad de género inherente a su salud sexual y respetan todos sus derechos en los diferentes ámbitos de las relaciones sociales, protegiéndolos de cualquier tratamiento discriminatorio, violento o humillante que debilite su autoestima o lesione su integridad física y psicológica, así como su dignidad.
Artículo 270. La familia es la principal responsable de velar por la protección y apoyo a las personas que tengan una orientación sexual hacia personas del mismo sexo o de ambos sexos, o una identidad de género diferente a la de su sexo biológico, para lo cual debe contar con el apoyo del Estado y sus instituciones.
Como puede apreciarse, esta propuesta contribuye a la materialización de derecho a la no discriminación, a la igualdad y a la libre orientación sexual. Y respecto a la situación de las parejas del mismo sexo, este anteproyecto optó por proponer, en su Capítulo II, no la institución del matrimonio, sino “Del reconocimiento legal de las uniones de personas del mismo sexo”. Desafortunadamente, se explica en este Anteproyecto que:
No estamos hablando de modificar el concepto de matrimonio imperante en nuestra sociedad y consagrado en la Constitución de la República y en el Código de la Familia, ello no sería lo más pertinente en la actualidad fundamentalmente por el alcance que tendría en el orden constitucional, sin embargo sí sería justo que estas parejas tuvieran alguna forma de validar su unión y reconocerle efectos jurídicos, lo que tendría positivas consecuencias en el orden patrimonial, fundamentalmente en asuntos relacionados con los derechos de propiedad, sucesorios, de seguridad social, etc.
Así, el Anteproyecto establece:
Artículo 273. Las personas del mismo sexo, mayores de edad y con aptitud legal para ello, que con el ánimo de hacer vida en común mantengan una relación singular y estable, pueden legalizar dicha unión ante notario o registrador del estado civil, adquiriendo con ello el estatus jurídico de unidos legalmente.
Artículo 276. La inscripción de la unión de las personas del mismo sexo tiene los siguientes efectos personales y patrimoniales:
1. De los efectos personales:
a) Igualdad de derechos y deberes, basados en la consideración, lealtad y respeto;
b) Obligación de actuar en interés común, sobre la base de prestarse protección, cooperación y asistencia mutua;
c) No emplear violencia física o psíquica en sus relaciones;
2. De los efectos patrimoniales:
a) Obligación de dar alimentos
b) Derecho a ser designado tutor de la otra persona integrante de la unión
c) Derechos en la sucesión intestada
d) Beneficios de la seguridad y asistencia social
e) Administración, disposición y disolución de los bienes adquiridos durante la unión. En este caso son de aplicación en lo que resulte pertinente, los artículos sobre el régimen económico del matrimonio.
Como dato interesante, obsérvese que no regula nada respecto a la posibilidad de adoptar por estas parejas del mismo sexo, y mucho menos el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida. De hecho, el comentario que realiza el Anteproyecto del Artículo 171 que propone quiénes pueden adoptar lo deja sentado:
ARTÍCULO 171. Puede adoptar el hombre y la mujer unidos entre sí en unión no formalizada, cuando quedare demostrada durante la tramitación del proceso de adopción la posesión constante del estado conyugal, de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de este Código.
Comentario del Anteproyecto:
Se incorpora este artículo para permitir la adopción de personas, hombre y mujer, unidos en unión no formalizada, siempre que se demuestre que tengan la aptitud legal y sea una unión estable, singular.
Se significa que esta unión es entre un hombre y una mujer, para dejar claro que las parejas homosexuales no pueden adoptar, aunque tengan una unión legalizada, de las que se permiten en este anteproyecto. Consideramos que en este momento nuestra sociedad no está preparada para aceptar que se permita la adopción por parte de parejas homosexuales; y por tanto debe quedar para un futuro donde exista mayor sensibilización y comprensión al respecto.
Ya hemos planteado, no somos partidarios del reconocimiento de unión de hecho, sino más bien de matrimonio igualitario por las razones que hemos explicado en capítulos anteriores. Nótese que esta propuesta lleva ya 6 años y sigue sin vislumbrarse posibilidad de su aprobación por el parlamento cubano. Ello demuestra que es necesario trabajar con voluntad política para el logro de la necesaria sensibilización, comprensión y no discriminación que requiere el debate de este tema.
Una cosa si es cierta: en nuestro país, en el orden sustantivo las modificaciones que se logren algún día introducir en el actual Código de Familia de 1975, o la promulgación de una ley nueva, ubicará a nuestra legislación familiar a tono con las tendencias más avanzadas que doctrinalmente se conocen en el Derecho de Familia.
Propuesta de bases legales para el reconocimiento constitucional y familiar del matrimonio entre parejas del mismo sexo en Cuba.
Luego de culminado todo el estudio de la situación del derecho positivo cubano sobre el tema de la investigación, se impone ofrecer nuestras propuestas de bases legales para el reconocimiento del matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo en Cuba, no solo en el ámbito constitucional, sino también en la legislación familiar.
En tal sentido proponemos en el orden constitucional, que se reconozca el matrimonio igualitario, reformándose varios artículos de la Constitución de la República de Cuba, que coadyuven a la materialización de este derecho. Dicho reconocimiento debe partir de las siguientes bases legislativas:
Artículo 35. El Estado protege la familia, la maternidad, la paternidad y el derecho a contraer libremente matrimonio.
El Estado reconoce la constante evolución de la familia y sus relaciones, y la considera como la célula fundamental de la sociedad, atribuyéndole responsabilidades y funciones esenciales en el orden económico, afectivo, espiritual y de educación, formación y crecimiento de las nuevas generaciones.
Artículo 36: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre dos personas con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común, y surte todos los efectos que le reconozcan esta Constitución y las demás leyes. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que éste resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos.
Artículo____: El Estado garantiza el derecho de adopción y el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, mediante los procedimientos legales que se prevean para que los cónyuges constitutivos de familia contribuyan al crecimiento de generaciones y a su educación, atendiendo a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales.
Artículo 42. La discriminación por motivo de raza, color de la piel, edad, sexo, orientación sexual, identidad, origen, nacionalidad, idioma, creencias religiosas, nacimiento, opinión, ideología, condición migratoria y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley.
Artículo___: El derecho a la identidad de la persona incluye un conjunto de valores y principios que definen la personalidad de cada sujeto, sus cualidades, atributos, sus pensamientos, que permiten traducirlos en comportamientos efectivos de proyección social. Es el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos de la personalidad.
Artículo___: El Estado reconoce el derecho a la libre orientación sexual de toda persona, y prohíbe la discriminación por este motivo, sancionando cualquier conducta que menoscabe el ejercicio de este derecho, acorde a los valores y principios del proyecto socialista.
Artículo __: Los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución, son directamente invocables y aplicables. La falta de ley reglamentaria de estos derechos y garantías no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Artículo __: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Consejo de Estado, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Artículo __: Las normas relativas a los derechos y garantías que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con los Instrumentos Internacionales ratificados por el Consejo de Estado sobre las mismas materias.
En relación con el Código de Familia, este debe modificarse, teniendo en cuenta las siguientes bases legislativas:
Artículo 2: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada entre dos personas con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común, y surte todos los efectos que le reconoce esta ley, sin discriminación por motivos de sexo, orientación sexual u otro que menoscabe la dignidad plena de los cónyuges.
El matrimonio sólo producirá efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley del Registro del Estado Civil.
Deben modificarse los artículos 3, 4.3, 6, 18, 19 y 52, sustituyendo los términos de “hombre y mujer o hembra y varón”, por el de “cónyuges”.
Artículo____: Pueden adoptar las personas cuando quedare demostrada durante la tramitación del proceso de adopción, la posesión constante del estado conyugal, sin distinción de la orientación sexual de los cónyuges.
Conclusiones.
Consideramos que el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo es un derecho humano, que a la vez involucra la realización de otros derechos tales como el derecho a la dignidad, a la identidad sexual, a la no discriminación, a constituir una familia, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la herencia, a la adopción, al acceso de técnicas de reproducción humana asistida, a la igualdad sexual, de oportunidades, a la equidad, entre otros
La Constitución necesita reformular el goce de derechos que universalmente están reconocidos en instrumentos jurídicos internacionales, y de los cuales Cuba es parte signataria, como el derecho a la identidad, a la libre orientación sexual y al acceso de técnicas de reproducción humana asistida; e incluir preceptos sobre la interpretación extensiva de los derechos humanos, en relación con los instrumentos internacionales ratificados por el Estado cubano
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