Apuntes, valoraciones y reflexiones en torno a la privación del derecho de conducir como pena privativa de derechos en el Código Penal español

Luis Rodríguez Moro (CV)
Profesor sustituto interino, Universidad de Cádiz.

Resumen: Son muchas las cuestiones interesantes en torno a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; una pena con una elevadísima aplicación práctica, teniendo en cuenta la reducida tipología de delitos para la que se prevé. Sin duda son sus más que satisfactorias potencialidades retributivas y preventivas las que la convierten en una pena útil y efectiva, lo que debería servir para alentar su mayor aplicabilidad a otros delitos bien como pena principal bien como pena accesoria.
Sin embargo, la barrera delimitadora entre algunos de los delitos para los que se recoge y las correlativas sanciones administrativas de la Ley de Tráfico no resulta del todo clara, sin que tampoco existan criterios jurisprudenciales uniformes a los que acogerse para acudir a una u otra vía para sancionar los comportamientos infractores de la seguridad vial, lo que en ocasiones se convierte en un problema al suponer un tratamiento diferenciado de comportamientos similares.

Palabras claves: Pena de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores; fines de la pena; retribución; prevención; diferencia entre los delitos contra la seguridad vial y las infracciones administrativas de tráfico.

Abstract: There are many interesting issues relating to cars and motorcycles driving disqualification, a very high punishment put into practice considering the limited typology of crimes for what it is provided. Its quite satisfactory payment and preventive potentiality are undoubtedly what becomes it a useful and effective penalty and it should be used for encourage a higher applicability to other crimes either main or accessory punishment
However, the delimited barrier between some of the crimes for what it is taken into account and the consecutive administrative punishments from the Road Traffic Act is not entirely clear and there are not uniform precedent judgements available to resort to one way or another to penalise behaviours against the road safety, what sometimes turns it into a problem since it means a differential treatment of similar behaviours.

Keywords: Cars and motorcycles driving disqualification; purpose of the punishment; payment; prevention; difference between crimes against the road safety and road administrative offences.

Mis últimos esfuerzos investigadores, con el deseo de que puedan convertirse en mi próximo trabajo monográfico, están dedicados al análisis de una pena privativa de derechos de relativa reciente incorporación al Código penal. Se trata de la pena privativa del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores, recogida en el art. 47.1, el cual señala “que inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia”. Posteriormente, el art. 47.3, indica que “cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción”.
Lo cierto es que la prohibición o inhabilitación para conducir ha sido una sanción de gran tradición y aplicación práctica en la normativa administrativa relativa a la seguridad del tráfico motorizado de nuestro país (la recoge el art. 63 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, para cuando se pierdan todos los puntos del carnet por puntos). Sin embargo, la previsión de esta sanción como pena no tiene tanto arraigo en la historia de nuestro Derecho penal. Su incorporación al Código no se produjo hasta la promulgación de la Ley de 24 de abril de 1958, que la introdujo como pena accesoria en el entonces vigente Código Penal de 1944. Fue tras la importante reforma de este último por el Decreto de 28 de marzo de 1963, con el que se aprobaba el Texto Revisado de Código penal, cuando se incorporó entre las penas principales. La ley de 8 de abril de 1967 la configura finalmente como pena común1 .
Pero a pesar de su reciente incorporación al Código se trata de una pena con una elevadísima aplicación práctica. Según los datos estadísticos más actuales de que se disponen a través del Instituto Nacional de Estadística, en el año 2011, el nivel de aplicación de la pena fue del 14.4% del total de penas, esto es, de cada cien impuestas la de privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores se aplicó en 14.4 casos. Concretamente se aplicaron 79.453 de estas penas de un total de 551.387 impuestas. Fue la cuarta pena más empleada en el citado año, por debajo de la prisión (el 24.6% del total), la multa (el 19%) y la inhabilitación especial para empleo (el 17%).
Se trata de un nivel de aplicación muy elevado teniendo en cuenta la reducida tipología de delitos para los que se prevé la pena -tan solo para cinco de las figuras delictivas relativas a la seguridad del tráfico2 y para los delitos y las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia cometidos utilizando un vehículo a motor-. La justificación de este alto porcentaje reside en la desorbitada aplicabilidad de los delitos relativos a la seguridad del tráfico tras la entrada en vigor de la LO 15/2007, de 30 de noviembre. Esta ley creó nuevas figuras delictivas contra la seguridad vial y amplió en exceso la operatividad de otras ya existentes de la misma clase en las que la privación del derecho a conducir viene recogida como pena de aplicación obligatoria. Ello explica que, en 2011, de las 221.590 condenas impuestas 82.906 lo hayan sido por la comisión de delitos contra la seguridad vial, lo que equivale a un 37.4% del total de condenas en ese año. 
En cuanto a los tipos de delitos a los que se aplica esta pena, el 98.1% de las veces lo es por la comisión de delitos contra la seguridad del tráfico, el 1.5% por la comisión de lesiones imprudentes y el 0.3% por la comisión de homicidios imprudentes3 .

Dentro de la clasificación de las penas que el Código Penal recoge en el Título III del Libro I, la pena privativa del derecho de conducir está entre las “privativas de derechos”, en la letra d) del art. 39. Parece la única solución clasificatoria lógica, teniendo en cuenta el contenido aflictivo de la pena, que se concreta en la “privación” del ejercicio de determinados “derechos” relacionados con la circulación vial.
Dentro de esta categoría de penas, su clasificación independiente y separada del resto de inhabilitaciones, así como su propio nomen iuris que hace referencia a una “privación” y no a una “inhabilitación”, no ha supuesto ningún obstáculo para que algún sector doctrinal se haya decantado por considerarla una clase de inhabilitación especial más para el ejercicio o desarrollo de un concreto derecho, siendo lo único que la diferencia del resto de inhabilitaciones especiales el hecho de que haya sido incorporada al Código más tarde, motivo que explicaría esa previsión separada4 . De hecho, el párrafo 1º del art. 47 del Código, al describir el contenido de la pena lo hace con el vocablo “inhabilitará”; esto es, señala que “la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio…”.
Sin embargo, atendiendo al contenido de la pena, cabe señalar que no constituye propiamente una inhabilitación, pues ésta última, cuando recae sobre un derecho, se caracteriza por privar de él con carácter definitivo, algo que no sucede con la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la cual priva al condenado del derecho de conducir durante el tiempo que dura la condena (el art. 47 del Código indica que priva del derecho “durante el tiempo fijado en la sentencia”), pudiendo continuar, pues, con dicho ejercicio al finalizar el cumplimiento de esta última -tan sólo tendrá que acreditar haber superado con aprovechamiento un curso de reeducación y sensibilización vial (apartado 2 de la Disposición Adicional 13ª de la Ley de tráfico)-. De hecho, en cuanto a estos efectos, la pena parece estar mucho más próxima a la de “suspensión de empleo o cargo público” del art. 43 del Código, que específicamente priva del ejercicio de un empleo o cargo público durante el tiempo que dure la condena.
Cierto es que desde 2007, y en virtud del párrafo 3º del art. 47, cuando la pena privativa del derecho de conducir impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará obligatoriamente la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción. En estos casos, la pena sí supone la pérdida definitiva de dicho permiso o licencia, por lo que el sujeto tendrá que volver a obtenerlos tras la condena si quiere volver a conducir; y ello sin perjuicio de que también tenga que superar el curso de reeducación y sensibilización vial al que se hizo referencia. No cabe duda, pues, que en estos casos la pena comparte los efectos de la inhabilitación especial para un derecho 5.
Ante este doble y heterogéneo contenido de la pena no cabe sino subrayar su carácter singular, lo que sin duda justifica, si cabe más desde 2007, su previsión específica y separada (en el art. 39 d) y 47 del Código) tanto de las inhabilitaciones como de las suspensiones.
En otro orden clasificatorio, el Código penal tan solo prevé la privación del derecho a conducir como “pena principal” para la tipología de delitos para la que se recoge, y siempre como “pena originaria”; nunca como “accesoria” ni como “sustitutiva” de otras. Será una pena “grave” si se aplica por tiempo superior a ocho años, “menos grave” si se aplica por un tiempo de un año y un día hasta ocho años y “leve” si se aplica de tres meses a un año (art. 33). Finalmente, al margen de pena privativa de derechos, también aparece recogida entre las medidas de seguridad no privativas de libertad, en el art. 96.3.5º del Código.

En cuanto a sus fines, no se puede considerar una pena especialmente grave. Al igual que el resto de penas privativas de “otros” derechos, constituye una forma de restricción en el ejercicio de un derecho -el de conducción de vehículos a motor y ciclomotores- que supone una considerable limitación de la libertad de participación del penado en la vida social6 , pero no una limitación significativa de la libertad ambulatoria, además de que el derecho al que afecta es más que susceptible de ser inhabilitado legítimamente por el Estado7 . Además, la pena resulta poco o nada estigmatizadora. No obstante, no se puede negar que su contenido es eminentemente aflictivo8 , no solo para los profesionales del volante sino para la ciudadanía en general, pues priva del ejercicio de un derecho de cotidiano y común uso para la mayor parte de la población, aunque ello no suponga en la práctica una afectación idéntica para todo el mundo. Se reserva únicamente para delitos con los que tiene una directa relación, esto es, aquellos en los que el derecho para el que el sujeto resulta inhabilitado es ejercido de forma imprudente o inapropiada, es decir, los delitos relativos (y algunos más vinculados) a la seguridad del tráfico. En este sentido, la pena resulta una consecuencia lógica del delito cometido, lo que sirve para considerarla procedente y justificada9 , y ello tanto desde una perspectiva retributiva (pues no deja de suponer un mal que ocasiona considerables molestias a quien se le impone, sin que sean muy graves) como de prevención especial10 .
Lo cierto es que la pena resulta destacada de un modo muy revelador en relación a esta segunda finalidad preventivo-especial. No cabe duda de que a la mayor parte de las personas sancionadas por estos delitos lo que les importuna, y en este sentido lo que quizá pueda servirles de mejor estímulo para no volver a cometerlas, es el hecho de que se les impida durante un período de tiempo relativamente largo ejercer un derecho de uso tan habitual y frecuente como conducir vehículos a motor o ciclomotores, y que puede suponer una molestia e incomodidad muy grande para su vida diaria, esto es, para desarrollar actividades y relaciones sociales comunes como acudir al lugar de trabajo, visitar a amigos o familiares o ir de vacaciones 11. Esta atinada finalidad preventiva que cumple la pena en estos delitos es compartida, aunque por razones diferentes, con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en el caso de que se cumpla en algún establecimiento especializado en la atención a los lesionados en accidentes de tráfico, ya que este recurso suele impactar y concienciar –si cabe más, a estos efectos- a los condenados por delitos contra la seguridad del tráfico, al ver estos de cerca las consecuencias reales que produce el desarrollo de una conducción imprudente o indebida12 .
Incluso estas finalidades se alcanzan de un modo mayor en los supuestos en los que la pena es aplicada con una duración superior a los dos años, en los que -tal y como se ha señalado- el apartado 3º del art. 47 del Código amplía, desde 2007, el contenido aflictivo de la pena al implicar ésta no sólo la imposibilidad de conducir vehículos a motor durante el tiempo de condena sino también la necesidad de tener que volver a obtener el permiso de conducir para poder conducir de nuevo vehículos a motor, así como acreditar haber superado con aprovechamiento, una vez que termina la condena, el curso de reeducación y sensibilización vial al que se hizo referencia supra. El hecho de tener que volver a superar las pruebas reglamentariamente previstas para obtener el permiso de conducir a los efectos de estar nuevamente habilitado para desarrollar dicha práctica supone una incomodidad y esfuerzo añadidos tan grandes para la mayor parte de la ciudadanía habilitada para conducir 13 que dota a la pena de una potencialidad preventivo-especial mucho mayor que cuando consiste en la simple privación del derecho a conducir durante un tiempo, y ello sin que la pena, como ya se apuntó, llegue a ser excesivamente dura desde un punto de vista retributivo14 .
No obstante, algún sector doctrinal ha hecho mención a que este contenido ampliatorio de la pena responde también a alguna otra finalidad. El condenado a una privación del derecho de conducir de larga duración, en este caso, durante un período superior a dos años, va a estar sin desarrollar el ejercicio de ese derecho en vías públicas durante un tiempo muy amplio, resultando más que razonable condicionar el regreso al ejercicio de dicha práctica a la superación de determinadas pruebas de conocimientos y habilidades15 . Se trataría de un ejercicio que, con respecto a la finalidad que lo inspira, se podría calificar de “rehabilitación” del condenado en materia de seguridad vial, el cual responde, también, a razones de prevención especial.
Finalmente, no hay que olvidar que por muchos de los motivos señalados la pena también resulta muy útil a efectos de prevención general. A la mayor parte de las personas lo que quizá pueda servirles de mejor estímulo para no cometer por primera vez los delitos para los que la pena viene impuesta -especialmente los delitos dolosos contra la seguridad vial-, es que se les impida desarrollar durante un importante período de tiempo el común derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores, pues supone un gran inconveniente para el desarrollo de su vida diaria. Más aún cuando la pena supere los dos años e implique la retirada del permiso de conducir. Todas estas privaciones y contrariedades que implican la imposición de la pena sirven para alentar y prevenir con mayor intensidad a la ciudadanía a los efectos de no cometer los delitos para los que se prevé, al menos mucho más que la pena de multa.

Todas estas posibilidades contribuyen a conformar una pena útil y efectiva debido a sus más que satisfactorias potencialidades retributivas y preventivas, lo que debería servir para alentar una mayor aplicabilidad de la misma, a más supuestos delictivos de aquellos en los que se recoge, debiéndose asumir dicha ampliación como una nueva tendencia político criminal de nuestro Código penal, algo necesario que quizá no se haya exprimido todavía dada la relativa juventud de la pena.
A nuestro juicio, ésta debería haberse recogido también como pena accesoria -el Código Penal tan solo la prevé como “pena principal”-. Resulta extraño apreciar como el legislador recurre a la utilización de prácticamente todas las “penas privativas de derechos” como accesorias, en los artículos 54 y 57 del Código, con el objeto de ser aplicadas a delitos que tuvieren relación directa con los derechos en cuestión, y sin embargo no lo haya hecho con la pena de privación del derecho de conducir respecto a delitos en los que, no recogiéndose como principal, se diese la referida relación. Cierto es que cabría la posibilidad de considerar aplicable la privación del derecho de conducir como accesoria bajo un entendimiento amplio de la referencia “o cualquier otro derecho” que efectúa el art. 56 al recoger la pena de “inhabilitación especial para cualquier otro derecho”, que la prevé con aquella naturaleza, pues obviamente la pena cosiste en la inhabilitación en el ejercicio de un derecho. No obstante, dado que la privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores existe como pena específica y concreta (regulada en los arts. 39.d) y 47) y, además, tratada en el Código de forma separada a esa genérica “privación de cualquier otro derecho” (que aparece regulada como pena en los arts. 39.b) y 45), parece más razonable considerarla no incluible en esta amplia previsión a los efectos de su consideración como “accesoria”, pues si el deseo del legislador hubiera sido atribuirle tal naturaleza no tendría más que haberla citado expresamente entre el resto de penas privativas de derechos que, contrariamente, sí se esfuerza por mencionar de forma individualizada en los arts. 55 a 57.
A efectos valorativos, cabría afirmar que además de los delitos para los que la pena de privación del derecho a conducir se prevé como “principal”, existen otros en los que, según las circunstancias del caso, se podría apreciar también una relación directa de estos con el derecho al que la pena en cuestión afecta, y que justificaría su aplicación como “accesoria” -si estuviere recogida como tal-. Piénsese, por ejemplo, en los delitos de robo y hurto de uso de vehículo a motor16 , de omisión del deber de socorro, o en los delitos contra la seguridad vial en los que no se prevé la aplicación de esta pena como principal (los de los arts. 384 y 385). O más aún, en los delitos de desordenes públicos que pudieran ser ocasionados al volante de uno de estos vehículos, en delitos de tráfico de drogas o de inmigración clandestina en los que se hubieran utilizado esta clase de vehículos como medio de transporte, o en casos de robos con fuerza en las cosas cometidos con el empleo de la técnica del alunizaje, en los que la conducta -en todos ellos- consiste propiamente en la conducción de un vehículo a motor. No cabe duda, de que la vinculación a la que nos referimos existe en estos ejemplos y de considerarla el Juez “directa” en el caso concreto ampararía la aplicación de la pena como accesoria. Y ello sin que la pena dejase de resultar igualmente útil y procedente, pues seguiría respondiendo a las particularidades del caso y desplegando unos efectos preventivo-especiales igualmente satisfactorios. Habría que cuestionarse, pues, muy seriamente su previsión con esta naturaleza accesoria, tal y como viene recogida en no pocos países17 , lo que a nuestro juicio resultaría, por los motivos expuestos, una decisión legislativa acertada.

En cuanto a la aplicación práctica de la pena no resulta del todo clara la barrera delimitadora entre los delitos para los que se prevé y las correlativas sanciones administrativas recogidas en la Ley de Tráfico, sin que tan poco existan criterios jurisprudenciales uniformes a los que acogerse para acudir a una u otra vía para sancionar los comportamientos infractores de la seguridad vial. Ésta cuestión, compleja en algunos supuestos delictivos contra la seguridad del tráfico, resulta muy significativa a los efectos de la pena que aquí se analiza, pues su operatividad se ciñe a que se cometan los delitos en los que se recoge, pues si la conducta finalmente es constitutiva de infracción administrativa de tráfico supondrá la pérdida de puntos de carnet que corresponda -y la pérdida de vigencia del permiso como sanción administrativa sólo se prevé para cuando se pierdan todos los puntos-. 
            En cuanto al delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en la conducción, del art. 383 del Código penal, cabe señalar que dicha negativa también constituye una infracción administrativa prevista en el art. 65.5 d) de la Ley de Tráfico18 . En cuanto a la difícil barrera delimitadora entre ilícitos, antes de 2007, cuando el art. 380 CP (regulador de este delito) se refería a una negativa a someterse a las pruebas establecidas “para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior” -esto es, los hechos relativos a la conducción bajo la “influencia” del consumo de alcohol o drogas-, la mayor parte de la jurisprudencia establecía que la aplicación del delito se supeditaba a que la negativa se produjera tras un accidente en el que el conductor estuviere implicado como posible responsable o tras haberse advertido en él signos o síntomas razonables de embriaguez en la conducción del vehículo, quedando la vía administrativa para la sanción de las negativas producidas en controles preventivos de circulación o tras una simple infracción de la normativa administrativa de tráfico, en las que no se aprecien indicios de que el conductor se encuentre bajo los efectos del alcohol19 . Sin embargo, con la entrada en vigor de la LO 15/2007, el delito (ahora en el art. 383) pasó a referirse, de un modo más amplio, a una negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas “para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores”. Con esta referencia cabría cuestionarse la posibilidad de aplicar el delito a cualquier clase de negativa, pues las pruebas ya no se vinculan con la comprobación de unos hechos constitutivos del delito de conducción “bajo la influencia” de tales sustancias, si no simplemente con la comprobación de unas tasas objetivadas de alcoholemia y presencia de drogas tóxicas que pueden darse en un conductor sin que se aprecien externos síntomas de consumo de tales sustancias –no hay que olvidar que desde 2007 es constitutivo del delito de conducción alcohólica, circular habiendo superado 0.60 miligramos de alcohol por litro en aire espirado, o 1.2 gramos de alcohol por litro en sangre, aunque no se aprecien síntomas de embriaguez en la conducción 20-. En este sentido ampliatorio se expresó la Fiscalía General del Estado en la Memoria sobre la nueva redacción del delito de negativa de someterse a las pruebas de alcoholemia de 2008 y en la Circular 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios de actuación en materia de seguridad vial. En estos textos se aboga por la persecución penal de todos los casos de negativa injustificada a someterse a las pruebas de alcoholemia con independencia de que en el conductor se hayan apreciado o no síntomas de embriaguez, se encuentre implicado en un accidente o haya cometido una infracción administrativa de tráfico 21. Sin embargo, y sobre la base del carácter no vinculante de los citados textos, algún sector jurisprudencial posterior a 2007 ha seguido manteniendo la necesidad de reservar la figura delictiva únicamente para los supuestos en los que se dieran aquellas exigencias –la de que la negativa se produzca tras un accidente o tras advertirse síntomas de embriaguez en la conducción-22 , las que servirían, en todo caso, para deslindar con nitidez dicho delito de la infracción administrativa de tráfico (pues, de lo contrario, esta última quedaría vacía de contenido), así como para dotar a la conducta penal de un desvalor material relevante que evite la simple sanción formal del acto de desobediencia23 , que ya sanciona la normativa administrativa, y vincular el tipo penal con la tutela de la seguridad en el tráfico rodado 24. Ésta es sin duda la solución adecuada25 , pues limitaría la aplicación del tipo penal a supuestos de desobediencia en los que previamente se hubiere desarrollado una conducción irregular o imprudente, estableciéndose así una vinculación entre el contenido aflictivo de la pena y parte de la conducta cometida. No obstante, en beneficio del principio de legalidad, tales exigencias deberían estar recogidas expresamente en el tipo penal, lo que serviría para dotar a éste de autonomía 26.
            Por otra parte, relacionada con el delito de conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código, el art. 65.5 c) de la Ley de Tráfico sanciona la conducción “habiendo ingerido bebidas alcohólicas con tasas superiores a las reglamentariamente se establezcan, y en todo caso, la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos análogos”.
            Por lo que respecta a las bebidas alcohólicas, la diferencia entre ilícitos está relativamente delimitada. La conducción por encima de las tasas recogidas en el segundo inciso del apartado segundo del art. 379 -0.60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o 1.2 gramos de alcohol por litro de sangre- siempre será delictiva. El legislador entiende que una vez superadas estas tasas la ingesta influye de algún modo en la conducción de toda persona; es decir, consagra una presunción iure et de iure de que la conducta es peligrosa en sí misma27 . Por debajo de estas tasas, pero por encima de las reglamentariamente permitidas -0.25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado o de 0.5 gramos de alcohol por litro de sangre-, todo dependerá de si la ingesta de alcohol influye o no en la conducción, esto es, en si disminuye o no las capacidades de atención, percepción y reflejos del conductor, siendo éste el elemento delimitador de las infracciones28 . Y ello, ¿cómo se determina? Pues no basta con la prueba objetiva del etilómetro o análisis de sangre que midan la concentración de alcohol en aire y sangre, respectivamente29 , si no que éstas deben venir acompañadas de un atestado policial que, más allá de la superación de las tasas permitidas, corrobore que la ingesta de alcohol ha influido efectivamente en la conducción, lo que no sólo dependerá de la cantidad de alcohol ingerido sino también de factores como la condición física del conductor, su habitualidad y tolerancia al consumo del alcohol, el tiempo transcurrido entre su consumo y la prueba que lo determine o el hecho de que se haya ingerido o no alimentos entre ambos momentos. Por ello, habrá que tener en cuenta aquellas vicisitudes que se hagan constar en aquel atestado, como el modo de expresarse a los agentes, el estado de sus ojos, el olor de su aliento y su forma de caminar es vacilante o no. Como puede apreciarse, en estos casos, todavía persiste un relativo solapamiento de órdenes normativos, quedando abierto un amplísimo margen de discrecionalidad en la selección de los comportamientos penalmente relevantes30 , que en ocasiones queda en manos de los agentes de la Guardia Civil o Policía Local que son los que deciden enviar el atestado bien a Tráfico bien a los Juzgados. La Circular 10/2011, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación en materia de seguridad vial, ha tratado de limitar esta discrecionalidad señalando que “por encima de la tasa de 0'4 mg de alcohol en aire espirado, se ejercerá normalmente la acción penal en función de los signos de embriaguez concurrentes y de las anomalías en la conducción”, para lo que se tendrá en cuenta, de forma primordial, la deambulación del sujeto, pues es el síntoma que mejor refleja el descontrol de aquél sobre sí mismo y sobre el vehículo a motor.
            Por lo que respecta a la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, la delimitación entre ilícitos residirá igualmente en la influencia que dicho consumo provoca en la conducción. Así lo requiere el art. 379.2, por lo que la presencia de delito se ciñe a esa verificación. El art. 65.5 c) de la Ley de Tráfico, por su parte, se refiere a una “conducción bajo los efectos” de esas sustancias, y estar “bajo los efectos” no tiene por qué suponer la existencia de una “influencia” negativa en la conducción, esto es, una alteración de la percepción, atención o reflejos en la conducción, aunque lo más probable es que así sea.
             Con relación al delito de “conducción manifiestamente temeraria” del art. 380 -en el que se conduce sin respeto de las más elementales normas sobre seguridad en el tráfico- y al delito de “conducción homicida” del art. 381 -en el que la conducción, además de temeraria, se ejerce con “manifiesto desprecio por la vida de los demás”, esto es, de una forma idónea para producir la muerte o lesión de otras personas, en la que el conductor, aunque no lo busque, asume o se compromete con el riesgo concreto de producir esos resultados con su conducción -, las conductas que en ellos se castigan también constituyen infracciones administrativas de tráfico. El art. 65.5 e) de la Ley de Tráfico considera infracción muy grave “la conducción temeraria”, y el art. 65.5 f) “la circulación en sentido contrario al establecido”, siendo ésta una de las modalidades de conducción homicida para las que se viene aplicando el delito del art. 381.
             Con respecto a la conducción temeraria, la diferencia entre ilícitos reside en la clase de peligro que generan a las personas, pues el delito del art. 380 requiere expresamente que la conducción ponga “en concreto peligro la vida o la integridad de las personas”. Si dicho peligro no se produce o no se verifica la conducta será constitutiva de la infracción administrativa del art. 65.5 e). En cuanto a la conducción en sentido contrario, el delito del art. 381 la sanciona tanto si genera un peligro concreto a la vida o la integridad de las personas como si no, ya que recoge una modalidad delictiva de peligro concreto y otra de peligro abstracto. A falta de elementos objetivos delimitadores, la decisión de inclinarse por el delito o por la infracción administrativa del art. 65.5 f) debe residir en la existencia o no de dolo en el actuar del conductor, es decir, en sí éste ha tomado la decisión de forma voluntaria y consciente de circular en sentido contrario al permitido, esto es, queriéndolo y con conocimiento de lo que esa conducta supone para los conductores con que se tope. Si la conducta viene acompañada por actitudes ulteriores del conductor echándose a un lado de la calzada, estacionando el vehículo o tratando de invertir el sentido de la circulación, habría indicios con los que apreciar que la conducta se ha debido a una negligencia o despiste, lo que relegaría su sanción a la vía administrativa.
     
En términos generales, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores resulta acertada y conveniente para los delitos para los que viene recogida en el Código. No solo a efectos retributivos, por la vinculación directa que existe entre pena y delito, al inhabilitar para el ejercicio de un derecho que en el delito se ha ejercido de forma inapropiada, sino también a efectos preventivos, tanto desde una perspectiva de prevención general como de prevención especial. Ello podría servir para valorar la posibilidad de aplicar la pena de forma principal y autónoma para ciertos delitos de menor importancia –como el de conducción a velocidad excesiva- y no como complemento de la pena de prisión u otras penas. Teniendo en cuenta su importante duración mínima (1 año), no cabe duda de su mayor contenido aflictivo en relación con la pena de multa, e incluso con la de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que la hace preferible. Además posee mayores efectos de reducción del riesgo, lo que la dota, para los delitos para los que se aplica, de una funcionalidad punitiva superior31 . Ello sin perjuicio de que su aplicación cumulativa junto a estas penas no privativas de libertad pueda resultar también, según el caso, aconsejable.
Por último, la introducción en 2007 del apartado 3 del art. 47, en el que se prevé la pérdida de vigencia del permiso de conducción cuando la pena se imponga por un tiempo superior a dos años, ha de verse con buenos ojos. Ello supone el establecimiento de una forma escalonada de privaciones que responde adecuadamente a la gravedad del hecho cometido y que satisface, si no mejora, los efectos preventivos de la pena.

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