José Manuel Barranco Gámez

RESUMEN

El objeto de protección mencionado por el legislador en estos delitos es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

La jurisprudencia,  ha superado las discrepancias que existieron en relación con la caracterización de la peligrosidad de la acción, afirmando que todo acto de tráfico o con dosis psicoactivas es suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido.

Por ello la jurisprudencia ha caracterizado el delito del art. 368 CP, como un delito de peligro abstracto. Los delitos de peligro abstracto, a su vez, han sido definidos en la doctrina como aquellos o cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real.

El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. En definitiva no es necesario poner en concreto peligro ni lesionar el bien jurídico protegido. Basta con una abstracta adecuación de la conducta al peligro, sin necesidad de que se concrete. La salud pública es solo el motivo del legislador, pero no un presupuesto de la tipicidad.

No es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir la conducta típica se integraría con la sola detentación de un propósito serio de realizarlos.

Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido. La posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, la droga, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente, dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión"

            PALABRAS CLAVES

            Objeto de protección, salud pública, peligrosidad, estupefacientes, delito de peligro abstracto, consumación anticipada, peligro real, lesión, bien jurídico protegido, tipicidad, trafico, transmisión, posesión, directa, inmediata, material, física, detentación, servidor de la posesión,