El sesgo masculino y de género del Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral

Juana María González Moreno1

Resumen

En este trabajo hacemos un análisis del tratamiento dado a la problemática de la conciliación de la vida familiar y laboral en el Derecho de la Unión Europea. Tomando como marco teórico de referencia la teoría jurídica feminista, y, en concreto, el enfoque de análisis del Derecho elaborado por Carol Smart, simbolizado por las frases “el Derecho es sexista”, “el Derecho es masculino”, y “el Derecho tiene género” (Smart, 1994; 2000), mostramos cómo a pesar de los importantes esfuerzos realizados a nivel de la Unión Europea en pro de la igualdad de hombres y mujeres y por vincular la igualdad con el reparto equitativo entre los sexos de las tareas domésticas y del cuidado de niños, familiares y personas dependientes, determinados aspectos presentes en el Derecho de la Unión Europea podrían no contribuir a la consecución de esos objetivos. Aunque se ha tratado de superar la idea tradicional de que las mujeres son quienes por naturaleza tienen que asumir las tareas domésticas y de cuidado, entendiéndose, desde un punto de vista neutral, que la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales es un problema común a los hombres y a las mujeres que trabajan, y reivindicándose, desde la óptica de la corresponsabilidad entre los sexos, derechos para los hombres en el ámbito del cuidado, entre otras medidas, encontramos todavía evidencias del sesgo masculino y de género del Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral, el cual sigue sin tener en cuenta la especificidad de la experiencia de la vida de las mujeres que consiste en asumir las responsabilidades domésticas y familiares en mayor medida que los hombres, que es la experiencia que hay que revertir, también desde el Derecho.

Palabras clave: mujeres, conciliación de la vida familiar y laboral, Unión Europea.

 

I.INTRODUCCIÓN

En las Comunidades Europeas – en la actualidad, “Unión Europea”, tras la entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa, de 2007, por el que se reforman los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas -, desde los años 80 del siglo pasado, la cuestión de la conciliación entre trabajo y vida familiar aparece vinculada a las políticas de igualdad de oportunidades entre los hombres y las mujeres: se trata de favorecer la incorporación y la continuidad en el mercado laboral de los hombres y las mujeres que tienen responsabilidades familiares, y de reforzar la igualdad de oportunidades, aunque ello no quita que se persigan además otros fines como el crecimiento económico y, al mismo tiempo, el mantenimiento de las tasas demográficas (González, 2012: 36-45).

En la década siguiente, la preocupación por la conciliación de la vida familiar y laboral tendrá traducción en directivas y decisiones de carácter vinculante para los Estados miembros, en que se pide a éstos que establezcan políticas sobre interrupción de la actividad profesional, esquemas de permiso parental o de otro tipo, trabajo a tiempo parcial y horarios de trabajo flexibles, servicios de guardería y asistencia a otras personas a cargo. Finalmente, han sido el trabajo a tiempo parcial2 , y determinados permisos como el permiso de maternidad 3, el permiso parental por nacimiento o adopción de un niño/a y el permiso por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente4 , todos ellos regulados en directivas vinculantes, y, en el caso del permiso de maternidad y del permiso parental, además en el Tratado de Lisboa5 , los que han adquirido carta de naturaleza como medidas de conciliación, o de derechos de conciliación, en el caso de los permisos.

Asimismo, habría habido una evolución al interno de los derechos de conciliación, ya que de concebirse como derechos de maternidad concedidos en exclusiva a las mujeres, habrían pasado a configurarse como derechos de conciliación auténticos que buscan ante todo la corresponsabilidad entre los sexos en las labores domésticas, familiares y de cuidado, derechos que, además, son de titularidad individual e intransferible (Rodríguez, 2011: 228, 235). La idea de “corresponsabilidad” entre los sexos o responsabilidad común de hombres y mujeres en las responsabilidades familiares y en el trabajo doméstico, que vendría a ser diferente de la mera “ayuda” de los padres varones a las madres trabajadoras, y también de la conciliación de la vida familiar y laboral, se habría instalado en el Derecho de la Unión Europea, en línea con los tratados internacionales de derechos de las mujeres, como una plasmación de la idea de solidaridad que anima a los estados del bienestar europeos, haciendo partícipes de la responsabilidad del cuidado no sólo a las madres sino también a los padres, a las familias, a las empresas y al Estado.

Sin embargo, a pesar de los avances políticos y normativos en el tema que nos ocupa, a pesar de esa proyección hacia la corresponsabilidad, todavía el peso de las cargas domésticas y familiares sigue recayendo mayormente sobre las mujeres, que son las que se ven obligadas finalmente a “conciliar” (Staerklé et al., 2007). Una realidad que incluso se ha agravado con la crisis financiera que está afectando a los Estados europeos - y a la propia Unión Europa como institución-, por la destrucción de empleo, inicialmente masculino y luego femenino, y por la reducción de las partidas dedicadas a servicios sociales, entre ellas las que tienen que ver con el cuidado de niños, y sobre todo de personas mayores y dependientes, que ha supuesto.

Para cambiar esta realidad, como ya ha advertido la doctrina, sería precisa una nueva organización del trabajo asalariado o la puesta en práctica de políticas de tiempos 6 que tengan como eje el cuidado de la vida y no el empleo. No obstante, un factor a tener en cuenta – de menor envergadura, sin duda, pero no de menor importancia -, es el modo en que están articuladas normativamente las relaciones entre los sexos y la vida familiar. Fundamentalmente, porque se tiende a dar por presupuesto que dichas relaciones son igualitarias y que hombres y mujeres pueden ejercer en igual medida los derechos de conciliación, cuando en realidad existen fuertes desigualdades de poder. En esta dimensión micro se sitúa nuestro trabajo.

Los objetivos que perseguimos son, por un lado, examinar las formas en que se ha tratado de lograr la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral en el Derecho de la Unión Europea, y por otro, determinar en qué medida la igualación de hombres y mujeres en el ámbito de la conciliación contribuye a la igualdad real entre los sexos. Lo que es lo que es particularmente relevante en el momento actual en que en toda Europa se está produciendo una vuelta al modelo tradicional de roles de género, vigente en el imaginario social – y también en los imaginarios político y jurídico -.

El marco teórico de referencia de nuestro trabajo está constituido por la teoría jurídica feminista, la cual significa el esfuerzo realizado desde los años 70 del siglo XX por introducir la teoría feminista en el discurso del derecho, evaluando críticamente la legislación, las instituciones, los conceptos y valores que conforman el ordenamiento jurídico y presentando alternativas al mismo. Dentro de la teoría jurídica feminista, utilizamos el esquema de análisis del Derecho que propone Carol Smart (1994; 2000) y que implica transitar por tres estadios o categorías de análisis que son los simbolizados por las frases “el Derecho es sexista”, “el Derecho es masculino” y “el Derecho tiene género”.

La frase “el Derecho es sexista” comporta una tarea de detección de las discriminaciones de bulto en perjuicio de las mujeres que son las que el Derecho históricamente ha contenido, mientras que la frase “el Derecho es masculino” alude al estadio subsiguiente de análisis, en el que se pone en cuestión la pretendida objetividad de las normas jurídicas, las cuales aunque no lleguen a contener discriminaciones expresas en perjuicio de las mujeres, en realidad encubren la perspectiva masculina. Y la frase “el Derecho tiene género” constituye una fase más compleja de análisis; en tanto reflejo de la incidencia del postmodernismo en la teoría jurídica feminista, supone atender a las identidades de género que crea el propio Derecho, en definitiva, tener en cuenta que el Derecho no sólo sirve para ocultar las desigualdades entre hombres y mujeres que caracterizan al orden social patriarcal, sino que a la vez reproduce parcialmente este orden, recrea las desigualdades y discriminaciones y produce determinadas identidades de género.

De estas tres frases o categorías de análisis, aplicamos en nuestro trabajo la segunda y la tercera. Puesto que el Derecho de la Unión Europea consagra expresamente la igualdad de hombres y mujeres (no es un Derecho sexista), se trata, ante todo, de ver si, en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral, a la hora de diseñar los mecanismos para lograr la igualdad de hombres y mujeres se ha pensado en los intereses de las mujeres o, por el contrario, en los intereses masculinos (esto es, si estamos ante un Derecho masculino); así como de precisar en qué medida los mecanismos diseñados en el Derecho de la Unión Europea para lograr la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito de la conciliación, contribuyen o no a la construcción de roles estereotipados, de identidades de género (es decir, si dicho Derecho tiene género).

II. LA DESIGUALDAD DE HOMBRES Y MUJERES EN EL ÁMBITO DEL CUIDADO, OCULTA BAJO EL MANTO DE LA NEUTRALIDAD

En el Derecho de la Unión Europea, en el que el principio de igualdad, inicialmente restringido a la igualdad de retribución entre hombres y mujeres, ha ido ampliando sucesivamente su alcance, una de las formas adoptadas para conseguir la igualdad en el ámbito de las responsabilidades familiares y las tareas domésticas ha sido considerar que estas responsabilidades y tareas competen por igual a los hombres y mujeres que trabajan – de lo que da cuenta el propio lenguaje, los términos utilizados en los textos europeos, vinculantes y no vinculantes 7- y, en consonancia con ello, pedir a los Estados que establezcan medidas de conciliación a las que tengan acceso los trabajadores de uno u otro sexo.

Se ha hecho, por tanto, una apuesta por la neutralidad, en sintonía con la evolución experimentada en el Derecho Internacional, en concreto, en la normativa de la Organización Internacional del Trabajo 8, con el fin de evitar la perpetuación de los roles de género que se estima que se produce cuando las medidas de conciliación se otorgan sólo a las mujeres, pues en vez de promover la igualdad de oportunidades más bien alejan a las madres activas del mercado laboral y contribuyen a perpetuar la idea de que son las mujeres las que deben ocuparse de los niños/as. Como lo expresaba la Comisión Europea ya en 1983 en su propuesta de directiva sobre permiso parental, que consideraba que los permisos especiales podían ir en contra de la igualdad de oportunidades si no se tenía cuidado e insistía en que el permiso parental no debía servir para promover la retirada del mercado de trabajo de las madres activas.

En la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha proscrito los derechos especiales para las mujeres en el ámbito de las labores de cuidado, derechos que, a juicio del Tribunal, ni constituyen una forma de proteger la maternidad – que es la única forma de protección de las mujeres trabajadoras, debida a su naturaleza específica, a su diferencia biológica, que se admite hoy- ni tampoco acciones positivas, legitimadas en la normativa de la Unión Europea para eliminar las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres9 .

Así, en el caso Comisión de las Comunidades Europeas c. Francia 10, el Tribunal de Justicia está en contra de los derechos especiales para las mujeres que se conservan en la legislación francesa en relación con el cuidado, como la prolongación de los permisos de maternidad, la reducción de los tiempos de trabajo, la jubilación anticipada entre otros. Derechos que el Tribunal excluye del marco de la protección por maternidad previsto en el art. 2, apartado 3 de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y también del marco de las acciones positivas, del art. 2, apartado 4 de la Directiva citada. En esto último, rectificando lo que había dicho en el caso Hofmann 11, en el que había dado por presupuesto que el establecimiento de medidas de conciliación a favor de las mujeres – en el caso concreto, un descanso por maternidad establecido para después de finalizado el plazo legal de descanso de ocho semanas tras el parto previsto en la legislación alemana - constituía una forma de protección de la maternidad, y, en consecuencia, no era partidario de que dicha medida se otorgara al padre12 .

Ahora bien: esta óptica de la neutralidad, que se ha hecho dominante, y que la doctrina valora en forma positiva como una manifestación del compromiso por la corresponsabilidad en el Derecho de la Unión Europea (así, Rodríguez, 2011; y Ballester, 2012: 60, 62, 63), a nuestro juicio merece algún reparo, sobre todo por su contraste con la cruel realidad, en la que las madres trabajadoras siguen siendo las que mayoritariamente asumen las responsabilidades familiares y existe un uso diferencial de las medidas de conciliación, en concreto, de los permisos para el cuidado infantil, que son solicitados en menor medida por los padres en la mayoría de los países europeos (Badinter, 2011:137), y en ningún caso, cuando se trata de permisos mal pagados o transferibles a la madre (Castro, Pazos, 2012); y en la que el trabajo a tiempo parcial es de patrimonio exclusivo de las mujeres que son madres, con los efectos nefastos que tiene en lo que concierne a la promoción en su carrera profesional y a su jubilación13 .

Catalogar entonces la conciliación como una problemática común a los trabajadores y a las trabajadoras supondría enmascarar una realidad desigual y discriminatoria y además, propiciar el que no se pongan en cuestión las relaciones de género que siguen articulando todavía hoy el cuidado en el ámbito familiar. La huida del esencialismo, es decir, de considerar que las mujeres son “por su naturaleza” cuidadoras de los demás, que es a lo que conducían las medidas específicas para las mujeres en el ámbito del cuidado, hacia la neutralidad, es decir, a considerar que tanto los padres como las madres pueden hacerse cargo del cuidado, y las medidas de conciliación deben ser entonces accesibles tanto a unos como a otras, significaría no tener en cuenta las experiencias de vida de las mujeres, de las que forma parte neurálgica el asumir el cuidado en mayor medida que los hombres, y, en consecuencia, dejar incuestionada la construcción patriarcal de la diferencia sexual. Esta diferencia es la que, según Pateman, ha confinado a las mujeres al cuidado, al espacio doméstico, y la que constituye aún hoy el corazón de la dominación masculina (Pateman, 1995).

III. LOS DERECHOS ESPECÍFICOS DE LOS HOMBRES EN EL ÁMBITO DEL CUIDADO Y SU ESCASA VIRTUALIDAD PRÁCTICA

Otra forma en que se ha pretendido lograr la igualdad de hombres y mujeres en el ámbito de la conciliación de la vida familiar y laboral en la Unión Europea ha sido solicitando a los Estados que reconozcan en sus ordenamientos jurídicos derechos específicos para los hombres en el ámbito del cuidado, en concreto, un derecho individual e intransferible para atender a los/as recién nacidos/as o derecho al permiso de paternidad, diferente del permiso parental.

Este derecho, que no está regulado aún en una directiva comunitaria, aunque se aboga por ello14 , vendría a ser un medio para alcanzar el fin explícitamente declarado de la corresponsabilidad o responsabilidad común de hombres y mujeres en las responsabilidades familiares y en el trabajo doméstico. Un objetivo éste, el de la corresponsabilidad que, además, se quiere lograr desde la óptica de los derechos, esto es: reivindicando derechos para los hombres con los que compensar sus desventajas en relación a su participación en la vida familiar, como también se señala expresamente15 , y conseguir así la igualdad entre hombres y mujeres.

Asimismo, se ha reclamado que el permiso de maternidad se vincule al permiso de paternidad “con el fin de proteger mejor a las mujeres en el mercado de trabajo y así luchar contra los estereotipos en la sociedad en cuanto al disfrute de dicho permiso”16 , si bien hay que decir que si se reclama esa vinculación entre el permiso de maternidad y el permiso de paternidad es porque, hasta el momento, en el Derecho de la Unión Europea y en el derecho interno de los Estados miembros, uno y otro permiso no tienen la misma entidad17 .

No obstante, desde los textos europeos no se obliga a los Estados a establecer el permiso por paternidad, sólo se recomienda que lo establezcan, y que incentiven y vigilen a los hombres para que lo utilicen18 ; y por otra parte, para éstos, para los hombres, el acogerse al permiso de paternidad, efectivamente, es algo voluntario. El discurso de la corresponsabilidad de hombres y de mujeres en el cuidado se ha traducido en derechos para los hombres, que no en obligaciones, cuando prácticamente la mayoría de los estudios realizados sobre el uso del permiso de paternidad – y de los demás permisos -, arrojan el mismo saldo: su uso diferencial, esto es, su uso en menor medida por parte de los padres varones, lo que pone en entredicho la eficacia del permiso de paternidad y, en consecuencia, la corresponsabilidad entre los sexos y la igualdad de género.

IV. LA OFENSIVA CONTRA LAS ACCIONES POSITIVAS A FAVOR DE LAS MUJERES

Como complemento de esta tendencia normativa a conceder derechos a los hombres en el ámbito del cuidado que hemos descrito, hay que aludir a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de que existe una discriminación por razón de sexo cuando no se concede a los hombres determinados beneficios vinculados al ámbito del cuidado. Esta interpretación la pone de manifiesto en el caso Griesmar 19, en relación con una bonificación en el cálculo de la pensión de jubilación prevista en la legislación francesa para las funcionarias que se hubieren dedicado al cuidado de los/as hijos/as propios o del cónyuge, y también en elcaso Mouflin20 , en que se valora el derecho a obtener de forma inmediata una pensión de jubilación por parte de las funcionarias cuyo cónyuge padece una incapacidad o una enfermedad incurable.

En ambos casos se parte de dos presupuestos: uno, que los hombres y las mujeres están en situaciones equiparables en relación con el cuidado 21y, en consecuencia, cuando no se les permite a los hombres acceder a los beneficios en cuestión se produce una diferencia de trato no permitida; y dos, que los beneficios citados no están pensados para resolver las dificultades que por motivos del cuidado tengan las mujeres en el desempeño de la carrera profesional, y por tanto, no constituyen acciones positivas dirigidas a eliminar - aunque sea en el momento de la jubilación –  las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres 22.

Pero, en nuestra opinión, estos presupuestos serían discutibles: el primero, porque obedece a una visión de igualdad formal (o de igualación a toda costa) que es discriminatoria en relación a las mujeres, que son quienes en mayor medida – y de forma no tan voluntaria – asumen las responsabilidades familiares y domésticas en la práctica; y el segundo, porque supone no percibir el perjuicio que la dedicación al cuidado causa en las carreras de las mujeres, lo cual es notorio en el caso Griesmar 23, en el que el Tribunal se atiene a la dedicación al cuidado como daño actual a compensar, y no valora la dedicación pasada al cuidado que es lo que la bonificación en el cálculo de la pensión discutida en el caso trataba de compensar, descalificando, en consecuencia, dicha bonificación como acción positiva.

El Tribunal de Justicia, que ha mantenido esta misma argumentación, discutible como decimos, en casos posteriores24 , sostiene en relación a las acciones positivas en el ámbito del cuidado, la misma óptica limitada, reduccionista que tiene en relación con las acciones positivas, en general, como medidas diferenciadoras que constituyen una excepción al principio de igualdad de trato, y por ello, medidas que deben ser interpretadas de manera restrictiva, o como “ventajas” o “preferencias” hacia las mujeres, suscitando así la reacción de los hombres (Barrère, 2003). Las acciones positivas son percibidas como un perjuicio que se produce a un derecho individual de los hombres. No se tiene conciencia, en cambio, del perjuicio que la dedicación al cuidado causa a las mujeres, dedicación que no se valora (aspecto muy evidente en el caso Griesmar) ni tampoco de que las acciones positivas son (o deberían ser) un mecanismo para combatir la discriminación estructural que sufren las mujeres, y que se manifiesta también en el ámbito de las responsabilidades familiares y domésticas.

En definitiva, la igualación a toda costa de los hombres en el ámbito del cuidado que se persigue por parte del Tribunal de Justicia, viene a ser una manifestación de las formas contemporáneas de lucha de los hombres en el ámbito del Derecho, como ha señalado Anne - Marie Devreux (2009), una forma de subvertir mecanismos diseñados para conseguir igualdad entre hombres y mujeres como son las acciones positivas, descalificándolas y malinterpretándolas – y de paso, la lucha de las mujeres por la igualdad -, en beneficio de los hombres.

V. CONCLUSIONES

Para concluir, puede decirse que, en el Derecho de la Unión Europea se ha tratado de superar la idea tradicional de que las mujeres son quienes por naturaleza tienen que asumir las tareas domésticas y de cuidado, y por tanto, de evitar que las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral estén dirigidas únicamente a las madres que trabajan. Sin embargo, la óptica de la neutralidad que se ha impuesto, la configuración de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales como una problemática común a los hombres y a las mujeres que trabajan, supone enmascarar la realidad actual en la que siguen siendo las mujeres las que en mayor medida que los hombres asumen las responsabilidades familiares y domésticas.

Por otra parte, la tendencia a reivindicar derechos específicos para los hombres en el ámbito del cuidado como es el derecho al permiso de paternidad, tiene poca virtualidad práctica porque los derechos previstos cuentan con limitaciones ya desde su propio diseño, como son las que tienen que ver con su carácter no remunerado y su carácter facultativo para los Estados, y también para los hombres. Sobre todo, es de lamentar que la corresponsabilidad entre los géneros en el ámbito del cuidado no haya sido entendida en clave de obligaciones, es decir, como la asunción de deberes por parte de quienes hasta ahora sólo han tenido derechos, los hombres.

Asimismo, la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a interpretar que existe una discriminación por razón de sexo si se excluye a los hombres de beneficios vinculados con el cuidado de las personas, está sustentada en una argumentación muy criticable desde la que se equipara a toda costa a hombres y mujeres frente al cuidado cuando son las mujeres las que, como hemos dicho, asumen las responsabilidades familiares y domésticas en la práctica, y desde la que se descalifica y malinterpreta las acciones positivas en tanto acciones pensadas para combatir desigualdades estructurales que afectan a las oportunidades de las mujeres, y que también se registran en el ámbito del cuidado.

Todos estos aspectos demostrarían que el Derecho de la Unión Europea en torno a la conciliación de la vida familiar y laboral no tiene en cuenta los intereses de las mujeres en el ámbito de la conciliación, y en consecuencia, que este Derecho tiene un sesgo masculino y también de género, porque propicia la permanencia del “statu quo”, que se mantenga e incluso se deje sin cuestionar la función de maternidad social como función propia y exclusiva de las mujeres. Un sesgo que es preciso visualizar para que no se reproduzca en los distintos escalones del sistema jurídico multinivel de los Estados miembros de la Unión Europea.

VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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