INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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La vertiente sanitaria de la protección social: un análisis a la luz del contexto internacional actual.

 

Victoria Rodríguez-Rico Roldán
Becaria de investigación FPU. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

 

RESUMEN: La presente comunicación aspira a abordar la protección de la salud como derecho social fundamental reconocido en los diversos instrumentos internacionales de de Derechos Humanos, los cuales aluden explícitamente al disfrute del más alto nivel posible de salud. Se trata de determinar las principales implicaciones que ostenta la salud a la luz de la protección social. La importancia de tal derecho radica en su íntima relación con el derecho a la vida, así como con los principios básicos de cohesión social y territorial, integración social, igualdad y justicia social. De ahí que el derecho a la protección de la salud constituya uno de los componentes centrales de todo modelo social. Al ser una cuestión intrínsecamente ligada a la dignidad humana, el Estado del bienestar ostenta la responsabilidad de promover y proteger este derecho social fundamental, garantizando una cobertura universal, un acceso igualitario de todos y cada uno de los ciudadanos al sistema sanitario.

ABSTRACT: The aim of this paper is to examine the health protection as a fundamental social right recognized by international Human Rights Law, which explicitly refers to the enjoyment of the highest attainable standard of health. This study involves considering the main implications that health has in the life of social protection. The importance of this right lies in its close connection with the right to life, as well as the basic principles of social and territorial cohesion, social integration, equality and social justice. This is why the right to health protection is one of the central components of every social model. As a matter of human dignity, it is the responsibility of the welfare state to promote and protect this fundamental social right, guaranteeing a universal coverage, an equal access to health-care services for each and every citizen.

PALABRAS CLAVE: protección de la salud, derecho social fundamental, cohesión social, Estado del bienestar, igualdad, justicia social.
KEYWORDS: “health protection”, “fundamental social right”, “social cohesion”,  “welfare state”, “ equality”, “ social justice”.

  • EL CONTEXTO INTERNACIONAL GENERAL.

Si en un principio el reconocimiento de derechos quedó reservado al sistema de protección interno de cada Estado, con el curso de la historia, los desastres bélicos que tienen lugar en el siglo XX y sus cruentas consecuencias, se hace evidente la limitación de la perspectiva interna y la consiguiente necesidad de cooperar y proceder al reconocimiento de los derechos humanos en el plano internacional1 . Fue así como despertó una conciencia internacional de derechos inalienables de la persona, para lograrse finalmente y tras no poco esfuerzos político-jurídicos, la materialización de un estándar internacional de garantía, en el que, por su innegable importancia, los derechos sociales no podían ser objeto de exclusión. Quedaba patente, de este modo, que los derechos sociales ostentan la misma categoría que los tradicionalmente denominados derechos de libertad, esto es, “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso” 2 .
Con este loable propósito, comienzan a ver la luz textos en el seno de diversos organismos internacionales que, en forma de Declaraciones, Pactos o Convenios, reconocen y garantizan derechos en el continuo tejer de un código de Derecho social internacional3 fundamentado en la ineludible complementariedad e interdependencia de todos los derechos de las personas, entre los que la protección de la salud ocupa un lugar altamente remarcable. Como se verá, son muchos los instrumentos internacionales que lo reconocen, quedando configurado y consagrado como un derecho humano básico. La importancia que tiene en la realización de muchos otros derechos de la persona, en cuanto claro condicionante de su efectividad, acredita tal naturaleza.
A continuación se emprende un recorrido sintético por los diversos instrumentos internacionales (desde textos de valor meramente político a otros de eficacia vinculante) y los distintos enfoques de protección que en ellos se aporta del derecho a la protección de la salud cuya suma desemboca en una atención netamente integral a la misma.

  • DECLARACIONES UNIVERSALES.
  • La Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas aprobó en París, el 10 de diciembre de 1948, lo que puede considerarse la clave de bóveda en el proceso de reconocimiento internacional de los derechos humanos4 . Ciertamente, la efectividad de éstos requiere una acción internacional que debe comenzar por una declaración conjuntamente adoptada, cristalizada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH). Con razón se ha señalado que “se trata de la primera manifestación, con pretensión de vigencia internacional, que pone de relieve la convicción de que la protección nacional de los derechos humanos ha resultado insuficiente e inoperante”5 .
Con respecto a la protección de la salud, la DUDH dispone en su art. 25 que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. Resulta importante destacar la mención literal a “toda persona” y sus determinantes implicaciones en cuanto a la exclusión de cualquier tipo de discriminación6 en el acceso a los servicios sanitarios, así como al fomento de que dicho acceso se haga en igualdad de condiciones. El texto internacional, como se advierte, no se conformaba con una proclamación abstracta de un genérico derecho a la protección de la salud, sino que reconoce a su vez el derecho a la asistencia médica como concreción de la vía de atención individualizada que participa en su garantía. No en vano, se ha sostenido que hay en este precepto un marcado predominio de la posición individualista, esto es, una “primacía de la acción personal”7 .
En ineludible conexión con el anterior precepto se halla el art. 22, enunciando que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Se pone así de manifiesto la determinante incidencia que la articulación de un sistema de Seguridad Social tiene en la garantía de los derechos sociales, sin que en modo alguno quede la protección de la salud ajena a esta fiel sintonía.

  • El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Siguiendo con el análisis del tratamiento del derecho a la protección de la salud en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, procede ahora detenerse en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Como principal virtualidad, este texto, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), incorpora mecanismos de garantía que impiden que los derechos en él reconocidos se vean reducidos a meros derechos de papel. En concreto, el art. 2.2 indica que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. De ahí que se haya señalado, acertadamente, que “la razón de la elaboración de los pactos no es tanto la repetición de los principales derechos humanos, sino el compromiso que asumen los Estados de que estos derechos sean efectivamente garantizados”8 .
El derecho a la protección de la salud es reconocido en el art. 12, el precepto más exhaustivo del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho a la salud, tal y como reconoce el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)9 . En él se dispone que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. El precepto precisa a continuación las medidas que los Estados Partes habrán de adoptar para la neta efectividad de la protección de la salud, en concreto: la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; y, por último, la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad. De la precedente enumeración cabe destacar dos notas características. En primer lugar, asistimos a una “lista incompleta” de obligaciones estatales, tal y como el CDESC ha reconocido 10, de modo que no tiene un carácter tasado sino que existen muchas otras medidas que podrían adoptarse en la aspiración a una protección integral de la salud. Por su parte, en dicha ristra se atiende a la vertiente colectiva e individualizada del concepto de salud y es que no sólo se incluye el cuidado adecuado de la misma, sino también elementos indispensables en la consecución de un próspero estado sanitario de la población, en lo que, sin duda alguna, adecuadas condiciones en el trabajo y en el medio ambiente juegan un papel decisivo. Se plasma, pues, esa doble dimensión individual y colectiva que reside en la esencia de este derecho.
En efecto, lo anterior está relacionado con la interpretación que del derecho a la protección de la salud realiza el Comité con alusión a los determinantes factores socioeconómicos que inciden en el estado sanitario de la persona y que desarrollan una determinante labor en la efectividad del mismo. En concreto, lo cataloga como “un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva”11 . Es así como queda confirmada la naturaleza eminentemente transversal del concepto internacional de salud 12.
Por más que el tenor literal del art. 12 aluda a un derecho a la salud (en concreto, del nivel más alto posible), lo cierto es que el Comité ha precisado contundentemente que “no debe entenderse como un derecho a estar sano”13 . Dado que “un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano” y que “los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona”, concluye que “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”14 .
Como se advierte, el CDESC ha llevado a cabo una labor encomiable en la delimitación del contenido mínimo del derecho a la salud que ha contribuido a desarrollar lo prescrito en el precepto que se viene analizando. Así, en el párrafo duodécimo de la Observación general Nº 14 (2000), se señala que el derecho a la protección de la salud abarca la interrelación de una serie de elementos:
- Disponibilidad, en el sentido de que cada Estado Parte habrá de contar con un número suficiente de establecimientos, bienes, servicios públicos sanitarios, centros de atención de la salud y programas adecuados. Ahora bien, la naturaleza de unos y otros queda supeditada, entre otros factores condicionantes, al concreto nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo ello, tales servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud.
- Accesibilidad, dado que los establecimientos, bienes y servicios de salud han de ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. A este respecto, se proponen cuatro dimensiones que conforman el concepto: no discriminación (los establecimientos, bienes y servicios de salud deben brindar acceso a los sectores más vulnerables de la población, sin que medie discriminación), accesibilidad física (los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial de aquellos grupos marginados), accesibilidad económica o asequibilidad (los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos) y acceso a la información (sin perjuicio de la debida confidencialidad de los datos personales en el ámbito médico, se ha de garantizar el derecho a solicitar, recibir y difundir información relacionada con la materia sanitaria).
- Aceptabilidad, de modo que todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben respetar fielmente la ética médica y la cultura de las personas, minorías, pueblos y comunidades, así como mostrarse sensibles a los postulados del género y del ciclo de vida.
- Calidad, esto es, los establecimientos, bienes y servicios de salud han de ser cualitativamente adecuados desde el punto de vista científico y médico, lo que implica de suyo personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias apropiadas.
Por lo que se refiere a la Seguridad Social, con carácter excesivamente conciso, el art. 10 se limita a enunciar que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. Leyendo estos exiguos términos, que rehúsan a ofrecer siquiera una noción analítica de Seguridad Social, no sorprende que se haya acusado al Pacto Internacional de una extrema generalidad, imprecisión y laconismo15 .
Una vez expuesto el modo en que se materializa el reconocimiento de la protección de la salud, procede analizar a continuación la otra dimensión de todo derecho, esto es, los mecanismos dispuestos para hacerlo efectivo. A este respecto, resulta desalentador advertir el carácter deficiente del alcance de las garantías articuladas en el PIDESC si se las compara con las previstas en relación con los derechos contenidos en el PIDCP. La diferencia a tal efecto entre un Pacto y otro refleja que, en estos incipientes instrumentos internacionales, no se lograba materializar fuertemente la indivisibilidad e interdependencia entre todos los derechos humanos16 , de forma que los sociales quedaban relegados a un sistema de garantía más laxo que los derechos tradicionalmente denominados de libertad. Mientras el PIDCP cuenta con el Comité Internacional de Derechos Humanos, el CIDESC articula una técnica diferente y, sin duda, menos garantista. De acuerdo con lo preceptuado en su art. 16, los Estados Partes en el Pacto se comprometen a presentar informes sobre las medidas adoptadas, así como los progresos que hayan llevado a cabo, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo. Tales informes son presentados al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmite las copias correspondientes al Consejo Económico y Social para que las examine conforme a lo dispuesto en el Pacto.
Como se colige, no se exageraba anteriormente cuando se afirmaba que los mecanismos de protección incorporados en el PIDESC son notoriamente débiles en comparación con los dispuestos en el PIDCP. Esta conclusión es aún más evidente si se tiene en cuenta la cláusula flexibilizadora que se contiene en el primer apartado del art. 2 PIDESC, cuando dispone que “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Reproducidos los términos literales del precepto, no resulta costoso advertir el carácter sumamente laxo que reviste su contenido si se tiene en cuenta que programa una actuación estatal en función de los recursos disponibles. Es manifiesto, pues, el riesgo que dicha cláusula conlleva de retroceder en la conquista de derechos sociales alegándose la coartada de una coyuntura económicamente difícil. Con razón, se ha señalado que “aunque el Comité deba respetar el criterio de flexibilidad como elemento que permita al Estado una utilización de sus recursos nacionales en función de sus propias prioridades y, por tanto, como factor de autonomía en la definición de sus políticas internas, es posible y necesario un control sobre la alegación de la limitación de recursos con el fin de evitar incumplimientos flagrantes del Pacto” 17.
Aduciéndose unas veces la falta de especificación del contenido y alcance de los derechos sociales, otras, los límites procesales que traen consigo y, otras, las falta de tradición en su protección jurídica 18, lo cierto es que los derechos sociales han sido los tradicionales perdedores en la batalla por las garantías. Y el PIDESC es sólo un ejemplo al que se puede sumar, según se verá más adelante, la Carta Social Europea.
En todo caso, un avance de suma importancia a este respecto fue protagonizado por el Protocolo Facultativo del PIDESC, adoptado el 10 de diciembre de 2008 en la 66ª sesión plenaria de la Asamblea General de Naciones, en el que se establece un elaborado sistema de comunicaciones ante el CDESC19 , tratando de acortar distancia, en cuanto a garantías se refiere, con el más ventajoso PIDCP. Se trata, en otros términos, de lograr un avance en la real efectividad de los derechos sociales, aspecto éste que ha inspirado de siempre tantas cavilaciones, a través de tres técnicas: comunicaciones individuales de particulares, alegando la vulneración del Pacto por un Estado parte, un procedimiento de investigación instado por el propio Comité así como denuncias interestatales.

  • DECLARACIONES DE ÁMBITO REGIONAL EUROPEO.
  • La Carta Social Europea.

La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, firmada en Turín, tiene una decisiva importancia en el fortalecimiento de la dimensión social que requiere toda comunidad política en aras a potenciar la cohesión social y la igualdad de todos sus miembros. No en vano, se ha señalado que constituye “un proyecto de solidaridad y justicia social de dimensiones europeas” al tiempo que delimita “los contornos de un auténtico proyecto social europeo y propone un mecanismo de alineamiento flexible y progresivo de todos los Estados sobre un mínimo de protección social”20 . Su importancia, por otra parte, no ha sido pasada por alto en el ámbito de la Unión Europea21 .
El art. 11, bajo la rúbrica “derecho a la protección de la salud” señala que la garantía efectiva de tal derecho requiere la adopción por las partes contratantes, de forma directa o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, de medidas tendentes a eliminar, en lo posible, las causas de una salud deficiente; establecer servicios educacionales y de consulta dirigidos a la mejora de la salud; así como prevenir las enfermedades epidérmicas, endémicas y otras.
Con carácter más específico, el art. 13 se centra en el “derecho a la asistencia social y médica”, constituyendo uno de los preceptos que dedica mayor detalle, al disponer que el ejercicio efectivo del derecho a la asistencia social y médica requiere el compromiso de las partes contratantes a:
- Velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de Seguridad Social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado.
- Velar por que las personas que se beneficien de tal asistencia no sufran por ese motivo disminución alguna en sus derechos políticos y sociales.
- Disponer lo preciso para que todas las personas puedan obtener por medio de servicios adecuados, públicos o privados, el asesoramiento y ayuda personal necesarios para prevenir, eliminar o aliviar su estado de necesidad personal o familiar.
En conexión con ambos preceptos relativos a materia asistencial sanitaria ha de ser puesto, como siempre, el derecho a la Seguridad Social, al que dedica también detenida atención el art. 12, señalando a tal efecto que las partes contratantes se comprometen a las siguientes actuaciones:
- El establecimiento de un régimen de Seguridad Social.
- El mantenimiento del régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Convenio de la OIT número 102 sobre norma mínima de Seguridad Social.
- La progresiva elevación del nivel del régimen de Seguridad Social.
- La adopción de medidas, mediante la conclusión de los oportunos acuerdos bilaterales o multilaterales, o por otros medios, tendentes a conseguir:
· La igualdad de trato entre los nacionales de cada una de las partes contratantes y los de las demás partes en lo relativo a los derechos de Seguridad Social, incluida la conservación de las ventajas concedidas por las leyes de Seguridad Social, sean cuales fueren los desplazamientos que las personas protegidas pudieren efectuar entre los territorios de las partes contratantes.
· La concesión, mantenimiento y restablecimiento de los derechos de Seguridad Social, por medios tales como la acumulación de los períodos de seguro o de empleo completados de conformidad con la legislación de cada una de las partes contratantes.
El control de garantía de todos estos derechos se lleva a cabo mediante un articulado sistema de carácter político, concretado en informes que emiten los Estados parte en relación con el cumplimiento de los mismos, examinados por el Comité de Expertos Independientes y el Subcomité del Comité Social Gubernamental. Se vuelve a asistir aquí, como ya se hizo en el análisis del PIDESC, a un nivel de protección diferenciado y debilitado respecto a los derechos de libertad que consagra el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 195022 . Así, mientras este último dispone de un eficaz sistema de garantía jurisdiccional de los derechos civiles y políticos en él reconocidos (mediante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –TEDH-), no se operó de igual modo con los de carácter económico y social contenidos en la Carta Social Europea, lo que evidencia que aún no se había alcanzado una conciencia unitaria del universo de los derechos humanos.
Frente al referido carácter innegablemente limitado del sistema de garantías de la Carta Social Europea y con ánimo de superarlo, el TEDH ha tratado de hacer extensiva su jurisdicción a los derechos sociales, lo que supondría un avance en su efectividad así como una cristalización de la interdependencia de todos los derechos de la persona. Las posibles vías concebidas para la nada simple tarea de extensión del mecanismo de control del Convenio a los derechos sociales han sido dos: de un lado, la integración de tales derechos en el sistema del Convenio, y de otro, una interpretación extensiva por parte del Tribunal respecto de los derechos reconocidos en el Convenio, siendo esta última opción la que ha arrojado resultados más prósperos23 . De esta forma, la no inclusión formal de los derechos sociales en el Convenio no ha sido impedimento para que el TEDH se pronuncie sobre los mismos, si bien de modo indirecto, mediante su relación con los derechos de libertad contenidos en el Convenio24 .

  • El Código Europeo de Seguridad Social.

El 16 de abril de 1964 vio la luz en Estrasburgo el Código Europeo de Seguridad Social, con el fin de emprender un reforzamiento en el nivel de protección previsto en el Convenio nº 102 sobre norma mínima de Seguridad Social, elevando el nivel de las prestaciones que éste contenía y estableciendo condiciones de ratificación más rígidas25 . Sin embargo, lo anterior no resulta predicable respecto de la Parte II del instrumento internacional, que aborda la asistencia sanitaria en prácticamente iguales términos que el Convenio de la OIT.
El art. 7 enuncia el deber de toda Parte Contratante para la cual esté en vigor tal Parte del Código Europeo de “garantizar a las personas protegidas la concesión, cuando su estado lo requiera, de asistencia médica de carácter preventivo o curativo”, disponiendo el siguiente precepto que la contingencia cubierta deberá comprender todo estado mórbido, el embarazo, el parto y sus consecuencias.
El contenido concreto de las prestaciones sanitarias es detallado en el art. 10. Éstas, “tendentes a conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales”, incluirán, en caso de estado mórbido, la asistencia médica general, comprendidas las visitas a domicilio; la asistencia por especialistas prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales; el suministro de productos farmacéuticos esenciales recetados por profesional calificado y la hospitalización cuando fuere necesaria. Por su parte, en supuesto de embarazo, parto y sus consecuencias, la asistencia sanitaria comprenderá la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestadas por un médico o por una comadrona diplomada, así como la hospitalización cuando sea necesaria. Junto a lo anterior, se encomienda a las instituciones estatales que incentiven a las personas protegidas al uso de los servicios generales de salud puestos a disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por éstas.
Es el art. 12 el encargado de señalar la duración del disfrute de las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social. Así, indica que se concederán durante todo el transcurso de la contingencia cubierta, “salvo que en caso de estado mórbido la duración de las prestaciones podrá limitarse a veintiséis semanas en cada caso; ahora bien, las prestaciones médicas no podrán suspenderse mientras se pague una indemnización por enfermedad y deberán adoptarse disposiciones para elevar el límite antes mencionado cuando se trate de enfermedades previstas por la legislación nacional para las que se reconoce la necesidad de una asistencia prolongada”.

  • El Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica.

Firmado en París el 11 de diciembre de 1953, el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica nació con el objetivo de “fortalecer la cooperación en el ámbito social, sentando el principio de igualdad entre los nacionales de los Estados signatarios en lo tocante a la aplicación de las legislaciones de asistencia social y médica”, representando, pues, un fundamental instrumento al servicio del progreso y de la cohesión social. Su art. 1 señala que cada una de las Partes “se compromete a garantizar que los nacionales de las demás Partes Contratantes, con legítima residencia en cualquier parte del territorio de dicha Parte al que se aplique la presente Convención y sin recursos suficientes, tengan derecho, al igual que sus propios nacionales y en las mismas condiciones, a la asistencia social y médica prevista en la legislación vigente en esa parte del territorio”. Es en este precepto en el que reposa el rasgo más venturoso del instrumento convencional, dado que se configura como destinatario de la asistencia sanitaria a toda persona que, sin desempeñar actividad económica, careciera de recursos económicos para afrontar el coste que inherentemente acompaña a la provisión de las prestaciones sanitarias. Junto a la afiliación a Seguridad Social, se vislumbra así la insuficiencia de recursos como títulos de acceso a la asistencia sanitaria.
Por su parte, el art. 4 se refiere a un ámbito que tiene una amplia presencia en el enfoque comunitario. Es el tema de los gastos derivados de la asistencia sanitaria dispensada al nacional de un Estado parte del Convenio en otro Estado parte diferente. En concreto, y en este ámbito regional europeo, se dispone que “los gastos de asistencia contraídos en favor de un nacional de cualquiera de las Partes Contratantes correrán a cargo de la Parte Contratante que hubiere concedido la asistencia”.

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1 Siendo esta aseveración plenamente cierta en relación con el plano internacional en general, requiere no obstante ser matizada en el ámbito de la UE en particular, en el que, como primer paso, se procedió a crear vínculos económicos, relegando a un momento posterior el reconocimiento de derechos a los ciudadanos. “Es la idea del mercado común, antes que la de la ciudadanía europea”. García-Perrote Escartín, I.: “Concepto, contenido y eficacia del derecho social internacional y del derecho social comunitario” en RMTAS, núm. 2 (1997), pág. 17.

2 Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993.

3 Vogel-Polsky, E.: “La Europa social del año 2000: La Carta social y el sistema comunitario”, en AA.VV.: La Carta Social Europea desde la perspectiva de la Europa social del año 2000: Acta del coloquio conmemorativo del XXV Aniversario de la Carta Social Europea, Lezertua, M. y Vida Soria, J. (Eds.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, págs. 78 y 79.

4 Ello sin perjuicio de su carácter meramente declarativo y no vinculante, ya que los derechos reconocidos en la Declaración carecen de mecanismos de garantía.

5 Labrada Rubio, V.: Introducción a la teoría de los Derechos humanos: fundamento. Historia. Declaración universal de 10 de diciembre de 1948, Cívitas, Madrid, 1998, pág. 106.

6 No en vano, el derecho a la salud es aludido en el inciso IV) del apartado e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; así como en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979.

7 Borrajo Dacruz, E.: “Artículo 43”, en Constitución española de 1978, Tomo IV, EDERSA, Madrid, 1984, pág. 178.

8 Labrada Rubio, V., op., cit., pág. 111.

9 Observación general Nº 14 (2000), párrafo segundo.

10 Observación general Nº 14 (2000), párrafo octavo.

11 Observación general Nº 14 (2000), párrafo undécimo.

12 Pons Rafols, X.: “La salud como objeto de cooperación y regulación jurídica internacional”, en Salud pública mundial y Derecho internacional, Pons Rafols, X. (Ed.), Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 24-27.

13 Observación general Nº 14 (2000), párrafo octavo.

14 Observación general Nº 14 (2000), párrafo noveno.

15 Van Raepenbusch, S.: La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el Derecho europeo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, pág. 63.

16 Indivisibilidad e interdependencia que encuentran su fundamento en el hecho de que “la posesión de un mínimo socio-económico es la condición esencial de la participación civil y política. Para que éstas últimas sean genuinas, ha de partirse de una cierta igualdad socio-económica de base”. Monereo Pérez, J. L.: La protección de los derechos fundamentales. El modelo europeo, Editorial Bomarzo, Albacete, 2009, pág. 175.

17 Quel López, F.J.: “Un paso esencial hacia la eficacia internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Luces y sombras del protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en AA.VV.: Derechos económicos y sociales, Embid Irujo, A. (Dir.), Iustel, Madrid, 2009, pág. 313.

18 Véase un estudio de las tesis que han tratado de justificar este trato desigual entre derechos de una y otra categoría y sugerentes propuestas para su desvirtuación en Noguera Fernández, A.: “La eficacia de los derechos sociales: la compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia”, en RDS, núm. 44 (2008), págs. 98-100.

19 Si bien cuenta con una capacidad meramente recomendatoria o dictaminadora, lo cierto es que el CDESC cumple un papel crucial en la garantía de los derechos consagrados en este Pacto, ya que le compete el examen de los correspondientes informes periódicos remitidos por los Estados que han ratificado el Pacto.

20 Oreja Aguirre, M.: “Un proyecto social para Europa: la contribución del Consejo de Europa”, en AA.VV.: La Carta Social Europea desde la perspectiva de la Europa social del año 2000: Acta del coloquio conmemorativo del XXV Aniversario de la Carta Social Europea, Lezertua, M. y Vida Soria, J. (Eds.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, pág. 45.

21 El art. 151 TFUE dispone que “la Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”.

22 KOJANEK justifica el diferente sistema de garantía internacional de ambas categorías de derechos señalando que “las normas internacionales que proveen los derechos civiles y políticos son susceptibles de poseer un carácter self-executing en el Derecho interno de los Estados, en tanto que para el cumplimiento de las reglas relativas a los derechos económicos y sociales, es necesaria la adopción de normas apropiadas u otras medidas equivalentes en el plano interno, a menos que estas reglas internacionales establezcan derechos de aplicación directa para los individuos”. Kojanek, G.: “La carta social europea y el pacto internacional de las naciones unidas relativo a los derechos económicos, sociales y culturales”, en AA.VV.: La Carta Social Europea desde la perspectiva de la Europa social del año 2000: Acta del coloquio conmemorativo del XXV Aniversario de la Carta Social Europea, Lezertua, M. y Vida Soria, J. (Eds.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, pág. 113. En contra, NOGUERA FERNANDEZ aduce que tal distinción entre derechos civiles y políticos como derechos negativos y derechos sociales como derechos positivos es muy discutible. Noguera Fernández, A., loc. cit., págs. 106 y 107.

23 Morte Gómez, C. y Salinas Alcega, S.: “Los derechos económicos y sociales en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en AA.VV.: Derechos económicos y sociales, Embid Irujo, A. (Dir.), Iustel, Madrid, 2009, págs. 364 y ss.

24 Por lo que al objeto de nuestro estudio interesa, en la STEDH de 17 de enero de 2002, asunto Calvelli y Ciglio contra Italia, el tratamiento del derecho a la vida abre la puerta al pronunciamiento sobre el derecho a la salud.

25 Van Raepenbusch, S., op. cit., pág. 67. En igual sentido, Hierro Hierro, F. J.: Problemas de coordinación de la asistencia sanitaria en el Derecho europeo, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2009, pág. 54.