LAS INFRACCIONES URBAN�STICAS DE CAR�CTER PENAL. CUESTIONES RELACIONADAS CON SU TIPICIDAD Y SU EJECUCIÓN EN CASO DE CONDENA. AN�LISIS JURISPRUDENCIAL

 3. LA PROBLEMÁTICA DE LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS URBANÍSTICOS.

3.1. LA DEMOLICION DE LA CONSTRUCCION.
            Principiaremos con una obviedad: para hablar de ejecución de los delitos urbanísticos es conditio sine que non que la sentencia firme lo sea en sentido condenatorio dado que las sentencias absolutorias no van a dar lugar a la incoación de procedimiento ejecutorio alguno.
            No vamos entrar en este epígrafe en un estudio de la suspensión o sustitución de las penas impuestas ya que estas dos instituciones típicamente penales se dan en todos los delitos que conforman la parte especial de nuestro Código Penal, siempre y cuando se den los requisitos presupuestados para ello en los arts 80 y ss del Código Penal.
            Si significar y destacar desde ya que, en bastantes ocasiones, para conceder la suspensión de las penas privativas de libertad los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal exigen como condición para obtener aquel beneficio la demolición de la obra y la restitución del lugar a la situación en que se encontraba antes de cometerse la infracción penal castigada.
            Cuando hablamos de problemática en la ejecución lo hacemos ciñéndonos a la dificultad que supone la demolición de la obra construida en el tipo de delitos al que hemos dedicado nuestra monografía.
            Por un lado nos vamos a encontrar con la indisponibilidad económica para ello por parte del condenado. Esta situación (cierta o no, pero alegada), independientemente o no la repercusión en la revocación de la pena de prisión a que ha sido condenado en sentencia firme supone el mayor obstáculo para reponer a su estado originario la realidad física alterada por el delito cometido.
            En estos supuestos, a los Juzgados o Tribunales no les queda más remedio que, en primer lugar, requerir informe pericial sobre el importe aproximado del coste a que ascenderá aquella demolición y; en segundo lugar, y previo requerimiento personal al condenado para que ejecute aquella obra de demolición y no hacerlo voluntariamente, proceder a la averiguación de bienes del mismo y ejecutar la vía de apremio contra aquéllos hasta conseguir el importe necesario para llevar a cabo la demolición.
            A aquellos profesionales y ciudadanos que se mueven en el devenir cotidiano del foro nos le será difícil comprender la lentitud a que se ven avocados los Juzgados y Tribunales cuando hablamos de tramitar una vía de apremio ejecutiva contra bienes de cualquier naturaleza. Esta via de apremio requiere de una serie de trámites: requerimiento de pago, averiguación de bienes, embargo, peritaciones, depósitos, remociones, subastas, adjudicaciones, inscripciones registrales...que con el cumplimiento de los plazos y requisitos procesales para ello, suponiendo que no se compliquen (tercerías, prejudicialidad, etc) nos llevan a unos cómputos de plazos que van a retrasar sobremanera la llevanza a efectos de la ejecución pretendida. y, todo ello, contando que desde un primer momento la tramitación no se complique y al final se pueda llevar a buen término el procedimiento de apremio y la realización de los bienes. Ahora, por un momento, supongamos que aquella tramitación burocrática se complica, o en su caso, se produce la insolvencia del condenado, e incluso, se ha procedido a obtener numerario pero no llega al mínimo imprescindible para cubrir los gastos.
            En los supuestos de insolvencia total o parcial del condenado, ahora ya ejecutado, no cada otro remedio que requerir al Ayuntamiento de la localidad donde resida la sede física de la construcción en cuestión para que por los órganos a su cargo se proceda a efectuar la demolición sin perjuicio de repercutir, de presente o de futuro sobre los bienes del ejecutado.
            Si el Ayuntamiento ejecuta la demolición no se ha complicado en exceso el trámite y los plazos procedimentales más no resulta infrecuente que la Entidad Local comunique que no dispone de presupuesto para ello con lo que la ejecución se encamina a su paralización con todos los perjuicios que ello conlleva y la sensación de impunidad (al menos, en este punto) tanto del condenado como de los terceros en general. Pero incluso, con la ejecución por parte de la Administración Local puede ser -y así será en la mayoría de los casos- que la penal no haya finalizado pues por aquella se pretenda el resarcimiento de los gastos que se le ha ocasionado vía ejecución penal de la responsabilidad civil del condenado. Esto hará que el archivo de las actuaciones se convierta en una entelequia y que de conseguirse no dejará de calificarse como provisional pues antes del plazo de prescripción nuevamente la Administración pedirá la ejecución de la responsabilidad civil para recuperar su inversión presupuestaria y, de nuevo, a comenzar con la averiguación de bienes actualizada del ejecutado y a partir de ahí con todas las posibles variaciones de trámites procesales que hemos ido solo enumerando anteriormente.
            Si el Ayuntamiento no puede cumplir caben dos soluciones:
            a) Requerir a dicho organismo temporalmente -generalmente de forma anual- para que incluyan en sus presupuestos una partida destinada a la ejecución de la demolición. Contando con la diligencia de la corporación local y el no olvido de la Administración de Justicia podríamos conseguir, por fin, la tan ansiada ejecución, con las derivaciones posteriores en el trámite penal de ejecución sobre la responsabilidad civil del condenado que ha asumido la Administración Local.
            b) Que, pese a los continuos requerimientos, el Ayuntamiento en cuestión alegue (sea verdad o no) que sigue sin disponer de presupuesto ordinario o extraordinario para obtener una partida encaminada a la ejecución de la demolición.
            En estos casos, se puede intentar que sea el Organismo competente de la Comunidad Autónoma (por ejemplo: Consejería de Medio Ambiente, o de Urbanismo, o con la denominación que se le haya dado) quien proceda a ejecutar la sentencia, pues entre sus atribuciones estaría el respeto a aquel medioambiente u ordenación del territorio que se ha perturbado.
            Aún consiguiendo que asuma la demolición los mismos problemas que hemos ido aludiendo a lo largo de este epígrafe se pueden ir reproduciendo y en el mismo o distinto orden, tanto da que tanto tiene.
            Al buen observador no habrá escapado que la situación ejecutiva pueda llegar a un impass o situación sin salida por paralización. Cierto es que el condenado pueda cumplir la prisión, puede estar embargado e inscrito en el Registro Civil de demandados Rebeldes, y puede estar francamente (si es así) "fastidiado" por la actuación judicial o administrativa, pero no lo es menos que lo que se pretendía primordialmente con la pena -en definitiva, la reposición de la realidad física vulnerada, como último fin- no se haya conseguido.
            Es práctica inveterada en la mayoría de las ejecuciones penales sobre la materia acudir como bien a embargar el propio del condenado sobre el que se ha realizado la construcción u obra ilegal.
            Es una excelente solución si bien no exenta de complicaciones. Pasamos a su estudio.
            a) Si el valor de la finca matriz (permitámonos esa licencia en la denominación) es superior al de la obra de demolición y se consigue su realización el problema se ha resuelto.
            b) Si siendo aquel mayor no se ha conseguido porque nadie a acudido al procedimiento de apremio nos cabe que se lo adjudique, en su día, la Administración Local (o Autonómica en su caso) y realicen las obras de demolición. Problema, de nuevo, solucionado.
            c) Que el valor de la finca matriz sea menor que el de la construcción ilegal a demoler. E incluso que siendo mayor, por mor del procedimiento de apremio, quede disminuido hasta tal punto que sea menor. En definitiva, una insolvencia parcial o total del condenado y una Administración Territorial que no puede actuar por carecer de disponibilidad presupuestaria para nivelar el déficit de realización de la obra de demolición. Se vuelven a reproducir las circunstancias que hemos ido aludiendo anteriormente con los posibles resultados de dificultad o irrealización de la ejecución.
            d) Todavía un caso más inverosímil pero factible: que haya construido la obra o construcción ilegal en parcela ocupada. Pensemos, por un ejemplo, en lugares de costa (por la inmensa población flotante) o en lugares de interior (deshabitados por su emplazamiento geográfico) donde un vecino ocupa una parcela de un particular que apenas visita aquélla (por ser extranjero -en el primero de los casos- o por residir desde hace ya años fuera -en el segundo de los casos- y sólo a títulos de ejemplos ilustrativos) y sobre la misma ha construido una obra que, casi con toda probabilidad, sea de valor superior al de la finca matriz.
            Aquí ya los problemas civiles que se pueden llegar a suscitar hace volar la imaginación hasta situaciones rocambolesca que harán de difícil o casi imposible ejecución la condena. Mejor dejemos de imaginar para no agobiarnos con soluciones que van a ser de difícil consecución.
            Y, conste, que estamos sobre la punta de un iceberg y relatándolo de forma casi telegráfica.
            Es un tema que pueda ocupar otra monografía, tesis doctoral o cualquier trabajo doctrinal de mayor extensión que el que pretendemos con esta obra.

            3.2. CONSECUENCIAS ACCESORIAS DELICTIVAS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO.
            A fin de concluir este apartado es obligatoria la cita de la posible desobediencia por parte de la autoridad o funcionario público  al cumplimiento de la sentencia penal en la parte que atañe a la demolición de la obra o construcción ilegal y que ha dado lugar a la causa penal, por la que ha sido instado por Juzgado o Tribunal competente.
            No nos referimos ahora a un incumplimiento por falta de medios económicos sino a aquél que se hace de forma voluntaria, habiendo –en todo momento- intención de no cumplir con la sentencia penal. Independientemente de que se pueda llevar a la ejecución de la demolición por los medios que ya hemos indicado en este mismo epígrafe estamos añadiendo un plus a la conducta del ahora de este tipo de sujeto pasivo, esto es,  una libre voluntad manifestada en la irrealización de lo que se le ha ordenado en una sentencia penal firme.
            .
            Así dispone el artículo 410 del Código Penal:
            “1. Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de…”
            De la simple lectura de su texto concluimos que tienen que darse una serie de requisitos para el cumplimiento del tipo –adicionados otros por la Jurisprudencia- que vamos a enumerar a continuación:

Como ya viene siendo habitual en esta monografía pasaremos a transcribir una sentencia del Tribunal Supremo donde se recogen estos requisitos para la comisión de la infracción delictiva tipificada en el art. 410 del Código Penal.
“se debe indicar que la palabra "abiertamente" que emplea el precepto para calificar una negativa a obedecer, ha de interpretarse, según constante jurisprudencia, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer.
…
c) Este delito, según exige el propio precepto que le tipifica, tiene naturaleza de "delicta propia " o especial en cuanto sólo puede ser cometido por un círculo concreto de personas, las que reúnan la condición de funcionarios públicos según los términos definitorios del artículo 119 del Código Penal de 1973 y 24.2 del vigente. Además, a esta condición de funcionario hay que añadir la exigencia de tener el sujeto facultades decisorias, aunque sea por delegación, en el sentido de poder dictar actos administrativos u otras resoluciones que afecten a los administrados.

d) Esta infracción sólo puede cometerse mediante una actuación positiva no siendo posible la comisión por omisión (diferencia sustantiva con el delito de desobediencia) y ello deriva de la propia literalidad del precepto cuando emplea el vocablo "dictarse". En cuanto a lo que debe entenderse por "resolución" ha de considerarse principalmente como tal un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio no meramente ejecutorio de una decisión de la que tal acto traiga causa y que además "afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos puramente políticos".

e) Finalmente, en el párrafo primero del artículo 358 del anterior Código Penal, que es el aquí aplicado por más favorable, se exige que el funcionario obre "a sabiendas" de lo injusto, lo que entraña una forma de dolo reforzado que viene interpretándose en el sentido de que el sujeto comisor ha de tener una clara consciencia de la arbitrariedad, dolo o intención que ha de probarse, como elemento subjetivo del tipo, más allá de toda duda razonable.
            …
En el caso concreto que nos ocupa se dan todos y cada uno de los elementos de la prevaricación en la actuación del acusado, ahora recurrente, según los amplios y bién ensamblados razonamientos que se contienen en la sentencia, a los que nos remitimos. Bástenos resaltar aquí lo siguiente:
1º. El acusado ejercía el cargo de DIRECCION001 de la Diputación Provincial de Granada, de ahí su cualidad indiscutible de funcionario público, según definición del artículo 119 del Código de 1.973, 24.1 del vigente.

2º. Dentro de la competencia que le otorgaba el cargo dictó resoluciones en orden al nombramiento provisional de funcionarios para el desempeño de ciertas jefaturas, resoluciones que fueron anuladas por el Tribunal de lo Contencioso por ser contrarias a derecho.

3º. Después de esta sentencia, reiteró una serie de acuerdos o actos administrativos que, amén de ilegales por contravenir de forma directa y patente la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local (Texto Refundido) y la Ley de 28 de julio de 1988 que modifica la de medidas para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1.984, devinieron en resoluciones "injustas", pues probado ha sido y así se infiere de toda su actuación, que la finalidad única y casi obsesiva del acusado fue mantener en los mismos puestos a las mismas personas que primeramente habían sido nombradas no obstante la anulación acordada por los Tribunales desde el principio, como así lo consiguió en perjuicio de las personas que podrían tener mejor derecho de acceso a esos puestos y en perjuicio también de la claridad y la limpieza que siempre deben acompañar a estos nombramientos públicos.

4º. El elemento subjetivo del dolo aunque diésemos una interpretación muy restrictiva a la intencionalidad del sujeto, aparece en este supuesto con total claridad, pues el acusado tuvo que saber desde el primer momento de forma necesaria la ilegalidad de su primera resolución y, no obstante, insistió una y otra vez en mantenerla dictando sucesivos actos administrativos "a sabiendas" de lo injusto que suponía perjudicar con ello a un número más o menos concreto de administrados y también (insistimos) en perjuicio del buen nombre y prestigio de un organismo público tan importante como es una Diputación Provincial. Este dolo se hace a la vez más evidente si tenemos en cuenta la cualidad del funcionario que dictó los actos ilegales e injustos, la más elevada de ese Organismo, al que hay que suponerle, sin ninguna duda razonable, unos amplios conocimientos en este orden de actividades, bien por sí mismo, bien a través de sus órganos consultivos o de asesoramiento.”

            Por último, y ya poniendo definitivo fin a este epígrafe, si fuere el propio condenado/particular el que incumpliera la orden de demolición por actos inequívocos de no querer derribar lo ilegalmente construido (por ejemplo, continuando la obra más allá de las obras mínimas de seguridad para evitar accidentes hasta que se produzca el derribo, etc) lo que podríamos encontrarnos es la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal.