ANTECEDENTES
1. Aunque el concepto de Economía Social es difícil de concretar, porque constituye una realidad muy diversa y muy rica, generalmente se entiende como tal toda actividad económica de carácter privado, basada en la asociación de personas en entidades de tipo democrático y participativo, con primacía de las aportaciones personales sobre las de capital, en la que la distribución del beneficio y la toma de decisiones no están directamente ligadas con el capital aportado por cada socio, sino con aquella referida estructura social.
Desde el punto de las modalidades societarias, la Economía Social comprende algunos tipos de empresas, como las cooperativas y sociedades laborales, que producen bienes y servicios para el mercado, junto a otras entidades, como las organizaciones no lucrativas (asociaciones, fundaciones, etc.), que tienen en común con las anteriores el hecho de ser organizaciones privadas promovidas desde el tejido social y desarrollar actividades económicas al servicio de sus socios o la comunidad con criterios no capitalistas de gestión y de atribución de resultados.
La regulación jurídica de la actividad cooperativa, a través de los distintos instrumentos normativos que se suceden en el tiempo -como, en el caso andaluz, el paso de la Ley 2/1985, de 2 de mayo, a la Ley 2/1999, de 31 de marzo-, ejemplifica el intento de trasladar lo que es un verdadero espíritu –el llamado “espíritu cooperativo”- a una concreta definición de reglas. Se trata, en este caso, de una labor tan difícil como necesaria, y cuyo grado de consecución, siempre insuficiente, genera inevitablemente dificultades. En estos momentos se está planteando la necesidad de revisar ese cuerpo jurídico, revisión que se hace necesaria en parte por el agotamiento del sistema, en parte por la obsolescencia de algunas de las reglas existentes y en parte también por la irrupción de nuevas necesidades y exigencias en el mundo de la economía social en general y de la cooperativa en particular. Justamente al intento de contribuir a formulación de esos nuevos esquemas se orientan las actividades de este Proyecto de investigación.
2.- Las sociedades cooperativas son sociedades financiera y económicamente complejas, sobre las que pesan importantes cargas extrafiscales desde el punto de vista estructural, como son la dotación de fondos obligatorios, la doble contabilidad de las operaciones cooperativas y extracooperativas, las importantes limitaciones en los repartos de excedentes o en las operaciones con terceros no socios, entre otras, que no se compensan adecuadamente con el privilegiado trato fiscal de que disfrutan. Además de la necesaria creación de mecanismos jurídicos que incentiven la capitalización de las cooperativas (socios de capital, cooperativas mixtas, emisión de créditos subordinados, y otros), deberá valorarse si es conveniente matizar el respeto a los principios cooperativos en pro de una mayor competitividad económica.
Hoy nadie parece dudar que el régimen legal de las cooperativas españolas, tanto a nivel estatal (Ley 27/1999) como a nivel autonómico (Ley 2/1999 de Sociedades Cooperativas Andaluzas) no responde adecuadamente a las necesidades de los operadores económicos, que en muchas ocasiones prefieren constituir sociedades más simples y flexibles, aunque pierdan el trato fiscal privilegiado y se está planteando desde distintos ámbitos con mucha intensidad la necesidad de reformar el régimen legal sustantivo y fiscal de estas sociedades, para responder adecuadamente al mandato constitucional a los poderes públicos de fomentar mediante una legislación adecuada las sociedades cooperativas (art. 129.2 CE).
3.- A todo esto se suma que la promulgación del Reglamento 2237/2004 de la Comisión Europea, que adopta la Norma Internacional de Contabilidad número 32, más conocida por las siglas NIC 32, obligará a reformar el derecho de reembolso en las leyes cooperativas españolas. Según esta norma contable, para que un instrumento financiero pueda ser calificado en el balance de la sociedad como recurso propio, la sociedad tiene que tener un derecho incondicional a rehusar su pago. Esto, tal como está regulado legalmente el derecho de reembolso en las leyes cooperativas españolas, que es un derecho absoluto del socio, significa que todas las aportaciones al capital social que hagan los socios de las cooperativas deberán ser calificadas como recursos ajenos y no como recursos propios que era el criterio utilizado hasta ahora. Varias han sido las modificaciones legales planteadas para evitar el tratamiento contable de todas las aportaciones al capital social de las cooperativas como recursos financieros ajenos en virtud del derecho incondicional a su reembolso que tiene el cooperativista en el momento de causar baja en la sociedad.
A nivel estatal tenemos la proyectada reforma de la Ley de Cooperativas, contenida en la disposición adicional cuarta del Proyecto Ley «de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional» (mayo de 2006), y que intenta armonizar el derecho de reembolso con los nuevos criterios contables de modo que las aportaciones al capital social puedan contabilizarse como recursos propios, que debería entrar en vigor en 2008. No obstante, han sido los legisladores del País Vasco y de Navarra los que han tomado la iniciativa en la adaptación de su normativa al contenido de la NIC (diciembre 2006). En breve, el resto de autonomías, como sucederá en Andalucía, deberán adaptar sus normas legales a los nuevos criterios contables.
4.- Cuestión distinta, pero conexa, es la relativa a la definición de criterios de responsabilidad social corporativa de las empresas cooperativas. Es evidente que estas sociedades no pueden quedar eximidas de la asunción de responsabilidades que les corresponden como agentes intervinientes en el proceso productivo. La particular estructura, composición y finalidad, así como el singular funcionamiento de estas entidades podría aconsejar la adopción de formas de asunción de esta responsabilidad adicionales o distintas a otras puramente capitalistas. En particular, se pretende desde algunos sectores crear un marco fiscal adecuado favorecedor de estas conductas. Convendrá analizar si este es un instrumento adecuado y si es posible reconducirlo al régimen fiscal cooperativo, esté o no incluido en el mismo cuerpo legal. El tema presenta perfiles de carácter global: organizaciones como la OCDE han elaborado ya directrices o recomendaciones en este sentido y existe un Libro Verde de la UE dirigido a fomentar un marco europeo de la responsabilidad social corporativa. Habrá que analizar cómo afectan estas tendencias al nuevo marco jurídico cooperativo.
5.- La economía social busca nuevas fórmulas. Prueba de ello es la llamada economía de comunión, que constituye una experiencia naciente, a nivel internacional, que va configurando una línea característica, entre otras propias de la economía social. De momento no parece sujetarse exclusivamente a las formas societarias que tradicionalmente han sido consideradas típicas de la economía social, aunque muchas de las empresas de economía de comunión son cooperativas. Su caracterización como economía social viene de la aspiración a situar la economía al servicio de las personas, intentando hacer compatible la solidaridad efectiva con la eficiencia económica. Por eso, aunque estas empresas puedan revestir incluso la fórmula de sociedades mercantiles, los beneficios producidos son libremente socializados, dedicándose una parte de los mismos a reinversión empresarial –para la creación de empleo-, pero otras dos partes, de la misma proporción –otros dos tercios-, van destinadas a la formación en el espíritu de cooperación –o “cultura del dar”-, así como a satisfacer directamente necesidades sociales.
Por ello interesa analizar esta realidad como técnicas específicas de protección social. Y teniendo en cuenta que uno de los objetivos esenciales de las empresas de economía de comunión consiste en el establecimiento de relaciones interpersonales de plena integración, constituyen una fórmula de economía social particularmente interesante desde el punto de vista de relaciones laborales. Ahí, el intento continuo de composición de intereses contrapuestos guarda relación con la atención mostrada, por parte de todos los integrantes de la empresa, a objetivos sociales que trascienden los límites de la misma, sin descuidar la satisfacción de las concretas necesidades, intereses y derechos de los que están en el interior del mecanismo productivo. En definitiva, el análisis de estas nuevas realidades de la economía social puede ser otro de los parámetros de interés en el intento de asimilar continuamente el espíritu cooperativo y tratar de aportar al mismo la regulación más adecuada.
6.- También desde el punto de vista socio-laboral debemos insistir en la necesidad de no caer en los espejismos de la regulación de los aspectos parciales. Así, por ejemplo, aun siendo de gran importancia analizar la naturaleza salarial del llamado retorno cooperativo y de los anticipos laborales, en la medida en que traducen la prestación principal por parte del empresario, y aunque, en igual medida, sea imprescindible abordar cómo se configura o se ha de configurar la determinación del tiempo de trabajo –prestación principal del trabajador-, ya se lleve a cabo en los estatutos, mediante acuerdo de asamblea general o por el establecimiento de los órganos de gestión y ya se trate de determinar las condiciones laborales de los socios trabajadores, de los socios de trabajo o de los trabajadores por cuenta ajena, lo cierto es que existe un elemento previo a tener en cuenta que predetermina las cuestiones mencionadas. Se trata del sentido de empresa y del sentido de relación interpersonal propio de la realidad cooperativa, que incluye objetivos y finalidades particulares que han de influir directamente en la regulación, aplicación e interpretación del contenido y de la dinámica de las obligaciones principales contractuales, y, por supuesto, en lo relativo a aspectos más accesorios, como los relativos a suspensiones y excedencias, extinciones contractuales, sucesiones de empresas, contratas, administración del poder disciplinario y de control, normativa sobre seguridad y salud laboral, etc.
7- Particular interés revisten las consecuencias del espíritu cooperativo en el desenvolvimiento de las relaciones colectivas de trabajo en el seno de la empresa. De hecho, si en los últimos años, incluso en las grandes empresas multinacionales se insiste en la idoneidad, para la eficacia del sistema productivo, de implementar el llamado modelo del consenso de relaciones laborales, que implica la participación efectiva de los trabajadores en la gestión de la empresa, tanto más justificado es el desarrollo de este estilo y ambiente de trabajo en el interior de las cooperativas. Y ello a pesar de que la simultaneidad de la posición de empresario y trabajador en la persona del socio trabajador cooperativista no debe hacer pensar que los conflictos de intereses desaparecen.
En este nuevo marco que se presenta no puede olvidarse la significación que en el mundo cooperativo del futuro va a tener la llamada Sociedad Cooperativa Europea (SCE), regulada por el Reglamento 1435/2003 CE, de 22 de julio, relativo al Estatuto de estas sociedades y en particular también, el sistema de implicación de trabajadores en las mismas regulado por la Directiva 2003/72/CE, también de 22 de julio de 2003. El legislador estatal ha promulgado ya la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, dirigida a potenciar el diálogo social dentro de estas empresas dentro del proceso de transformación social que la propia ley reconoce que se está produciendo, con el fin de favorecer el éxito de tales cambios. Se establecen procedimientos de negociación de los derechos de implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea, órganos y formas de representación, cauces de acceso a la justicia y fórmulas de resolución extrajudicial de los conflictos. Todas ellas resultan, con ligeros matices, aplicables a las SCE en virtud de la Disposición adicional segunda de la mencionada ley.
8- En lo referente a la Seguridad Social los problemas que se suelen plantear acerca del fenómeno cooperativo consisten, por lo general, en los criterios de determinación del régimen aplicable, que puede ser elegido por los socios, aunque no existe un régimen específico para cooperativas. Siendo la designación del régimen de Seguridad Social concreto lo que determina el alcance de la acción protectora. Sin embargo, la idea de comunidad que inspira la existencia de la cooperativa es demasiado cercana a la noción de solidaridad nacional o profesional en que la Seguridad Social se sustenta, como para que las implicaciones de ésta en el ámbito cooperativo no sean más extensas, siendo lógica la conveniencia de que la cooperativa asuma un papel protagonista en el establecimiento de técnicas de protección social.
En todo ello, incluso a nivel más general, interesa levantar continuamente la vista de los textos vigentes de regulación normativa, y de algunos de los mencionados problemas parciales, para estar atentos también a la dinámica real del espíritu cooperativo, allí donde se expresa de modo más genuino. Es eso lo que permite continuar con el intento de adaptar la norma a las necesidades y a las posibilidades de la realidad de este fenómeno. Quizá la ley andaluza vigente, número 2/1999, sea un buen ejemplo de este intento, aunque sigue siendo necesario este esfuerzo constante de afinar el enfoque. Son en este sentido reveladoras las experiencias de intercambio transnacional y de estudio comparativo de las diversas realidades y manifestaciones de la economía social, como un reciente análisis práctico comparativo –impulsado en el seno de la Consejería de Innovación- entre cooperativas andaluzas y otras empresas de economía social de la región toscana de Italia, inscritas concretamente en el proyecto de economía de comunión.
9.- El ámbito de la fiscalidad actúa casi como mecanismo de cierre. Desde antiguo, la existencia de un régimen fiscal favorable se ha ligado a la creación, al desarrollo y a la supervivencia de las entidades cooperativas. La Ley 20/1990, de régimen fiscal de las cooperativas, como su antecesora, se entendieron como una manifestación legislativa de las exigencias proteccionistas de las cooperativas amparadas en el artículo 129.2 CE. Se ha llegado incluso a afirmar que una de las principales razones para escoger la fórmula cooperativa de gestión empresarial es su régimen fiscal. Y sin duda es un argumento de peso. O por lo menos, lo ha sido hasta ahora. Por otra parte, la existencia de un régimen fiscal de favor puede venir justificada también por la función social que cumple la cooperativa; en este sentido, el beneficio tributario se mediría en términos de coste fiscal (cantidad dejada de ingresar) para favorecer la supervivencia de los modelos cooperativos.
Actualmente, el régimen fiscal de la Ley 20/1990 está puesto en tela de juicio. La distinción entre cooperativas no protegidas, protegidas y especialmente protegidas se basa en unos criterios que hoy hay que revisar. En efecto, los requisitos para acceder al régimen privilegiado normal (no hablamos ya ni siquiera al especial) se reconducen a algunos aspectos o exigencias legales que a su vez están siendo puestas en cuestión. Así, las exigencias relativas a la composición del capital social, a la dotación y destino de los fondos cooperativos, a la estructura social, a las retribuciones de los socios, a las actividades cooperativas, a las operaciones externas, a las normas contables y, por supuesto, al sistema de retribuciones imperante. Pues bien, desde el punto de vista mercantil y laboral se discute la conveniencia de mantener la rigidez de estas figuras e institutos cooperativos y eso se plantea en este Proyecto.
Por su parte, el disfrute de los beneficios por parte de las cooperativas especialmente protegidas está sometido a requisitos socio-laborales (número máximo de trabajadores, retribuciones), mercantiles (limitación de operaciones con terceros, limitación de actividades), y financieras (limitación de volumen de ventas), que no se avienen precisamente bien a las exigencias modernas de la competitividad, por mucho que no sea ésta el leif motiv de la economía social.
Tales son las exigencias y las cargas que suponen para el futuro –el “encadenamiento” al régimen que en no pocas ocasiones impide la transformación para el desarrollo -que muchos promotores de sociedades –que inicialmente estarían dispuestos a adoptar la forma cooperativa- se ven abocados a prescindir de ellas, aunque les suponga la pérdida de los correspondientes beneficios fiscales, aun eventuales.
Siendo así, es conveniente revisar el régimen fiscal cooperativo, porque este puede dejar de cumplir su función. Hay, por tanto, que plantear fórmulas distintas a las actuales para que el sistema fiscal coadyuve al cumplimiento de los fines previstos en el artículo 129.2 CE.
10.- Esta necesidad de reforma legal se manifiesta con gran intensidad en nuestra Comunidad Autónoma; en primer lugar por la evidente importancia que la Economía Social tiene en el conjunto de la economía andaluza; y en segundo lugar, porque son muchos los aspectos de la Ley 2/1999 que demandan una revisión urgente. Sin ánimo exhaustivo, la limitación de las operaciones con terceros no socios, la obligación de dotación de fondos y de destino de las operaciones extracooperativas, la obligación de una doble contabilidad, las limitaciones en los repartos de excedentes o la muy deficiente regulación de la auditoría de cuentas, la imposibilidad del voto proporcional o la rigidez en la configuración de los órganos sociales, o la nula referencia a la posible aplicación de las nuevas tecnologías son cuestiones que exigen una rápida intervención legislativa. Por su parte, la Ley 20/1990 también debe ser evaluada alrededor de estas tendencias, aunque su revisión corresponda al legislador estatal. En este sentido, no hay que desdeñar la sunción de competencias por parte de las Comunidades Autónomas en paralelo al desarrollo del nuevo sistema de financiación que surgirá con las revisiones de los estatutos autonómicos; el andaluz es uno de los que permitirá mayores cotas de competencias y eso debe tener consecuencias en el orden tributario.
Los legisladores estatal y andaluz deberían aprovechar esta magnífica oportunidad de modernizar y flexibilizar el obsoleto régimen económico y financiero de las cooperativas, falto de la suficiente flexibilidad que genere atractivo suficiente para los operadores económicos e inversores externos. Además, conviene recordar que dada la diversidad de leyes cooperativas y la utilización de diversos criterios económicos en su configuración, en el Derecho cooperativo español se está produciendo desde hace décadas una lucha entre ordenamientos autonómicos para captar un mayor número de operadores económicos. Por tanto, es fácil comprender por qué las mejoras legales en las condiciones del régimen económico de las cooperativas en una Comunidad Autónoma son imitadas por el resto, que no quieren ver como sus cooperativas pierden competitividad. Pues bien, lo cierto es que la Ley de Sociedades Cooperativas de Andalucía está bastante menos evolucionada que las más modernas leyes cooperativas, como son las de Cataluña, o la de la Comunidad Valencia. Baste decir, como ejemplo, que en Extremadura se ha promulgado la Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Especiales, que regula, de manera similar a las Sociedades de Responsabilidad Limitada “Nueva Empresa”, la posibilidad de constituir cooperativas por sólo dos socios y de una manera eficaz a través de medios telemáticos. En este sentido, uno de los objetivos del proyecto de investigación, es analizar todas estas cuestiones y comparar la regulación de la ley andaluza con las de otras leyes del Estado español y de de países de nuestro entorno, para realizar una propuesta de lege ferenda.