Delimitación de la libertad de conciencia de los menores en el ámbito sanitario.

Carlos Manuel Álvarez Chicano

Introducción.

               Las libertades ideológica y religiosa se configuran como los dos derechos fundamentales en que se manifiesta la genérica libertad de conciencia. En definitiva, como señala la doctrina, «la libertad de conciencia se encuentra constituida por lo que la Constitución española denomina libertad ideológica y religiosa»1, y en ella se integran las opciones ideológicas o espirituales del individuo que adquieren el carácter de auténticas convicciones, es decir, aquéllas que son «vividas» y «sentidas» por la persona como parte integrante de su propia identidad 2. La conciencia es concebida de este modo como la concreción de la dimensión ética de la persona que adquiere manifestación en las libertades ideológicas o religiosas en virtud de la naturaleza de las convicciones practicadas3 .

En este trabajo analizaremos las siguientes cuestiones: la finalidad de la patria potestad en el derecho español y argentino; así como la problemática que suscita la determinación del interés del menor en materia de salud cuando existen conflictos de conciencia. Teniendo en cuenta esa finalidad estudiaremos algunas sentencias, sobre casos en los que, colisionan el derecho a la vida del menor con la libertad de conciencia4 de los padres y menores. Por último expondremos las conclusiones finales.

Patria potestad e interés del menor.

El interés del menor se configura, en el ordenamiento español y argentino, por influencia del derecho internacional, como un principio básico que debe presidir no sólo la normativa sobre defensa y protección de los menores, sino también cualquier actuación, pública o privada, que se siga con relación a los mismos. En buena lógica, el principio de interés del menor desplegara toda su eficacia jurídica en la patria potestad y demás instituciones de guarda, protección, modulando y determinando su contenido5 .

De tal forma que, la patria potestad es concebida como la primera y prioritaria institución de heteroprotección del menor para la garantía de su bienestar y desarrollo integral 6. Pero, junto al principio de responsabilidad prioritaria de los padres, el artículo 39.2 de la Constitución Española atribuye a los poderes públicos en general una función de garantes que, tal y como concreta el artículo 12.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, exige que éstos velen para que los padres tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades (…). En palabras del Tribunal Constitucional:

« (…), sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de estas potestades por parte de sus padres  o tutores o por quiénes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deber postergarse ante el superior del niño».

En el derecho argentino se define la patria potestad como «el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral…» (art. 264 Código Civil). Ello supone, claramente, el deber de adoptar toda conducta fáctica y jurídicamente posible para tutelar y garantizar «el derecho intrínseco a la vida» que a «todo niño» reconoce el art. 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada y ratificada por la ley 23.849  que forma parte del sistema constitucional-legal de la República Argentina.

La determinación del interés del menor en materia de salud se concreta en la realización de todos los actos médicos conducentes a la restauración de su salud o encaminados a evitarles un peligro a su vida7 .

Con respecto al derecho español de acuerdo con la concepción actual de menor como sujeto de pleno de derechos fundamentales, exceptuando los supuestos en que la ley expresamente lo prohíbe, y a pesar de las imprecisiones del legislador, las decisiones sobre la salud le corresponde tomarlas al propio menor siempre que tenga la suficiente madurez independientemente del carácter irreversible o no que pudiera tener la decisión. Si carece de capacidad natural corresponde a los padres en su interés tomar las decisiones tendentes a restaurar la salud, aunque sin que suponga el ejercicio por representación de un derecho del menor, sino únicamente el cumplimiento del deber de velar por sus hijos inherente a su potestad (art. 154 Código Civil). Este interés del menor a la salud aparentemente tan nítido, se puedo oscurecer por intervenir elementos de conciencia que lo distorsionan en aras de motivaciones de carácter ideológico o religioso de los padres. También es posible que el menor con capacidad natural tome, atendiendo a consideraciones de orden religioso o ideológico, decisiones sobre su salud que por su naturaleza o gravedad presenten un carácter irreversible. Se trata de determinar si en esos supuestos límite debe respetarse la decisión del menor asimilándola a la de un adulto, o bien proteger al menor y su interés imponiéndole coactivamente el tratamiento8 .

 Para mostrar esta problemática es útil sacar a colación la oposición de los testigos de Jehová a las transfusiones de sangre. Son ejemplos típicos de de rechazo a un tratamiento médico. Algunas veces han sido confundidos, erróneamente, como supuestos de objeción de conciencia9 . El problema se plantea en términos radicalmente distingos si el paciente que necesita la trasfusión es menor o incapaz, o bien una persona mayor de edad.

Si el menor carece de capacidad natural o está impedido, correspondería a sus padres aceptar la trasfusión de carácter terapéutico sin atender a sus propias convicciones ideológicas. Los padres que rechacen la trasfusión sobre la base de sus propias convicciones estarían infringiendo gravemente los deberes inherentes a su patria potestad y cometerían un delito. Se podría considerar en tales casos la actuación de los padres como un atenuante pero nunca un eximente. Este es el criterio que sigue la sentencia del Tribunal Supremo español de 27 de junio de 1997 al considerar en estos supuestos la creencia religiosa como circunstancia atenuante pero no eximente. En consecuencia, el juez, ante la negativa de los padres podrá autorizar la trasfusión, teniendo en cuenta el interés del menor, que, en el caso, se concreta en sus derechos a la vida y a la salud, e inclusive privar a los padres de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherente a la misma.

Cuando el menor tiene capacidad natural puede rechazar el tratamiento terapéutico al igual que un mayor de edad, de lo contraria se estaría infringiendo gravemente la conciencia10 . Sin embargo, estamos ante un supuesto extremo en el que la doctrina aparece dividida toda vez que, a pesar de admitir la validez de la decisiones sobre la salud del menor con capacidad natural, a la hora de reconocerle actitud para negarse a la trasfusión, por el carácter irrevocable de esta decisión, se muestra reticente a su reconocimiento en aras a la protección de su vida como valor superior11 .

Selección jurisprudencial. Casos de rechazo de tratamiento médico por motivos de conciencia.

Las disyuntivas aludidas han sido tratadas por la sentencia del Tribunal Constitucional español 154/2002, de 18 de julio, que resuelve un recurso de amparo presentados por unos padres testigos de Jehová que habían sido condenados por el Tribunal Supremo español a causa de la muerte de su hijo menor. El, menor, también testigo de Jehová se negaba a ser trasfundido, lo que motivó que los médicos solicitarán al juez la autorización para realizar la transfusión, pero ante el estado de inquietud que le producía al menor los médicos la rechazaron por contraproducente y solicitaron de los padres una actitud suasoria, lo que les resultaba a los padres una antinomia de conciencia. Los problemas jurídicos más importantes que plantea la sentencia del Tribunal Constitucional son, por un lado, la capacidad el menor para realizar la transfusión, al que ya hemos hecho referencia, y, por otro el conflicto entre el derecho a la vida del menor y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres, en el que el Tribunal Constitucional resuelve atendiendo al criterio de que, en caso de conflicto de derechos fundamentales, se tiene siempre que respetar el núcleo esencial del derecho que se sacrifica.

                   «Y es claro que en el presente caso la efectividad de ese preponderante derecho a la vida del menor no queda impedida por la actitud de sus padres, visto que éstos se aquietaron desde el primer momento a la decisión judicial que autorizó la trasfusión. Por lo demás, no queda acreditada ni la probable eficacia de la actuación suasoria de los padres ni que, con independencia del comportamiento de éstos, no hallasen otras alternativas menos gravosas que permitiesen la práctica de la trasfusión»12.

No obstante, el problema fundamental radica en determinar si el interés del menor en cuanto a la vida llega hasta el punto de considerar exigible una actitud suasoria de los padres en contra de sus convicciones religiosas. La sentencia señala a este respecto que:
«En definitiva, acotada la situación real en los términos expuestos, hemos de estimar que la expresada exigencia a los padres de una actuación suasoria o que fuese permisiva de la trasfusión, una vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelas del poder público para la protección del menor, contradice, en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa yendo ya más al del deber que le es exigible en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor.
En tal sentido, y en el presente caso la condición de garante de los padres no se extendía al cumplimiento de tales exigencias»13 .
El Tribunal Constitucional considera que la obligación de los padres de actuar en interés del menor en materia de salud aparece en este caso limitada a permitir la actuación tutelar de los poderes públicos para la protección del menor que los padres, según reconoce la propia sentencia, siempre acataron, sin que se les exija una actitud suasoria de la voluntad del menor que atentaría contra sus propias convicciones.
Asensio Sánchez sostiene que la clave de una solución cabal al problema es saber si el menor ha sido objeto o no de adoctrinamiento. Opina que los supuestos en que se trata de un menor que se haya formado su conciencia con libertad, hay que respetar su decisión a rechazar la transfusión14 . En cambio, nosotros pensamos que, siendo importante el saber si ha habido o no adoctrinamiento, el carácter irreversible de rechazar una transfusión y la especial protección que merece el menor, aún poseyendo capacidad natural, son factores muy determinantes para poner en cuestión la relevancia de aquella elección de menor. Además, por la propia condición de ser un menor es difícil que haya podido formarse en materia religiosa con la libertad y posibilidades de un adulto. Esa misma dificultad para acceder a otras religiones o creencias hace que las probabilidades de ser adoctrinado o no tener la posibilidad de elegir otras distintas sean, especialmente, elevadas; incluso aún no existiendo una intención dolosa de los progenitores. Por consiguiente, las situaciones en las que no hay adoctrinamiento o existe la opción de elegir otras alternativas, en tales circunstancias, serán escasas.
Tratándose de un menor que haya sido objeto de adoctrinamiento en ideas lesivas para su salud, como defiende Cubillas Recio, debe prevalecer el derecho a la vida por entenderse que su decisión no es libre y consciente al no ser fruto del ejercicio autónomo de un derecho por no haberse formado su conciencia en libertad15 . Este adoctrinamiento realmente tendría la virtud de excluir en el menor la existencia de una auténtica capacidad natural, que sabemos que es capacidad suficiente para realizar la transfusión16 .
Dentro de la historia judicial argentina nos parece interesante comentar el siguiente caso en el que también se pone en cuestión la patria potestad ejercida por los padres con ocasión de una trasfusión de sangre.
Los hechos son los siguientes: el director de un hospital interpuso una acción de amparo a fin de solicitar autorización para realizar una transfusión de sangre, en caso de que sea necesario, durante la intervención quirúrgica que se practicará a una menor de edad17 , ante la oposición de su progenitora por razones religiosas. El juez hizo lugar a la acción impetrada, autorizando al equipo médico a realizar la transfusión sanguínea, como así también a recurrir al "privilegio terapéutico", por considerar que se encuentra acreditado que la menor no profesa el culto de la madre 18.
El tribunal entrando en el análisis de las circunstancias de hecho particularmente significativas, consigna de manera enfática que no se está en presencia aquí de una negativa a un tratamiento médico por razones de conciencia (en cuyo caso ciertamente correspondería seguir los lineamentos sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el señero caso "Bahamondez", en 1993). Resulta probado que la paciente no profesa personalmente el culto de Testigos de Jehová, de modo tal que no se configura una situación en la que cabría invocar un problema de conciencia, amparado en el ámbito de las conductas autorreferentes protegidas por el art. 19 de la Constitución Nacional de Argentina 19.
Del contexto de la prueba incorporada a la causa, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, el órgano judicial precisa que en última instancia, la oscilante negativa de la paciente, como bien lo señala en su informe la doctora Cinalli, obedece a la presión psicológica que sobre ella ejerce no solamente su madre sino una hermana mayor (tal como se pudo observar claramente durante la realización de la diligencia en el propio hospital, fs. 11-13), circunstancias que colocan a la paciente en una clara situación de vulnerabilidad, que afecta su libertad de decisión tal como acertadamente se señala en el informe del coordinador del Programa Interdisciplinario en Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata incorporado a fs. 62-67 20.
Sentado entonces que nos encontramos frente a una persona en situación de vulnerabilidad, cuya autonomía en consecuencia se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen al cuidado de su propia salud, y que afecta por lo tanto la capacidad de discernimiento acerca de cuáles son sus "mejores intereses", procede en el caso recurrir complementariamente al consentimiento por subrogación21 .
Por último el Tribunal argentino dictamina, con brillantez, que:
«Ponderando la particular situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la paciente R. S., debido a su estado psíquico y emocional derivado de la presión que ejercen sobre la misma algunos de los miembros de su grupo familiar más cercano, en particular su madre, se deja librado al prudente criterio médico el recurso al denominado "privilegio terapéutico", que permite que en circunstancias excepcionales, y con base a hechos fundados, omitir la revelación de toda la información, en caso de estimarse, siempre prudencialmente que tal información puede redundar en perjuicio de la salud integral de la paciente, a excepción siempre de la información referida a la intervención quirúrgica en sí, todo ello siempre con miras a la protección de los mejores intereses de la paciente hospitalizada»22 .
Parece correcta la solución del tribunal. La delicada situación psíquico-emocional del paciente justifica la posibilidad de ocultarle información, actuación esta que, de lo contrario, se hubiera podido clasificar de paternalista. Por ello es probable que la revelación de toda la información pudiese redundar en un daño a la integridad psíquica de la paciente, con efectos negativos sobre la evolución de su salud.

1. Conclusiones finales.

En los dilemas estudiados se producen una colisión de derechos: principalmente el de la libertad ideológica y religiosa en contra del derecho a la vida que tiene muchas implicaciones; hemos intentado mostrar las más relevantes.

Los derechos en conflicto, a pesar de ser fundamentales y contar con la máxima protección, tienen sus límites como cualquier otro. Si un derecho no tuviera límites y se permitiera su ejercicio ilimitado seria a costa de la imposibilidad de ejercicio de los demás; lo que sería una contradicción en un estado de derecho como el nuestro. Ahora bien, al colisionar, siendo los titulares menores, incluso con capacidad natural, la defensa de la vida adquiere un papel preponderante. Una de las principales razones es que, aún detentando aquella capacidad, no, necesariamente, poseen el nivel de conciencia o madurez de un adulto en una disyuntiva de la que se derivan irremediables consecuencias; incompatibles con la protección legal de que son beneficiarios.

En ese sentido el ejercicio de la patria potestad siempre debe ser beneficioso para el menor excluyendo cualquier acción u omisión que pudiera dañarlo; el Tribunal Supremo español lo precisa de la siguiente forma: «la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo de su titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor»23 . Sobre la base de esta obligación, con respecto al caso jurisprudencial español concluimos lo siguiente: el menor de edad, precisamente por serlo, seguramente, solamente ha podido conocer la cultura y la religión de sus padres, sin poder tener acceso a otras fuentes de conocimiento alternativas, las cuales es posible que le hubieran llevado a tomar una decisión distinta. La posición de garante de los padres, la no reversibilidad de una situación tan trágica inclina a sostener que la exigencia de una conducta disuasoria con su hijo no vulneraba el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa. Por la tanto con esa omisión ocasionaban un daño al menor incompatible con la propia esencia de la patria potestad que ostentaban y con el deber de velar de sus hijos (art. 154 Código civil).
 Para terminar este punto cabe señalar que, según criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, en los casos que el ejercicio autónomo por parte del menor de su derecho de libertad de conciencia conlleva la adopción de decisiones definitivas acerca de su vida o salud, la concreción del interés superior del niño no se satisface atendiendo exclusivamente al criterio de madurez. La adopción por parte del menor de una decisión vital basada en las propias convicciones, es una conducta que queda fuera del ejercicio constitucionalmente lícito de su derecho fundamental en la medida en que existe otro bien constitucional, la protección de su vida y de su salud, que posee una posición preponderante y con cuya salvaguarda debe identificarse irrebatiblemente su interés superior, pues el derecho a la vida es el presupuesto necesario para que sea posible el despliegue de la personalidad el individuo. Interés superior al que quedan vinculados tanto los sujetos privados como los sujetos públicos encargados de la protección el niño24 .
En el supuesto judicial argentino consideramos correcto el dictamen del tribunal. La decisión de rechazar un tratamiento médico tiene que ser libre, por lo cual si se presiona a la persona legitimada para tomarla, de cualquier forma, este acto está viciado y carece de validez. Más todavía cuando es la madre quien presiona, la cual ostenta la patria potestad unida intrínsecamente a velar por la integridad del menor.
La libertad religiosa de los padres nunca puede amparar conductas contrarias a la libertad de conciencia de los hijos, revistas el carácter de coacción o simple presión psicológica. Y todavía menos si ponen en riesgo su vida.
 Los derechos fundamentales deber ser ponderados, respetando su contenido esencial, sin establecer una jerarquía absoluta y rigurosa. De tal forma que, si se le da a un derecho un contenido desorbitado acaba por dejar sin sustancia y desvirtuado los restantes derechos con los que puede entrar en conflicto. Como puntualiza el Tribunal Constitucional esa jerarquía es muy débil o de escasa incidencia práctica:«no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca» 25(STC 320/1994). Ello se hace más evidente cuando se trata de derechos fundamentales; así, explica Esplín Templado, una de sus principales características es su carácter ponderativo, esto es, la necesidad de valorar en cada situación, ante la inevitable confluencia de derechos que se produce, qué derecho tiene primacía, según las circunstancias que concurren. Esa misma circunstancia hace difícil, sino no imposible, pretender una jerarquización de los derechos, que sólo sería pensable en una situación abstracta. En la realidad, la trascendencia de cada derecho siempre dependería de ese análisis específico de la situación26 .