INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Hacia un Jus Commune en materia de orientación sexual.

La incidencia del voto particular en la jurisprudencia del TEDH

Jonatan Cruz Ángeles 1

 

RESUMEN: En el presente artículo mostraremos la labor del voto particular (disidente o concurrente) en el iter jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de no discriminación por razón de orientación sexual. Trataremos de analizar cómo en las últimas décadas, el voto particular ha influido en la labor del Tribunal, llegando a transformarse en parte de la postura mayoritaria actual. Para ello, nos serviremos de varios casos/sentencias tipo, que han supuesto todo un hito en lo que se refiere a adquisición de derechos y conformación del estatuto jurídico del ciudadano europeo homosexual. (tocando temas tan controvertidos como: la exclusión de las fuerzas armadas por razón de orientación sexual, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la adopción homoparental, o el derecho a ser beneficio del seguro de vida del partner homosexual)

ABSTRACT: In this article, we will show how the particular dissenting opinion impacts on the jurisprudence of the European Court of human rights. We will try to analyze how a particular vote may become settled case law. To that end, we serve of several test case which have been a milestone in reference to the acquisition of rights and creation of the legal status of homosexual European citizen.

Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, orientación sexual, no discriminación, derechos humanos, voto particular.
Key words: European Court of Human Rights, sexual orientation, non-discrimination, human rights, dissenting vote.

Introducción
El tratamiento que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Tribunal) ha reservado para la orientación sexual puede leerse como una “tímida evolución” que va de la justificación de la penalización de la homosexualidad a la criminalización de la homofobia. Pasando por un periodo de transición marcado, en un primer momento, por la tolerancia y luego por una igualdad restringida. “Si ciertos derechos fundamentales como el matrimonio o la filiación son aún denegados a las parejas del mismo sexo, el individuo homosexual se encuentra en la actualidad plenamente protegido inclusive, aunque parcialmente, en su vida familiar”.2
En este contexto, el control del juez internacional sobre el margen de apreciación nacional en materia de no discriminación por razón de orientación sexual se realiza de forma supletiva. En caso de que el Estado no cumpla de forma satisfactoria su función de respeto del individuo, el demandante o peticionario tendrá la posibilidad de acudir a una institución supraestatal para hacer valer sus derechos. Esta estructura piramidal se sustenta de tal manera que el Estado tenga un amplio margen de apreciación para resolver sus asuntos, siempre y cuando lo haga conforme a las obligaciones generales y específicas, así como a los límites intrínsecos del denominado margen nacional de apreciación, contemplados en principio, dentro del Convenio Europeo de Derechos Humanos 3, (en adelante, el Convenio) e interpretado por los Miembros del Tribunal.4
En este sentido, una vez emitida la Sentencia, la utilidad del voto particular no es inmediata. Cuando la mayoría de los Magistrados han emitido una resolución sobre un asunto, el voto particular no afecta en ningún sentido a esta decisión. Sin embargo, un voto particular puede sentar las bases de nuevas interpretaciones y aplicaciones de la ley. Cada vez que un Magistrado presenta su voto particular, está sugiriendo que existen líneas diferentes a las seguidas para la resolución del asunto. Con el tiempo, y a través de la constancia con la que se sostienen dichos argumentos, los votos particulares pueden ser materia doctrinal para explorar nuevas formas de interpretación y aplicación. Así pues, “los votos particulares de hoy pueden ser las tesis más sólidas de la jurisprudencia del mañana”5

1.- El Caso Smith & Grady c. Reino Unido (33985/96 y 33986/96), de 27 de septiembre de 19996
En este caso, los actores Jeanette Smith y Graeme Grady tratarán de hacer valer su derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual frente al Estado de Reino Unido, al considerar que han sido suspendidos de su cargo en las Fuerzas Armadas, violando el derecho al respeto de la vida privada y familiar, contemplado en el artículo 8 del Convenio.
La Sra. Jeanette Smith (primera actora) enfermera en las fuerzas armadas de Reino Unido. Tras ser amenazada, a través de su contestador telefónico, por una mujer llamada Prévôté es interrogada por dos oficiales acerca de su orientación sexual, siendo finalmente expulsada del cuerpo. No obstante, según un documento interno del ejército de 17 de octubre de 1996, la evaluación de competencias profesionales y conveniencia personal de la solicitante es “muy buena”, y el comportamiento general de la interesada es “ejemplar”.
El Sr. Graeme Grady (segundo actor), destinado a Washington, enlace de defensa del servicio británico. En mayo de 1993, anuncia a su esposa su homosexualidad. Dicha información llega a oídos de su jefe, a través de su niñera. El actor es interrogado por dos oficiales, que redactaron un informe, en el que se le describe como un soldado leal y un concienzudo y trabajador que podía alcanzar la excelencia profesional. Pero, finalmente es suspendido de su cargo.
En el presente caso, se observa violación del art. 8 (respeto a la vida privada y familiar). Así como se observa violación del artículo 13 del Convenio (derecho a un recurso efectivo) por parte del Tribunal.
En este caso, podemos observar cómo parte de la Sala se niega a apreciar que se haya vulnerado el derecho al respeto de la vida privada y familiar. Véase como ejemplo el voto particular del Magistrado Loucaides, en el que se expone que aunque está de acuerdo con la mayoría de los puntos, no está de acuerdo con lo que respecta a la conclusión de que la revocación de los solicitantes del ejército debido a su homosexualidad represente una violación del art. 8 del Convenio. En este sentido, el Magistrado atiende a la exposición de motivos del Estado, que apunta la dificultad en la convivencia colectiva en el ejército. “Los solicitantes deben compartir con sus compañeros de armas heterosexuales alojamiento y otros servicios (duchas, aseos, etc.) destinados a las personas del mismo sexo.”
En su opinión, las dificultades en cuestión serían similares a las que se derivan del hecho de estar en las mismas instalaciones de miembros de ambos sexos. La necesidad de vivienda y servicios para mujeres y hombres vienen determinados por la diferencia de su orientación sexual. El enfoque adoptado por el Estado no sería por tanto desproporcionado. Por lo que concluye que sería razonable adoptar una política de cierre de las fuerzas armadas a los homosexuales. Esta condición ha sido explicada a los solicitantes con carácter previo a su contratación.
En estos términos, se justifica la revocación de los aspirantes debido a su homosexualidad, en aplicación de la política del Ministerio de defensa, bajo el artículo 8 § 2 de la Convención, “siendo necesario, en una sociedad democrática, por la seguridad nacional y la defensa del orden.”
En este caso, como podemos observar, se llega incluso a debatir la cuestión en torno a la conveniencia de una política de “puertas cerradas” en las Fuerzas Armadas por razón de orientación sexual, postura que será descartada rotundamente a través del propio iter jurisprudencial del Tribunal (véase Caso Lustig-Prean & Beckett c. Reino Unido (31417/96 y 32377/96), de 27 de septiembre de 1999)

2.-El Caso Fretté c. Francia (36515/97), de 26 de febrero de 20027
En esta ocasión, el solicitante (homosexual) alega que la decisión de rechazar su solicitud de autorización para adoptar equivale a una injerencia arbitraria en su vida privada y familiar, protegida en el artículo 8 del Convenio.
En octubre de 1991, el actor comienza con la tramitación de un proceso de adopción. El departamento de servicios sociales y de la infancia de París abre una “investigación social” o expediente.  El 18 de diciembre de 1991 se le realiza una entrevista inicial ante un psicólogo, en la que se revela su homosexualidad. Se le invita a no proseguir con el proceso. Finalmente, el 3 de mayo de 1993, se le niega al solicitante el “certificado de aptitud” de la dirección de servicios sociales. La decisión se basa en la “falta de referencia materna”.
Por cuatro votos contra tres, el Tribunal determina que no existe una violación del artículo 14 del Convenio (prohibición de la discriminación) en concurrencia con el artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar). No obstante, por unanimidad, se determina que ha habido una violación del artículo 6 del Convenio (derecho a un proceso equitativo)
Se trata de un tema complejo, pues tal y como podemos leer en el voto particular de los Magistrados Costa, Jungwiert y Traja, se apunta que “la Corte debe resolver sobre el campo de aplicación material del Convenio y el margen de apreciación de los Estados.” Llegando a la conclusión de que no se da una violación concurrente de los arts. 8 y 14 (como la mayoría de la sala), pero por razones totalmente distintas al resto, quieren manifestar que no es suficiente decir que la orientación sexual de una persona parte de su vida privada, como recuerda el solicitante (apartado 28 de la Sentencia). Apuntan que es un caso mucho más complejo que el de homosexuales expulsados de las fuerzas armadas por su orientación sexual. Debido a que no existe un derecho a la adopción, al no proteger el Convenio el derecho a formar una familia, por lo que no hay una injerencia del Estado en la vida privada de M. Fretté. Argumentan su exposición alegando que el art. 14 por tanto, no es aplicable (y no aplicable y no violado, como argumentan la mayoría de Magistrados) El concepto de margen de apreciación, resulta constreñido por la falta de denominador común en Europa en este ámbito (párrafos 40 y 41 de la sentencia) y el interés superior del niño. Encontramos una falta de consenso de la comunidad científica sobre el impacto en una adopción por una sola persona o una pareja de homosexuales (párrafo 42 del juicio). De hecho, la mayoría de Estados, ni que decir tiene, de alguna manera se basan en el principio de precaución.
En la misma Sentencia, en el voto particular de los Magistrados Nicolas Bratza, Fuhrmann y Tulkens, se considera que el art. 8 del Convenio no puede proteger el deseo a formar una familiar. Se tiene en cuenta dos principios importantes: no hay una existencia independiente al margen de la formulación genérica del art. 14 (Prohibición de la discriminación) y se cuestiona la existencia de la interferencia directa de autoridades nacionales. (La denegación de la adopción por homosexual). En cuanto al art. 14 analiza los elementos constitutivos de la discriminación: a) Existencia de diferencia en el trato; b) Se cuestiona si se funda sobre una meta legítima; c) El elemento de proporcionalidad. Respecto a la proporcionalidad, “podrían admitir, un cierto margen de apreciación en el ámbito de la adopción por parte de personas homosexuales”. De hecho, el Tribunal no puede suplir el juicio (juicio moral) en un campo de debate en muchos países del Consejo de Europa. La Corte no se pronuncia a favor de ningún modo de familia. Por otra parte, la referencia en el presente juicio de la falta de “común denominador” de los Estados contratantes o “principios uniformes” con respecto a la adopción por parte de homosexuales (párrafo 41 de la Sentencia), puede causar una regresión en la protección de los derechos fundamentales.
La tarea de la corte es implementar los derechos garantizados por la Convención. Se debe ejercer control sobre las condiciones de aplicación del artículo 14 de la Convención y por lo tanto considerar si existe, en este caso, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados – exclusión absoluta de cualquier padre adoptivo homosexual - y el objetivo - la protección de los niños. Se llega a la conclusión de que en Francia, se deniega de forma absoluta la posibilidad de que un homosexual adopte, siendo incompatible con ese principio de proporcionalidad. Se trata de un avance complicado (incluso se habla de cierta regresión en la protección de los derechos fundamentales) en el proceso de conformación del “estándar mínimo de derechos” del ciudadano homosexual, en la esfera del derecho a “formar una familiar”, pero como hemos podido observar, sumamente matizado y argumentado en los votos particulares.

3.- El Caso Enhorn c. Suecia (56529/00) de 25 de enero de 20058
Nos encontramos ante un caso controvertido en el que se debate si resulta apropiado el aislamiento involuntario del paciente homosexual, ante el peligro de que pueda propagar el virus del VIH. El demandante nació en 1947 y es homosexual. En 1994 se detecta que está infectado con el virus del SIDA. Por lo que el médico del condado prescribe que al solicitante no le está permitido tener relaciones sexuales, sin informar previamente a su compañero acerca de su infección por VIH. Así como se considera que es necesario que utilice preservativo. A lo que se añade que debe abstenerse de consumir alcohol hasta el punto que pueda nublar su juicio, resultar dañado o pueda poner en peligro a terceros frente a su enfermedad.
El 2 de febrero de 1995 el médico del condado pidió al tribunal administrativo del condado una orden judicial para que el solicitante fuese mantenido en aislamiento obligatorio por un periodo de 3 meses, ante el incumplimiento de sus recomendaciones. Según constata el doctor, el demandante ingería alcohol, contraviniendo sus recomendaciones. En virtud del artículo 38 de la ley de 1988, se concedieron varias prórrogas al aislamiento, hasta el 12 de diciembre de 2001. Fecha en que se rechaza una petición de prórroga de aislamiento, alegando que se desconocía el paradero del solicitante y que por tanto, no se tenía información respecto a su comportamiento y estado de salud.
Por unanimidad, se condena al Estado de Suecia por haber mantenido aislado al solicitante durante 6 años y 10 meses. Se sostiene que ha habido una violación del artículo 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que contempla el derecho a la libertad y a la seguridad.
No obstante, si nos atenemos a lo expuesto en los votos particulares de la Sentencia, en la opinión del Juez Costa podemos leer: “Es cierto que la libertad es en general la regla y la privación de la libertad la excepción. Por esa razón, la corte siempre ha tenido la visión de que las excepciones enumeradas en el artículo 5 § 1 (a) a (f) son exhaustivas y no puramente ilustrativas y que tales condiciones deben interpretarse estrictamente. El demandante, que tiene el virus de inmunodeficiencia humana, es indiscutiblemente capaz de "difundir" esta enfermedad de transmisión sexual, y que este caso no se contempla en el artículo 5 § 1 (e). El SIDA era desconocido cuando el Convenio entró en vigor, pero el Convenio es un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales. Lo que presenta la dificultad de poner en la balanza el derecho a la libertad, frente la “protección de la sociedad” y tal vez un grado de duda en la jurisprudencia del artículo 5 entre los criterios de protección contra la arbitrariedad, necesidad y proporcionalidad.”
De este modo, el Juez Costa trata de ilustrar cómo el Convenio Europeo de Derechos Humanos debe interpretarse y tratar de aplicarse ante violaciones de derechos, en este caso relacionados con la orientación sexual, que no se contemplaban en el momento de su redacción, allá por el año 1950.
No obstante, si vamos más allá, en la misma Sentencia, en el voto particular del Juez Cabral Barreto, se expone: “Los hechos del caso se refieren a una privación de libertad en el contexto de las medidas que los Estados están llamados a tomar a fin de proteger a la sociedad de los actos potenciales de las personas que han contraído una enfermedad infecciosa como el virus del SIDA. El objetivo evidente de tales medidas es prevenir la propagación de una enfermedad cuyas consecuencias son excepcionalmente graves”. Está de acuerdo por tanto, con que las medidas adoptadas respecto al solicitante no eran “pertinentes y suficientes”. Sin embargo, se distancia del razonamiento relativo a la revisión de la proporcionalidad de la medida, argumentando que se hace necesario el equilibrio justo entre derechos individuales y necesidades de la comunidad.
Encontramos por tanto, en esta sentencia de 2005 la duda entre los Magistrados sobre si resulta pertinente el aislamiento involuntario de un paciente infectado con el virus del VIH, justificado por “las necesidades de la sociedad” (orden público).

4.-El Caso Schalk y Kopf c. Austria (30141/04) de 24 de junio de 20109
En el presente caso, el Tribunal deberá determinar si el Convenio obliga o no a los Estados Miembros del Consejo de Europa a legalizar o reconocer legalmente los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Los demandantes nacieron en 1962 y 1960, respectivamente. Son pareja y viven en Viena. El 10 de septiembre de 2002 solicitaron a la oficina de asuntos del Estatuto Personal (Standesamt) iniciar el procedimiento para poder contraer matrimonio. Por decisión del 20 de diciembre la Oficina Municipal rechazó su solicitud. Alegando el artículo 44 del Código Civil, que sostiene que sólo pueden contraer matrimonio dos personas de sexo opuesto. Según jurisprudencia asentada, un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo es nulo y carece de valor. Por lo que los solicitantes interponen recurso ante el Gobernador Regional de Viena, sin resultado. Acto seguido, interponen denuncia ante el Tribunal Constitucional alegando que la imposibilidad legal de poder contraer matrimonio constituye una violación de su derecho al respeto de la vida privada y familiar y del principio de no discriminación. El 12 de diciembre de 2003 el Tribunal Constitucional desestima la demanda de los demandantes
Por unanimidad, se sostiene que no ha habido violación del artículo 8 del Convenio, de forma aislada o en concurrencia con el artículo 14. Así como consideran que no existe violación entorno al art. 12 del Convenio (derecho a contraer matrimonio). Por lo que entendemos que se determina que en materia de margen de apreciación nacional. El Estado no se encuentra obligado a regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. No obstante, en la opinión disidente de los Magistrados Rozakis, Spielmann y Jebens, podemos leer que no están de acuerdo con la mayoría en lo referente a la inexistencia de una violación del artículo 14 en concurrencia con el artículo 8. En este caso tan transcendente, la Corte, después de un examen cuidadoso de su jurisprudencia, ha dado un gran paso mediante la ampliación de la noción de "vida familiar" a las parejas del mismo sexo. Sirviéndose para ello del material de trabajo de Derecho de la Unión Europea (véase las directivas 200386EC de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reunificación familiar y 200438EC sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros).
El Tribunal ha identificado en el párrafo 93 "una creciente tendencia a incluir a las parejas del mismo sexo en la noción de familia". La Corte afirma en el párrafo 94 de la Sentencia: "En vista de esta evolución la corte considera artificial mantener el punto de vista de que, en contraste con una pareja de diferente sexo, una pareja del mismo sexo no puede disfrutar de vida familiar que consagra el artículo 8. Por lo tanto, la relación de los aspirantes, una pareja de homosexuales que cohabitaban viviendo en una sociedad estable de facto, entra dentro de la noción de la vida familiar, como pasaría en el caso de una relación de una pareja de diferente sexo en la misma situación". La pareja denuncia no sólo que han sido discriminados por no poder contraer matrimonio, sino que además hasta la entrada en vigor de la ley que reconoce las uniones de parejas de hecho de diferente sexo en 2010, no tenían ninguna posibilidad de poder legalizar su situación. Se identifica una "situación relevante similar" (párrafo 99) y se destaca que "las diferencias basadas en la orientación sexual requieren argumentos de peso a modo de justificación" (párrafo 97), por lo que se considera que el Tribunal debería haber contemplado una violación del artículo 14 conjuntamente con una violación del artículo 8 de la Convención, porque el gobierno demandado no aportó ningún argumento con el fin de justificar la diferencia de tratamiento, alegando exclusivamente el área de actuación de su margen de apreciación (párr. 80). Sin embargo, ante la ausencia de cualquier razón convincente ofrecida por el gobierno demandado para justificar la diferencia de trato, no debe haber espacio para aplicar el margen de apreciación. En consecuencia, "la existencia o inexistencia de terreno común entre las legislaciones de los Estados contratantes" (párrafo 98) es irrelevante como ya que tales consideraciones son sólo una base subordinada para la aplicación del concepto del margen de apreciación.
Por lo que podemos concluir que, aunque el Estado sirviéndose de su margen de apreciación nacional puede regular o no el matrimonio entre parejas del mismo sexo, las parejas formadas por miembros del mismo sexo entran dentro de la noción de “vida familiar”, reconocido expresamente por el Tribunal en esta Sentencia.

5.-El Caso de P.B y J.S c. Austria (18984/02) de 22 de julio de 2010 10
En el caso P.B. y J.S. contra Austria el Tribunal deberá determinar si existe o no una violación de la vida privada cuando la legislación del Estado no reconoce a la pareja homosexual del asegurado la cobertura de un seguro de salud.
Los demandantes nacieron en 1963 y 1959 respectivamente y viven en Viena. Viven juntos y mantienen una relación homosexual. El segundo solicitante es funcionario público, y contrata un seguro con Insurance Corporation (CSIC), (Versicherungsanstalt Öffentlicher Bediensteter). Solicita que se reconozca a su pareja y se le ofrezca inclusión en la cobertura del seguro. Se le deniega por no estar incluidas las relaciones homosexuales en la categoría de parientes de la ley de seguros de accidentes. A pesar de la intervención del alcalde de Viena, en su papel de gobernador regional, el CSIC mantiene su postura. Por lo que finalmente, la denuncia llega al Tribunal Constitucional en la que se argumentó que la exclusión de las parejas homosexuales de la cobertura del seguro vulneraba el artículo 8 del Convenio, en concurrencia con el artículo 14 y que por tanto, era inconstitucional. Por petición del primer demandante, el caso pasa a manos del Tribunal Administrativo, que determina que al no haber posibilidad de registro de parejas homosexuales, esa diferencia de la situación fáctica justifica un trato diferente en la ley.
El Tribunal sostiene por cinco votos a dos que ha habido una violación del artículo 14 del Convenio (prohibición de discriminación) en concurrencia con el artículo 8 (derecho a la vida privada y familiar) en relación con el periodo anterior a la modificación de la ley de seguros, 1 de agosto de 2006, en la que se introduce el siguiente párrafo: “Una persona que no es pariente de los asegurados y que ha estado viviendo con él o ella en la misma casa por lo menos durante diez meses (…) se considerará como un miembro de la familia común, si (…) (c) él o ella está realizando trabajo de enfermería para el asegurado que tenga derecho a beneficios (por lo menos nivel 4) para el pago de la atención en virtud de la Ley Federal de enfermería de beneficios de atención, o conforme a las disposiciones de la ley de prestaciones de enfermería Regional cuidados de enfermería.”
Aunque, dicha postura, será rebatida en el voto particular de los Magistrados Vajijc y Malinyerni, que no están de acuerdo con la opinión de que ha habido una violación del artículo 8, en concurrencia con el artículo 14 del Convenio, durante el "primer período", de 01 de julio de 1997 al 01 de agosto de 2006, fecha de entrada en vigor del artículo 56 (6a) de la CSSAIA (véanse los párrafos 36 a 38 de la sentencia).Debido a que el 1 de julio de 1997 el primer solicitante pidió al CSIC que lo reconociera como un beneficiario del seguro de accidente del difunto (véase el párrafo 7 de la sentencia). Por lo que les resulta comprensible que, en el momento, las autoridades austriacas le denegaran la primera solicitud tomando como base el artículo 56 (6) de la CSSAIA. Sin duda, en aquel momento muy pocos Estados europeos habían promulgado legislación sobre asociaciones inscritas (como el PACS francés), y también existía un número muy pequeño de Estados que trataban de forma igualitaria, en el sistema de la seguridad social, a relaciones homosexuales, respecto de las heterosexuales. En el presente (2010), aparte de los seis Estados miembros que conceden a las parejas del mismo sexo el derecho a casarse, a saber: Bélgica, Holanda, Noruega, Portugal, España y Suecia (véase el caso de Schalk y Kopf v. Austria, Nº 3014104, 24 de junio de 2010, § 27), sólo trece países han promulgado una ley sobre inscripción de parejas. La mayoría de los que sólo lo ha hecho desde el año 2000: Bélgica, Luxemburgo, Suiza y el Reino Unido en 2004, Estonia en el año 2005 y la República Checa en 2006. Sólo Dinamarca, Noruega y Suecia han promulgado dicha legislación en la década de 1990.
Por lo tanto se puede decir ateniéndonos al tiempo que no hubo consenso europeo en cuanto a si las parejas homosexuales debían ser tratadas en igualdad de condiciones con respecto a las parejas heterosexuales, que en estas condiciones nos resulta difícil aceptar que las decisiones tomadas por las autoridades austríacas competentes rechazando a los demandantes, entre 1997 y 2001 (véanse los párrafos 8 a 14), puedan ser consideradas como contrarias a los artículos 8 y 14 en concurrencia.

Conclusiones y propuestas
En definitiva, en los últimos treinta años, en el Sistema Regional Europeo, hemos asistido a un proceso de despatologización de la homosexualidad, de conquista de derechos civiles y políticos (libertad de expresión, manifestación y reunión, etc.). Así como a un proceso de conquista de derechos económicos, sociales y culturales (derecho de sucesión de la pareja, derecho de tributación igualitaria frente a parejas heterosexuales, etc.). Un crisol de esferas que han venido a configurar una nueva realidad europea, un estándar mínimo de derechos, que vemos, paso a paso, cómo se va extendiendo por el resto del Globo, conformando el denominado Jus Commune.11
De este modo, si observamos el iter jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos llegamos a la conclusión de que a través de los preceptos contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: art. 8 del Convenio (derecho al respeto a la vida privada y familiar), art. 12 (derecho a contraer matrimonio) y art. 14 (principio de no discriminación), hemos asistido a dos procesos paralelos.

  1. La conquista de la vida privada y la reivindicación de los espacios públicos, en tanto que zonas o esferas en las que poder manifestar la diversidad afectivo-sexual, sin miedo a ser discriminado12 .
  2. La protección del individuo homosexual en tanto que sujeto (vida privada y familiar), la reivindicación de la protección de la familia ya constituida previamente a la relación homosexual (Caso Salgueiro Da Silva) y el deseo de poder formar una familia homoparental, como tal. (Proceso todavía en vías de desarrollo)

Y por último, en cuanto al margen de apreciación nacional, observamos alusiones constantes al mismo en los votos particulares de las Sentencias:
1.- En materia de discriminación en las fuerzas armadas, en los votos particulares se llega incluso a plantear la posibilidad de adoptar una “política de puertas cerradas” a los ciudadanos homosexuales.
2.- En materia de procesos de adopción, delimita dicho margen, al servir en Francia como pretexto para descartar de forma absoluta a cualquier solicitante homosexual a iniciar un procedimiento, amparándose en el interés del menor.
3.- En materia de privación de libertad, argumentando peligro para el “orden público”, por exponencial contagio de SIDA. El Tribunal constriñe dicho margen nacional de apreciación, castigando dicha conducta. No obstante, en el voto particular, se observa la duda de parte del quórum sobre la conveniencia o no de dicha medida.
4.- En materia de derecho a contraer matrimonio. Se confirma la libertad del Estado para decidir si regula o no el matrimonio inter parejas del mismo sexo. El margen de apreciación nacional faculta al Estado para no reconocer dichas uniones, aunque sí se requiere la regulación de las parejas de hecho.
5.- En materia de reconocimiento del partner homosexual como beneficiario del seguro de vida. A partir del año 2006 nos encontramos con un consenso europeo en materia de reconocimiento, que requiere la actuación por parte del Estado para evitar la discriminación.
Entendamos a través de este análisis el papel del voto disidente. Se trata de la herramienta a través de la cual la voz minoritaria de la Sala se hace escuchar; ya sea argumentando una restricción de derechos del ciudadano homosexual o exigiendo el reconocimiento de los mismos. Una herramienta hermenéutica, que a través del Convenio, interpreta el Consenso Europeo y modela el margen de apreciación nacional. 13

1 Doctorando en Derecho Internacional Público, en cotutela internacional entre la Universidad de Jaén (España) y la Universidad de París X, Ouest Nanterre. Email de contacto: 3618@icajaen.es

2 BORRILLO, DANIEL., “De la penalización de la homosexualidad a la criminalización de la homofobia: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la orientación sexual”, Revista de Estudios Jurídicos, nº 11/2011 (Segunda Época), p. 2

3 BARBOSA DELGADO, FRANCISCO., El margen nacional de apreciación y sus límites en la libertad de expresión. Análisis comparado de los sistemas europeo e interamericano de Derechos Humanos. Xpress Studio Grafico y Digital S.A. Colombia. 2012, p. 277

4 En la línea de pensamiento de la obra de JOHNSON, PAUL., Homosexuality and the European Court of Human Rights. Routledge, 2012

5 GONZÁLEZ OROPEZA, MANUEL., “Prólogo”, en GUDIÑO PELAYO, JOSÉ DE JESÚS., Controversia sobre controversia, Editorial Porrúa, 3ª edición, México, 2004

6 Información extraída de la Sentencia original del motor de búsqueda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (HUDOC): http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-58408

7 Información extraída de la Sentencia original del motor de búsqueda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (HUDOC): http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-60168

8 Información extraída de la Sentencia original del motor de búsqueda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (HUDOC): http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-68077

9 Información extraída de la Sentencia original del motor de búsqueda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (HUDOC):  http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-99605

10 Información extraída de la Sentencia original del motor de búsqueda del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (HUDOC): http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-100042

11 ACOSTA ALVARADO, PAOLA ANDREA., Tribunal Europeo y Corte Interamericana de Derechos: ¿escenarios idóneos para la garantía del derecho de acceso a la justicia internacional?, Colombia,  Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2008, p. 11

12 BORRILLO, DANIEL., “De la penalización de la homosexualidad a la criminalización de la homofobia: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la orientación sexual”, op. cit., nota 2, p. 2 ss.

13 BARBOSA DELGADO, FRANCISCO., El margen nacional de apreciación y sus límites en la libertad de expresión. Análisis comparado de los sistemas europeo e interamericano de Derechos Humanos. Xpress Studio Grafico y Digital S.A. Colombia. 2012, p. 19