CAPÍTULO UNO

ANTECEDENTES RELATIVOS AL ARBITRAJE JURÍDICO EN ASUNTOS DEPORTIVOS: SU EVOLUCIÓN EN EUROPA  Y SU INFLUENCIA EN CHILE

Repasando la historia, la bibliografía existente da cuenta de que a comienzos de la década de los ochenta, se registró un aumento considerable en el número de controversias internacionales vinculadas al área deportiva. Esto, en parte, como consecuencia de la guerra fría y de los boicots recíprocos entre la ex URSS y Estados Unidos, en el marco de los Juegos Olímpicos de 1980 y 1984, respectivamente 1.
Como resultado directo de la falta de liderazgo real y efectivo, sumado a  la ausencia de una autoridad independiente que se especializara en los conflictos deportivos y que fuera una voz autorizada para pronunciar decisiones obligatorias para los intervinientes, se generó un clima que permitió, por un lado, y fomentó, por otro, que las actividades deportivas dejaran de lado el juego limpio o también llamado “fair play” y se diera paso a actitudes corruptas, alejadas completamente de la ética que exige todo deporte. Este escenario, dio lugar a una gran cantidad de conflictos que provocaban innumerables escándalos que afectaban las prácticas deportivas 2. Fue tal el nivel de caos que se generó, que las organizaciones deportivas, de más alto rango, tomaron carta en el asunto con la finalidad de terminar con la corrupción y la seguidilla de conflictos.
Una de las tratadistas y expertas en esta temática, la Dra. Martínez Ducreaux, ha señalado que “…dada la alta conflictividad que se presenta en esta materia, ha sido tradicional en la organización deportiva privada, la implantación de mecanismos extrajudiciales que aseguren la resolución en su propio seno de todos los conflictos que se suscitan”3 .
Martínez Ducreaux asegura que, considerando esta realidad, se ha hecho indispensable crear mecanismos uniformes de solución de controversias y, al respecto, plantea que ”Estos son procedimientos auto-regulatorios, cuya naturaleza jurídica de derecho extra estatal se revisten de uniformidad en el ámbito mundial, pues son dictados por los organismos internacionales del deporte y acogidos por las organizaciones privadas nacionales de cada país, quienes las adoptan y sujetan a ellos en el denominado pacto de afiliación”4 .
Fue así entonces, que en 1981, y en medio de un ambiente poco alentador para el deporte y en el que se carecía de una entidad que normara y regulara la actividad, pudiendo someter los conflictos a un organismo eficaz y dedicado exclusivamente a las materias deportivas, Juan Antonio Samaranch, presidente del Comité Olímpico Internacional, manifestó su interés de instaurar una jurisdicción especial para el deporte separada de los poderes públicos y, además, que estuviera separada del COI, garantizando así su independencia. Un año después, es decir, en 1982, en la sesión del COI en Roma, el Juez Kéba Mbaye, quien también ejercía como Juez de la Corte Internacional de Justicia, lideró el grupo de trabajo encargado de elaborar los estatutos de lo que se convertiría en el “Tribunal Arbitral Deportivo”5   o más conocido por su acrónimo TAD6 .
Los estatutos fueron aprobados y ratificados oficialmente por el COI en 1983 y entraron en vigor en 1984. Así, el Tribunal comenzó a funcionar y lo hizo, por primera vez, bajo la dirección de Kéba Mbaye.
Un antecedente significativo y que apuntaba a una aplicación correcta de los estatutos del TAD y a evitar que éstos fueran modificados permanentemente,  dependiendo de los conflictos generados, dándose de esa forma respuesta a ciertos intereses de las partes y, por consiguiente, que se cambiara la “guía de arbitraje”, es que se definió que los estatutos sólo se cambiarían previa sesión del COI. De esta manera y, ajustado a derecho, se creó una institución arbitral especializada en temas deportivos, con atribuciones y facultades que le permitían resolver aquellos conflictos producidos y hacerlo de manera, flexible, rápida y económica.
La forma en que se instauró el Tribunal y la consecuencia normativa con la que las autoridades actuaron, es una demostración de que los deportes y el arbitraje legal, son perfectamente complementarios y que, en la medida en que exista interés, preocupación y el ánimo de que el deporte se practique bajo ciertos parámetros legales y normativos, y que sus litigios puedan ser escuchados, tramitados y resueltos por un organismo independiente e idóneo, es posible.
Siguiendo con esta idea, es pertinente recordar las palabras del abogado y ex Presidente de Chile, Patricio Aylwin Azócar quien, precisamente, ha manifestado que “la función de administrar justicia es la más importante en el Estado moderno”7 .
El mismo autor, comenta que “su desempeño corresponde a uno de los tres poderes públicos fundamentales, el Judicial…” 8. Sin embargo, advierte que “los litigios, en general, tienen importancia colectiva y, por consiguiente, carácter público, la mayoría de las controversias sólo afecta a los individuos entre los cuales se producen” 9, por lo que si “una persona por actos de voluntad propia puede renunciar a un derecho suyo o transigir las disputas que tenga sobre él con un tercero, parece principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le inspire confianza 10”, como por ejemplo, lo que ocurre actualmente con elTAD, frente a litigios ligados al ámbito deportivo.

1.1.-Los casos remitidos al TAD
Cuando comenzó a funcionar, el TAD estaba compuesto por 60 miembros que eran designados por el presidente del Comité Olímpico Internacional (COI), junto a las Federaciones Internacionales y los Comités Olímpicos nacionales. La mitad de estos miembros eran designados directamente por el Comité Olímpico Internacional y, la otra mitad, por los otros organismos representados ante el COI.
Como se puede apreciar, el COI tenía una marcada presencia y ejercía el control, no sólo porque contaba con la atribución de designar a la mitad de los integrantes del TAD, sino porque, además, dicho organismo era financiado casi exclusivamente con fondos del Comité Olímpico Internacional. A ello se suma, el hecho de que el presidente del Tribunal era, al mismo tiempo, miembro del COI.
La suma de estos antecedentes dio una señal de alerta en el sentido de que se podría poner en riesgo la objetividad con la que debía actuar la entidad frente a litigios deportivos 11, cuestión que indirectamente ocurrió en 1992 y que provocó (para bien) la modernización de esta institución.
Entre 1984 y 1992, diversos casos fueron sometidos al análisis del TAD, los que involucraban, inter alia 12, cuestiones referentes a la nacionalidad de los atletas, los contratos laborales, los derechos televisivos, la promoción y las licencias.
En este punto, amerita preguntarse: ¿Cómo funcionaba el TAD? Su funcionamiento al conocer de un litigio se producía a través de las siguientes etapas 13:
Primera etapa: En el evento de un conflicto, el TAD sólo conocía de disputas relacionadas, ya fuera directa o indirectamente con temas deportivos, que se produjeran en la esfera internacional, es decir entre Federaciones Internacionales y los deportistas afiliados a éstas.
¿Cómo operaba? Lo primero que se debe consignar es que existía un requisito: no era obligación someterse a la jurisdicción del TAD. Esto implicaba que el someterse a tal jurisdicción no podía ser impuesta, de modo que las partes en conflicto debían acordar de manera conjunta y voluntaria, someterse al Tribunal, cuestión que, por lo demás, es bastante lógica. Esto, considerando que el arbitraje es una solución alternativa de disputas14 a la cual se llega de mutuo acuerdo.
Así, entonces, las partes interesadas interponían la correspondiente reclamación y la misma era examinada por un organismo llamado “Comisión de Reclamaciones” 15, entidad que decidía sobre la admisibilidad a trámite o no de la petición. Su decisión, sin embargo, no era definitiva, puesto que un segundo órgano, el “Jurado de Árbitros”16 , tenía la facultad de revisar y, por lo tanto, cambiar el sentido de lo indicado en primera instancia por la Comisión de Reclamaciones.
El objetivo inicial que se perseguía antes de llegar a la instancia del arbitraje era lograr la conciliación entre las partes. Una de las partes en litigio podía solicitar llegar previamente a un acuerdo, o bien, el presidente del TAD sugería a las partes una solución equitativa y justa para ambas.
Segunda etapa: Si la conciliación no era posible, comenzaba el procedimiento arbitral propiamente tal.
Junto con el procedimiento descrito en el que la presencia de las partes era siempre recomendable, existía otro procedimiento: uno de carácter consultivo al que podía acudir cualquier interesado, ya fuera deportista individual, club deportivo, federación deportiva nacional, etcétera y que consistía en una interrogante formulada al TAD respecto de un tema deportivo de amplia cobertura y trascendencia a nivel internacional. Una vez que se estudiaban y analizaban las diversas circunstancias aplicables al caso concreto, el Tribunal emitía un “Dictamen/Opinión”17 que, en la práctica, correspondía a un juicio del propio Tribunal y que, según el organismo, representaba la opción más aconsejable para poner término al litigio.
Cabe consignar que este procedimiento de carácter consultivo se aplica actualmente. Su acceso, en todo caso, es restringido, pero permite conocer permanentemente cuáles son los criterios del Tribunal. De hecho, y este es un dato no menor, las distintas organizaciones deportivas pueden obtener los dictámenes del TAD y, de esa manera, tener una cierta idea de su proceder y de la línea que sigue a la hora de fallar en derecho. Este antecedente es importante, ya que con antelación se puede tener una idea de la tendencia hacia la que se inclina18 .
La bibliografía que existe indica que en 1991 el TAD publicó una “guía para el arbitraje deportivo”19 , en la cual se incluyeron diferentes modelos de cláusulas arbitrales. En las mismas, se contempló la posibilidad de incorporar una cláusula arbitral con apelación y, por lo tanto, numerosos casos de doping fueron subsecuentemente presentados ante el TAD.
Asimismo, esta guía introdujo una nueva posibilidad: el establecimiento de una “Cláusula de sometimiento” en los estatutos de aquellas organizaciones deportivas (federaciones principalmente) que deseaban someter el conocimiento de sus conflictos futuros a este organismo.
Lo particular de esta cláusula es que el arbitraje dejaba de ser una cuestión a la que se llegaba gracias al acuerdo entre partes y se transformaba en un contrato de adhesión.
Para entender mejor esta institución, es importante destacar que esta cláusula de sometimiento es aquella que insta a las partes a, como lo dice su nombre, someterse a un arbitraje en presencia de una controversia 20.
En esta misma orientación puede ubicarse la  posibilidad de que sean las propias partes, en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, quienes seleccionen la ley aplicable y la jurisdicción al litigio existente. Sólo para ejemplificar, estas cláusulas son muy frecuentes en materia de comercio internacional. En palabras de Martín Domínguez, 21”…se trata de una institución por la cual las partes en uso de su libertad individual renuncian al derecho constitucional de acudir al juez del Estado, en auxilio de la tutela judicial efectiva de sus pretensiones en uso de su libertad fundamental”.
Al respecto,  Cordero Arce señala que “El uso de cláusulas arbitrales en los contratos internacionales se ha ido haciendo cada vez más frecuente, llegando hoy en día a ser prácticamente la norma” 22.
De hecho, la mayoría de los “Comités Olímpicos Nacionales” o “CON” 23 del mundo, han incorporado esta cláusula al estatuto de sus organizaciones24 .
1.2.- Primer caso de la Cláusula de Sometimiento
Continuemos nuestro análisis desde la perspectiva histórica. El primer organismo internacional que incorporó la cláusula de sometimiento al TAD fue la Federación Ecuestre Internacional o FEI25 .
Luego de la utilización, por primera vez de esta Cláusula, el TAD debió reinventarse. Esto, significó dotarlo de una nueva estructura, de nuevos órganos, de nuevos mecanismos de financiación, pero lo más importante es que debió comenzar a actuar con mayor imparcialidad, a diferencia de cómo funcionaba  antes de la “revolución” que implicó la sentencia que, a continuación, resumimos.
En febrero de 1992, el jinete alemán Elmar Gundel, apeló con fundamento ante el TAD, en el acuerdo arbitral contenido en los estatutos de la FEI, impugnando una decisión de dicho organismo. La determinación adoptada se basó en la comprobación de un caso de doping contra el caballo de Gundel y cuya situación lo llevó a ser descalificado de la competencia. Se le aplicó una suspensión y una multa. Recordemos que la guía del arbitraje permitía apelar las decisiones relativas a sanciones por dopaje.
El laudo del TAD fue emitido el 15 de octubre de 1992 y en parte decidió a favor del jinete (la suspensión fue reducida de 3 a 1 mes).
Sin embargo, Elmar Gundel impugnó la decisión del TAD ante el Tribunal Federal Suizo26 . En dicho recurso, el apelante disputó la validez del laudo argumentando que fue emitido por una corte que carecía de las condiciones de imparcialidad e independencia necesarias para ser considerado como un verdadero “tribunal arbitral”.
Según González de Cossío, “En la sentencia del 15 de marzo de 1993, el Tribunal Federal Suizo reconoció al TAD como un verdadero tribunal arbitral”27 .
Para reconocerlo como un tribunal arbitral se basó en que el TAD no era un órgano de la FEI, tampoco había recibido instrucciones de dicha Federación y  tenía la autonomía suficiente. Sin embargo, el panorama que parecía auspicioso, no fue tal, ya que al Tribunal Federal Suizo le llamó la atención los siguientes antecedentes: los estrechos vínculos entre el TAD y  el COI lo que se expresaba en que el TAD era financiado casi exclusivamente por el COI y, a su vez, el Comité Olímpico Internacional era competente para modificar los estatutos del TAD. También fue muy llamativo para el Tribunal Federal Suizo, el significativo poder que tenía el COI y su presidente para designar a los miembros del TAD28 .
Según el Tribunal Federal Suizo, estos vínculos pudieron haber sido suficientes para poner en tela de juicio la independencia del TAD, en el caso de que hubiera sido el COI (en lugar del FEI) la contraparte en el procedimiento. “El mensaje del Tribunal Federal Suizo fue claro: si deseaba válidamente algún día resolver disputas que involucraran al COI, el CAS tenía que hacerse más independiente de dicha institución, tanto en su organización como en su financiamiento”29 .
La sentencia descrita, conocida como el “arrêt Gundel” 30, llevó a reformar nuevamente el TAD. Así las cosas, tanto sus estatutos como sus reglamentos fueron objeto de revisión, porque se perseguía que fueran más eficientes.
También se buscaba modificar su estructura para que fuera realmente independiente del COI. Ya estaba claro, entonces, que el TAD debía ser objeto de modificaciones que apuntaran a convertirlo en un organismo eficiente y autónomo y que no debiera rendir pleitesía al COI.
Para tal efecto, el 13 y 14 de septiembre de 1993 se realizó - en Lausanne- una conferencia internacional en materia de derecho deportivo para presentar las reformas previstas.
¿Y qué ocurrió? Hubo un cambio importante como fue la creación del Consejo Internacional de Arbitraje del Deporte O ICAS31 , institución que supervisaría el funcionamiento y financiamiento del CAS, adoptando el lugar que, hasta entonces, ejercía el Comité Olímpico Internacional.
          Al respecto, el ICAS asumiría la función de “…ser el organismo supremo del TAD. Su labor principal es salvaguardar la independencia de la CAS y los derechos de las partes. Con este fin, supervisa la administración y el financiamiento del TAD”32.
          Para tal efecto, el ICAS está compuesto por 20 miembros, juristas del más alto nivel, con altos conocimientos de la legislación deportiva y del arbitraje a nivel nacional e internacional.
          Para mantener la independencia del mismo, evitando que se formularan las mismas críticas realizadas a la antigua conformación del TAD y a su funcionamiento interno, como asimismo a las formas de modificar los estatutos, alejando de esta forma cualquier intromisión por parte del Comité Olímpico Internacional se estableció: “Cualquier cambio al Código de arbitraje relativo al deporte debe ser decidido por una asamblea general del ICAS y, de manera más específica, por una mayoría de dos tercios de sus miembros.” 33.
          Agrega González de Cossío que “Una vez designados, los miembros del ICAS deben firmar una declaración en la que se comprometen a seguir su función en su capacidad personal, con total objetividad e independencia. Lo anterior evidentemente significa que bajo ninguna circunstancia puede un miembro ser parte en un procedimiento del TAD, ya sea como árbitro o como abogado de  parte34 ”.
Pero, la conformación del Consejo Internacional de Arbitraje del Deporte no fue lo único que se creó. Otro de los cambios generados fue la creación de dos divisiones de arbitraje: la ordinaria35 y la apelativa 36. El propósito era distinguir entre las controversias de única instancia y aquellas que surgieran de una decisión emanada de un cuerpo deportivo como, por ejemplo, a propósito de la apelación emanada de una resolución dictada por una federación internacional o Comité Olímpico Nacional, en la cual se sancionara a un deportista o director por faltas a los estatutos de dichas entidades.
Cabe mencionar que las reformas introducidas al TAD se incluyeron en el nuevo Código de Arbitraje Deportivo37 que comenzó a regir el 22 de noviembre de 1994. Tanto la creación del ICAS junto a la nueva estructura del TAD fueron aprobadas en París, el 22 de junio de 1994, con la firma del “Acuerdo relativo a la constitución del consejo internacional de arbitraje para el deporte” 38, conocido como el “Convenio de París”, cuya misión era facilitar la solución de controversias en el ámbito deportivo, mediante la creación de una institución arbitral que protegiera los derechos de las partes ante el TAD y garantizara, a la vez, la independencia de su institución.
1.3.-  La influencia y directrices del TAD en Chile
Los efectos del TAD son significativos para Chile. Así lo demuestra la bibliografía consultada. Es tal su trascendencia que es considerada como la “máxima autoridad a nivel mundial que se ocupa de la resolución de conflictos en aquellos casos producidos, con ocasión o a causa del deporte. Tiene su sede en Laussane, Suiza, y dos sucursales permanentes en Nueva York y Sydney” 39. 
Sus efectos son visibles. Por ejemplo, luego del Convenio de París, la mayoría de las federaciones internacionales y los Comités Olímpicos nacionales incluyeron en sus estatutos una cláusula arbitral sometiendo sus controversias al TAD. Un ejemplo práctico es precisamente el chileno: el Comité Olímpico chileno incluye dicha cláusula en el Artículo Trigésimo Cuarto de su estatuto40 .
De todas formas, este estatuto agrega la cláusula de sometimiento al TAD de un modo muy especial: Por una parte, faculta a los intervinientes a apelar a la Corte Arbitral del mismo Comité Olímpico chileno, o si los recurrentes lo desean, pueden apelar directamente al TAD en Suiza, sin necesidad de someter el recurso de apelación a una admisibilidad previa de parte de ningún órgano.
  En la práctica, apelar ante este organismo es casi imposible, ya que el “Tribunal Arbitral del Deporte”, como ya lo hemos mencionado, se encuentra en Suiza y sus costes deben ser asumidos por el recurrente, debiendo contratar árbitros del instituto, los cuales deben ser a lo menos bilingües, porque los idiomas del arbitraje en Suiza, y según estatutos del TAD, son el inglés y el francés, lo que dificulta o imposibilita el ejercicio de este derecho, porque simplemente el deporte chileno no tiene los recursos financieros para ejercer esa facultad.
En lo que respecta a la apelación realizada ante la Corte Arbitral chilena, se reproducen las mismas aprehensiones que hubo en Europa de forma previa al Caso Gundel, ya que la Corte Arbitral y el Tribunal de Honor son órganos dependientes del Comité Olímpico chileno.
No obstante, a pesar de la existencia del TAD entendido como una institución arbitral “Externa” al Comité Olímpico Internacional y a las  Federaciones Internacionales, en otros países, como España, en sus comunidades autónomas de Cataluña, Valencia y Madrid, por ser las más importantes de ese país en el tema deportivo, han buscado una solución ecléctica que garantice la imparcialidad de los juzgadores por un lado y, por otra, que garantice a los intervinientes que sus asuntos “domésticos” se resolverán con profesionalismo y rapidez, por lo que han optado por crear Tribunales Arbitrales Deportivos locales o nacionales, con el propósito de relacionar los aspectos señalados previamente.
Nuestro país, se ha encaminado en ese sentido como se verá en los capítulos que siguen.