La oportunidad de un replanteamiento del bien jurídico protegido en los delitos urbanísticos.

Antonio Martín Pardo (CV)

Resumen: En este artículo se analizan muy brevemente las razones que aconsejan repensar cuál sea el bien jurídico protegido en los delitos ubicados en el capítulo primero del título XVI de nuestro código penal: los llamados “delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo”. Tras aproximadamente dieciséis años de vigencia de estos tipos, en el transcurso de los cuales hemos sufrido un boom inmobiliario y especulativo en el que la delincuencia urbanística ha sido una nota habitual dudosamente atajada por el derecho penal, se ha producido una reforma del texto punitivo que introduce ciertas modificaciones superficiales en estos delitos y que ha dejado escapar la oportunidad de dotar de una mayor materialidad al objeto de protección de los mismos, de forma que se hiciera efectivo el principio penal básico de lesividad u ofensividad. Precisamente a sugerir las notas que deben conducir a este fin se dedican las líneas siguientes.
Palabras clave: Delitos urbanísticos, ordenación del territorio, bien jurídico protegido, política criminal, delincuencia socioeconómica.

Abstract: In this paper, are showed the reasons that suggest a questioning about the legal asset protected with the crimes placed into the first chapter of the sixteenth title of our penal code: “the urban crimes”. After ca. sixteen years of validity, during the same we have suffered a important “real estate boom”, a superficial legal reform of such crimes has taken place. With that, we have rejected the opportunity to fit with a high tangibility the protected object in these crimes, so that the “harm principle” would be fully respected. Precisely, towards this goal point to the next lines.

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En las líneas que siguen no pretendo más que mostrar de una manera muy sucinta cuáles han sido las razones que me han llevado a optar por el tema de mi tesis doctoral y, asimismo, dar a conocer de manera también muy somera cuál es el proceso lógico que dicho trabajo de investigación sigue en lo referente a su metodología. Por tanto, sirva la presente comunicación exclusivamente como botón de muestra para comprender cuáles son los objetivos de mi línea de investigación y para enmarcarla adecuadamente en su contexto.
Los delitos urbanísticos se introdujeron de manera inédita en nuestro código penal en 1995. A nuestro modo de ver, tal introducción, a pesar de llevar fraguándose desde 1980, no fue acompañada de toda la reflexión necesaria. La aparición de los mismos se enmarcaba en la tendencia de incluir apresuradamente bienes jurídicos colectivos conectados con los derechos fundamentales de tercera generación que nuestra CE había consagrado, pero sin hacer un gran esfuerzo para dotar a los mismos de los contornos garantistas exigidos por los principios clásicos del derecho penal.
Ante la indisciplina generalizada desde los años 70 en el ámbito urbanístico y la escasa eficacia intimidatoria que había mostrado el derecho administrativo sancionador en la materia —así lo señalaba el mismo legislador la exposición de motivos del proyecto de 1980— se acudía ahora a la utilización del resorte más grave a disposición del ordenamiento jurídico. Dos son los fallos que empañaban este razonamiento en mi opinión. En primer lugar, achacar al derecho administrativo una ineficacia que en gran parte se debía no a la ley en sí, sino a la mecánica de aplicación de la propia administración y, en segundo lugar y más importante a los efectos de este trabajo, la manera de articular los tipos penales no en función de un interés material, sino como un refuerzo de los mecanismos administrativos de ordenación del territorio.
En este último sentido, dando por cierto que realmente fuera ineficaz la regulación administrativa, no se trataba de evitar unas determinadas actuaciones urbanísticas por su especial gravedad, sino que, ante la desobediencia fáctica de las normas que ordenaban racionalmente el crecimiento y producción de la ciudad, se acudía a la rama más lesiva del ordenamiento jurídico para meter en cintura a los agentes productores de dicho crecimiento y castigarlos precisamente por ese incumplimiento. Se estaba intentado claramente —hablando de manera coloquial— “matar mosquitos a cañonazos”. Como puede observarse, la misión del derecho penal con esta filosofía no era la de proteger frente a conductas dañosas para un interés determinado, sino la de proteger la aplicación de normas de otro sector jurídico del ordenamiento.
Esta situación, perfectamente criticable, llevó a una buena cantidad de autores,  como por ejemplo a Silva Sánchez, a hablar de una administrativización indeseable del derecho penal, ya que el derecho penal se estaría ocupando de materias alejadas de su núcleo tradicional. Con estos nuevos intereses el derecho penal saldría al paso de conductas que en sí son lícitas y cuya desvaloración depende en todo caso de una insegura ponderación de intereses y de la producción de determinados riesgos generales. Con ello el derecho penal se estaría alejando de su natural ámbito de actuación ligado a la máxima seguridad jurídica y a la protección frente a lesiones efectivas (principio de lesividad) y se aproximaría cada vez más a la gestión de riesgos (principio de precaución). Aunque esta crítica pudiera ser acertada, no así en nuestra opinión la solución que se planteaba a la misma: la supresión de este tipo de delitos.
A nuestro entender, no es que el derecho penal no tenga competencia para actuar en estas lides, sino que lo que realmente sucede es que los bienes jurídicos de este tipo se plantean de una forma tan vaga y amplia que es muy difícil verificar su lesión o bien se formalizan en extremo vinculándolos de manera excesiva a la reglamentación previamente existente en el ámbito administrativo. Esto último es precisamente lo que ha ocurrido en el ámbito de los delitos que estudiamos.
De este modo, se hablaba habitualmente de que el bien jurídico en estos delitos era a grandes rasgos la ordenación del territorio, es decir, la conformación administrativa del suelo, la normativa que regula la distribución de usos sobre el suelo, el cumplimiento de las normas administrativas sobre utilización racional del suelo, etc. Con ello, se daba carta de naturaleza a un derecho penal preocupado exclusivamente por la aplicación formal del derecho administrativo y por asegurar, digámoslo así, una obediencia ciega de los ciudadanos a lo establecido por el planeamiento y por la legislación urbanística. De ahí unos tipos penales en blanco basados exclusiva o principalmente en la existencia de autorización administrativa y completamente desconectados de una contemplación de la lesividad material de los comportamientos.
Posteriormente, comenzó a surgir una deriva doctrinal que intentaba materializar estos planteamientos y que se resistía a admitir ese papel exclusivamente secundario o meramente sancionatorio del derecho penal. Dicho sector doctrinal intentaba hallar un valor material detrás de la ordenación del territorio y así se comenzó a hablar de bienes jurídicos tales como una racional conformación del suelo, de bienes jurídicos plurales constituidos por el medio ambiente, el patrimonio histórico y la ordenación del territorio, de la calidad de vida y del hábitat, etc. Estas opiniones, aun animadas por un propósito loable, sin embargo, se quedaban en formulaciones demasiado amplias y no daban el paso de introducirse de lleno en un análisis sobre la lesividad material de las conductas urbanísticas que facilitara un progresivo alejamiento de la órbita de la legalidad administrativa.
Ante este panorama insatisfactorio mi investigación se centra consecuentemente en el intento de hallar un bien jurídico puramente material para los delitos sobre la ordenación del territorio partiendo de la premisa de que, tanto el derecho administrativo (urbanístico), como el derecho penal protegen una misma realidad que no es otra que el interés social o referente material que subyace precisamente a toda la regulación sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.
Para descubrir cuál sea esa realidad material subyacente se ha procedido en un principio a analizar dos aspectos fundamentales. En primer lugar se ha indagado sobre las funciones que cumple el suelo, el espacio o el territorio en nuestras sociedades desde una serie de perspectivas diversas (psicológicas, económicas, medioambientales, sociológicas…). En segundo lugar, se ha analizado la ordenación valorativa que en cada una de tales perspectivas realiza nuestra carta magna, entendida como cristalización de las valoraciones sociales en nuestra sociedad actual.
A partir de tales datos previos, utilizando la teoría de la racionalidad legislativa del profesor Atienza adaptada al derecho penal por Díez Ripollés, se analiza la lesividad de una serie de conductas urbanísticas problemáticas características (construcciones en contra de los usos, de la morfología, parcelaciones ilegales, resoluciones en contra de la legalidad…) intentado poner de manifiesto cuáles de ellas son efectivamente dañosas y cuáles no. Una vez seleccionadas las conductas que efectivamente producen un daño socialmente relevante y calificable como grave (requisito ético de una legislación racional), en un paso posterior, se trata de ver cuáles son las realidades materiales o intereses que se ven dañados en todos esos casos.
Tomando dichos intereses o realidades como punto de partida, mediante un proceso de abstracción lógica, se pretende conseguir un bien jurídico material que condense adecuadamente el conjunto de los intereses efectivamente dañados y que permita construir unos tipos penales basados, ahora sí, en la producción de daños materiales a tales realidades y no en la mera contravención de normas como creemos ha ocurrido hasta el presente momento.
Entendemos que sólo desde esta nueva forma de entender el bien jurídico se podrá legitimar sólidamente el derecho penal urbanístico y desterrar las dudas sobre la conveniencia de su intervención en esta materia.