INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO

Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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Consideraciones sobre la necesidad de la reforma del código penal en materia de penas y medidas de seguridad contemplada en el anteproyecto de ley orgánica de 11 de octubre de 2012

 

Jara Bocanegra Márquez
Doctoranda de la Universidad de Sevilla

 

            RESUMEN: Se propone una reflexión acerca de la necesidad de la nueva reforma del Código Penal en materia de consecuencias jurídicas del delito desarrollada por el Gobierno en el Anteproyecto de Ley Orgánica de 11 de octubre de 2012. A tal fin partiremos de un breve análisis de la profunda revisión que se hace en el sistema de penas y medidas de seguridad, para, a continuación, reflexionar sobre su necesidad. En primer lugar, examinando los posibles factores que, en abstracto, podrían justificar una modificación de dicho calado, y su viabilidad en el presente caso; y, en segundo lugar, analizando el acierto de la justificación de la reforma dada por el propio gobierno en la Exposición de Motivos del Anteproyecto. Con ello pretendemos llegar a una conclusión final que dé respuesta a las siguientes cuestiones: ¿era necesario una reforma del sistema de consecuencias jurídicas del delito? Y en caso negativo, ¿por qué se ha llevado a cabo?   
            PALABRAS CLAVE: Reforma del Código Penal, prisión permanente revisable, custodia de seguridad, juicio paralelo, política criminal.

            SUMMARY: We propose a reflection about the need of the new Penal Code  reform on the subject of legal crime consequences,  recently developed by the Government in the Draft bill of Organic Law of October 11th 2012. To this end we will make a brief analysis of the deep review done in the system of penalties and security measures, to then reflect on their need. First, examining the possible factors that may justify such an important modification, and its viability in the present case, and, secondly, analyzing the justification given by the government in the Explanatory Memorandum of the draft bill. Our aim is to reach a final conclusion that answers the following questions: was it necessary to reform the system of legal consequences  of crime? And if not, why was it carried out?

KEYWORDS: Reform of the Penal Code, permanent prison revisable, safe custody, parallel trial, criminal policy.

           

1. LA GRAN REVOLUCIÓN QUE SUPONE LA REFORMA EN EL SISTEMA TRADICIONAL DE CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
La reforma del Código Penal contemplada en el Anteproyecto de Ley Orgánica aprobado por Consejo de Ministros el 11 de octubre de 2012 supone una auténtica revolución en lo que al sistema actual de consecuencias jurídicas del delito se refiere. Así lo manifiesta la propia Exposición de Motivos de dicho texto, que habla de “una profunda revisión del sistema de consecuencias penales”. Esta profunda revisión se manifiesta tanto en el plano de las penas, centro principal de atención del Derecho Penal, como en el de las medidas de seguridad, las dos consecuencias jurídicas que nuestro actual Código prevé en caso de comisión de delitos de acuerdo con una concepción dualista de respuesta a la criminalidad.
En el sistema de penas la revisión se traduce en la incorporación al Código de una pena no contemplada desde la reforma de 1928: la prisión permanente revisable. El último texto penal que preveía figuras de características similares a la ahora propuesta, a saber: la cadena perpetua y la reclusión perpetua, fue el Código Penal de 1870, pues el texto que le siguió en 1928 las eliminó del catálogo de penas, quedando como pena siguiente a la de muerte, por orden de gravedad, la pena de prisión de treinta años máxime. Esta reforma supone así una vuelta al pasado, un viaje en el túnel del tiempo a la época donde se encuentran los últimos vestigios de la prisión perpetua. Sin embargo, la pena que ahora se propone mantiene una diferencia importante con las penas de aquél entonces: es revisable, algo que el gobierno alega repetidamente en la exposición de motivos del Anteproyecto para sostener su constitucionalidad. Así, tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la pena, que dependerá de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, se procederá a una revisión de la situación personal del reo, de cuyo resultado dependerá su destino: si se entiende que se ha reinsertado, saldrá en libertad, sometido a una medida de libertad vigilada; si, por el contrario, se entiende que aún no se ha reinsertado, permanecerá en prisión esperando hasta la fecha que se fije para la próxima revisión. El gobierno restringe esta nueva pena a los delitos de especial gravedad1 , en los que entiende que está justificada una respuesta extraordinaria.
En lo que respecta al sistema de medidas de seguridad, la otra consecuencia jurídica del delito prevista en el Código Penal actual para los sujetos inimputables y semiimputables, la revisión que hace el gobierno es aún de mayor calado si cabe, hasta el punto de que viene a cambiar y suprimir algunos de los principios y garantías por las que se viene rigiendo actualmente la aplicación de las medidas de seguridad. En primer lugar, se prevé la posibilidad de imponer medidas de seguridad a sujetos imputables en base a su peligrosidad, consagrándose así un sistema dualista puro de consecuencias jurídicas del delito basado en una separación radical entre penas y medidas de seguridad, que dota, según el Anteproyecto, de mayor coherencia al sistema sancionador y a la idea de que las medidas de seguridad responden únicamente a la peligrosidad del sujeto.
En segundo lugar, se elimina, tal como lo conocíamos hasta la fecha, el sistema vicarial que venía rigiendo los supuestos de aplicación simultánea de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, estableciendo primero el cumplimiento de  la medida de seguridad, para curar la anomalía, y después el de la pena, computándose el tiempo de cumplimiento de la primera para la segunda2 . El Anteproyecto mantiene este esquema básico respecto al cumplimiento de las medidas de seguridad de internamiento en centro psiquiátrico, en centro de educación especial y en ciertos casos en centro de deshabituación, estableciendo el cumplimiento de la medida antes de la pena, pero impone un límite máximo en el tiempo de cumplimiento del internamiento que se abona para el de la pena equivalente a las tres cuartas partes de duración de la misma3 , lo que supone una modificación considerable de las directrices actuales que rigen el sistema vicarial, que no imponen límite alguno en este sentido. En lo que respecta a las medidas de libertad vigilada, custodia de seguridad –nueva medida que comentaremos más adelante –, e internamiento en centro de deshabituación que concurra con una pena de más de cinco años de prisión4 , el sistema vicarial se suprime por completo, estableciéndose en primer lugar el cumplimiento de la pena. Además, en los dos primeros casos, medidas de libertad vigilada y custodia de seguridad, se contempla una acumulación total entre el tiempo de cumplimiento de la pena y el de la medida.
En tercer lugar, y en cuanto se refiere a las garantías que rigen la aplicación de las medidas de seguridad, la reforma suprime la previsión contenida en el actual artículo 6.2 del Código Penal 5 que establece como límite máximo de duración de las medidas de seguridad el tiempo determinado por la ley para la pena abstractamente aplicable al delito cometido, acordando la posibilidad de prolongar la medida hasta que subsista la peligrosidad del sujeto6 .
Por si estos cambios no resultaran suficientes, el Gobierno introduce una nueva medida privativa de libertad en el catálogo de medidas de seguridad, a cumplir en los casos más graves cuando tras el cumplimiento de la pena se considere que el penado sigue siendo peligroso y siempre que se haya previsto su imposición en la sentencia de condena. Se trata de la llamada custodia de seguridad7 , que puede alcanzar una duración máxima de 10 años, tras los cuales se impondrá de manera automática una medida de libertad vigilada de una duración máxima de 5 años, prorrogables por plazos sucesivos de 5 años 8. Lo que más llama la atención en la regulación de esta nueva figura es la previsión que contempla de la posibilidad de su cumplimiento en prisión “cuando ello resulte necesario o conveniente para favorecer su reinserción social” 9, que supone de facto una prolongación de la situación de privación de libertad, algo que parece difícilmente compatible con el principio de reinserción social y reeducación que proclama nuestra Constitución en el artículo 25.210 en relación a las medidas de seguridad y a las penas. Es difícil entender cómo una prolongación de la privación de libertad en prisión, que se ha demostrado ineficaz de cara a la reinserción del reo –el sujeto sigue siendo peligroso tras el cumplimiento de la condena –, va a ayudar al sujeto a reinsertarse; la lógica lleva precisamente a pensar lo contrario: que dificultará aún más su situación de cara a una futura reinserción.
Por último, y como colofón final de la reforma del sistema de medidas de seguridad, el Anteproyecto prevé una ampliación significativa del ámbito de aplicación de la medida de libertad vigilada11 , que pasa de aplicarse sólo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y los delitos de terrorismo a estar presente en un sinfín de delitos de naturaleza heterogénea12 .
            2. OBJETIVOS QUE PUEDEN LEGITIMAR ESTAS MEDIDAS. ANÁLISIS DE LA NECESIDAD DE LA REFORMA.
     El sucinto análisis de las modificaciones introducidas en el sistema de consecuencias jurídicas del delito que acabamos de hacer pone de manifiesto la finalidad común que comparten todas estas reformas, que no es otra que la de alargar el periodo de privación de libertad del reo. Una revisión de este calado, que implica una limitación del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 de la Constitución13 parece exigir una causa contundente que la legitime. Así lo exige además expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en adelante) en los casos Klass c. Alemania y Silver c. Reino Unido, entre otros, cuando establece que toda actividad legislativa de un Estado que suponga la restricción de un derecho reconocido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, como lo es el derecho a la libertad,  debe responder a una exigencia social imperiosa debidamente justificada y ser proporcional con el objetivo legítimo perseguido14 . Aplicando la jurisprudencia del TEDH a la reforma legislativa que aquí analizamos, se nos plantea de inmediato la siguiente cuestión: ¿Cuáles son ‘las exigencias sociales imperiosas’ que justifican la limitación de derechos que lleva a cabo la reforma del Código Penal anunciada? ¿Es que se ha producido un aumento preocupante de la tasa de criminalidad que requiera tomar ‘mano dura’ mediante medidas de corte represivo como la prisión permanente revisable para prevenir la comisión de futuros delitos? ¿Existe un alto índice de reincidencia que exija un mayor control de la peligrosidad del reo tras el cumplimiento de la pena a través de la instauración de nuevas figuras como la custodia de seguridad? ¿O acaso se está experimentando entre la población una grave preocupación por el problema de la criminalidad y la reincidencia, que hace necesaria la adopción de medidas al respecto? En principio, todos estos factores podrían constituir ‘exigencias sociales’ que legitimaran la limitación al derecho a la libertad que efectúa la reforma; sin embargo, un sucinto examen de las estadísticas actuales en materia de criminalidad, reincidencia y preocupaciones prioritarias de los ciudadanos pone de manifiesto que no hay necesidad alguna de reforma del Código Penal en este sentido.
En lo que respecta a la tasa de criminalidad, cuyo aumento podría justificar en principio la instauración de la pena de prisión permanente revisable en base a su pretendido efecto de prevención general, cumple decir que la tasa de homicidios de España es de las más bajas de Europa 15. Los homicidios dolosos y asesinatos consumados, que ocupan el gran grueso de infracciones para las que se prevé la prisión permanente revisable, se encuentran además en una situación continua de descenso en los últimos años16 . Consecuentemente, la incorporación de la pena de prisión permanente al catálogo de penas privativas de libertad no estaría justificada en el presente caso por el incremento numérico de los delitos para los que se prevé esta sanción. No está de más señalar que, de todos modos, aun en el hipotético caso de que la incorporación de esta pena viniera justificada por un aumento significativo de los delitos a los que se aplica, la eficacia preventivo general de la misma de cara a reducirlos sería más que cuestionable. Es algo ya reconocido en el mundo jurídico-penal que la dureza de las penas no disuade de la comisión de futuros delitos. El ejemplo más paradigmático, que confirma esta ineficacia de las penas draconianas en la prevención del delito, lo encontramos en Estados Unidos, país que contempla en su catálogo de penas la pena de muerte y la prisión perpetua y que paradójicamente se encuentra en el ranking mundial dentro de los países desarrollados en lo que a número de delitos graves se refiere.
En relación a la reincidencia delictiva, problema que en principio podría legitimar el endurecimiento del régimen legal de las medidas de seguridad, llama la atención el hecho de que la mayoría de los delincuentes sexuales –el grupo que tradicionalmente se ha considerado más difícil de rehabilitar, y que el gobierno toma como ejemplo prototípico de sujeto reincidente en su argumentación sobre la necesidad de prorrogar en ciertos casos el internamiento en centros psiquiátricos y de educación especial17 – no reinciden. Así lo pone de manifiesto el estudio elaborado por el Grupo de Estudios Avanzados de la Universidad de Barcelona que llevó a cabo un seguimiento prolongado de los agresores sexuales que cumplieron condena en la cárcel de Brians. Dicho estudio revela una tasa de reincidencia del 4% de media en los reos que siguieron un tratamiento, y un 18% en los que no lo siguieron; tasas estas, que aún en el caso de los delincuentes no tratados son bajas, y que ponen de manifiesto la gran importancia de los tratamientos psicológicos de cara a la cura de esta patología.
Todo ello nos hace plantearnos la siguiente cuestión: ¿hasta qué punto es eficaz el aumento de la privación de libertad para la reinserción del reo? De entrada, desde luego, parece algo contradictorio ‘recetar’ más privación de libertad cuando ésta se ha demostrado ineficaz en su presunto fin rehabilitador –el sujeto sigue siendo peligroso tras el cumplimiento de la pena de prisión –. En este sentido la gran mayoría de los profesionales del ámbito penitenciario comparten la idea de que la solución al problema de la reincidencia debe darse por otras vías distintas al aumento del tiempo de la reclusión: desde la cultura, la jurisdicción, las leyes…, vías que además requieren de menos costes económicos que la ‘opción carcelaria’ 18. Es algo ya sabido que los encarcelamientos muy prolongados acaban deshumanizando a los reclusos, que, una vez cumplida la condena, ya en libertad, se encuentran perdidos y desorientados, sin otra alternativa en muchos casos que la de delinquir para poder seguir adelante. La larga reclusión a la que han estado sometidos ha destruido sus lazos familiares y laborales, y ha sustituido las normas de conducta de la sociedad, a la que venían sometidos, por un sistema completamente nuevo: el sistema carcelario, sujeto a sus propios códigos y reglas19 . Urge, por tanto, buscar vías que conecten a estas personas con la sociedad; la instauración de un sistema de atención integral a través del cual se les ayude a no sentirse despreciados fuera de prisión, a encontrar un trabajo, a mantener relaciones sociales y afectivas…; en definitiva, a reincorporarse a la sociedad 20. Desagraciadamente, en la actualidad muy pocas son las Comunidades Autónomas que han puesto en marcha programas de apoyo en este sentido. Parece que se ha optado en su lugar por  un modelo de sistema penal de hacinamiento de reclusos en prisión 21.                          
             Descartadas por tanto las tasas de criminalidad y de reincidencia como causas legitimadoras de la reforma del Código Penal, nos queda por examinar la validez del tercer posible factor supra mencionado, que se pretende podría justificar en un principio el endurecimiento del sistema de penas y medidas de seguridad, esto es: la grave preocupación de la población por el problema de la criminalidad y la reincidencia. Para ello es necesario acudir a los últimos datos estadísticos en el barómetro del CIS de febrero de 2013. Los resultados que el mismo arroja no son extraños al momento socioeconómicamente crítico que atravesamos: el desempleo, los problemas económicos y la corrupción ocupan los primeros puestos dentro de las preocupaciones actuales de los españoles. El problema de la criminalidad y la reincidencia, englobado bajo el concepto de ‘inseguridad ciudadana’, obtiene, sin embargo, un porcentaje irrisorio en comparación con los obtenidos por los asuntos que ocupan los primeros puestos del baremo; tan sólo un 2,3%, frente al 79,9 % de ‘el paro’ o el 40% que obtienen la ‘corrupción y el fraude’22 . Esto pone de manifiesto la inconsistencia de este tercer factor, discutible, por otra parte, como causa justificadora de la privación del derecho a la libertad que efectúa la reforma.
            Por otra parte, la validez de este factor como legitimador de reformas penales es más que discutible. Dejar la política criminal en manos de las percepciones sociales de una población influenciada en gran medida por unos medios de comunicación, por desgracia, bastante alarmistas, parece algo insensato, si no peligroso. En cualquier caso, a nuestro juicio, esas percepciones sociales han de estar corroboradas por datos reales para motivar una reforma en un plano tan restrictivo de los derechos como el penal.
            3. JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA POR EL GOBIERNO: “NECESIDAD DE FORTALECER LA CONFIANZA EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. UN ANÁLISIS CRÍTICO
Tras estas consideraciones, se nos plantea de inmediato la siguiente pregunta: ¿por qué se toman estas medidas? Si ni las tasas de criminalidad ni reincidencia son altas, y si ni siquiera la inseguridad ciudadana se encuentra dentro de las preocupaciones prioritarias actuales de la sociedad, ¿cuál es, usando la terminología empleada por el TDEH, la ‘exigencia social imperiosa’ que justifica una intervención del ius puniendi de este calado? Hasta ahora hemos analizado las causas que a nuestro juicio, y en atención a las justificaciones que se han dado para otras reformas similares, podrían en un principio legitimar esta intervención; comprobando la inconsistencia, tanto en abstracto como en relación al momento presente, de cada una de ellas. Es el turno ahora, por tanto, de atender a la justificación real que el gobierno ha dado a esta reforma, y analizar su acierto. Para encontrarla no tenemos que buscar mucho en la redacción del anteproyecto,  que se ocupa de ella ya en las primeras frases de la exposición de motivos, cuando afirma que “la necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta finalidad, se lleva a cabo una profunda revisión del sistema de consecuencias penales…”. La justificación, por tanto, que se da a la reforma es la necesidad de fortalecer la confianza de la sociedad en la Administración de Justicia, necesidad que surge, según el gobierno, de la unión de dos factores: la imprevisibilidad de las resoluciones judiciales y la percepción social de las mismas como injustas. El Consejo General del Poder Judicial (a partir de ahora CGPJ), en el Informe elaborado por la vocal Margarita Robles con ocasión de la aprobación del Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, ha criticado duramente esta justificación.  
En primer lugar, en lo que se refiere a la supuesta falta de previsibilidad de las resoluciones judiciales a que hace referencia la Exposición de Motivos del Anteproyecto, el CGPJ objeta, de entrada, que es imposible que una resolución, en cuanto acto de voluntad, agrade a toda la población, máxime teniendo en cuenta que las resoluciones en materia judicial se refieren a asuntos en los que participan sujetos con posiciones encontradas. Lo que se tiene que garantizar, afirma una vez aclarada la premisa anterior, es que las resoluciones judiciales no sean arbitrarias, es decir, que no dependan únicamente del criterio del juez de turno al que se asigne el caso, pues ello sí supondría de facto la imprevisibilidad total de las mismas. Afortunadamente, nuestra Constitución ya prevé garantías en este sentido; los artículos 2523 y 11724 de la carta magna recogen una serie de principios y límites que deben regir la labor jurisdiccional, garantizando así la justicia y previsibilidad de sus resoluciones. Éstos son los principios de legalidad, independencia y sujeción al cumplimiento de la Constitución. Consecuentemente, no se entiende, dice el CGPJ, la afirmación hecha por el Anteproyecto sobre la imprevisibilidad de las resoluciones judiciales, afirmación que, además, viene a impregnar a los órganos jurisdiccionales de una connotación negativa, siendo precisamente éstos la garantía de que el ius puniendi se ejercita de acuerdo con los postulados de la Constitución. Pero es que, además, tampoco se entiende cómo una reforma de la ley penal sustantiva, en este caso a través de un endurecimiento del sistema de consecuencias jurídicas del delito, va a ayudar  a mejorar esa presunta imprevisibilidad de las resoluciones judiciales que se alega. La labor de los jueces, interpretar y aplicar las normas, seguirá siendo en todo caso imprevisible una vez entre en vigor dicha reforma 25.
Estas objeciones resultan también aplicables a la afirmación relativa a la percepción social de las resoluciones como injustas. En concreto, la premisa básica de que las resoluciones, en cuanto actos de voluntad, no pueden agradar a todos, siendo previsible que colmen las expectativas de unos, que la consideren justa, y defrauden las de otros, que la consideren injusta. La justicia, apunta el informe, es objeto de múltiples valoraciones, sobre todo cuando se refiere al caso concreto, como aquí sucede26 .
El CGPJ concluye su crítica afirmando no comprender los motivos que han llevado al gobierno a considerar necesario aumentar la previsibilidad y la percepción social como justas de las resoluciones. Aunque, deja entrever sutilmente un factor que ha podido condicionar al gobierno a la hora de hacer estas valoraciones –apuntando, no obstante, su esperanza de que no haya sido así –, esto es: la reclamación popular de ‘mano dura’ generada por los denominados “juicios paralelos”. Es por todos conocida la alarma social que genera la reproducción constante de hechos trágicos por los medios de comunicación, que, llega hasta el punto de crear un juicio paralelo al que ya tiene lugar en los juzgados y tribunales: el juicio mediático en el que no existe el principio de presunción de inocencia, donde el acusado es de antemano culpable y merecedor de las más duras penas.
El CGPJ, que no quiere acusar directamente al gobierno de dejarse llevar por la opinión pública, advierte simplemente del peligro que supone para los parámetros constitucionales, que tantos años nos ha costado conseguir, y que son precisamente la garantía de la previsibilidad y justicia de las resoluciones, subordinar la impartición de justicia a presiones de este tipo27 . Sin embargo, resulta claro, a mi juicio, que dichas campañas generadas a raíz de los “juicios paralelos” son el motivo real encubierto de las afirmaciones del gobierno relativas a la imprevisibilidad y a la percepción social como injustas de las resoluciones judiciales que se alegan como justificación de la profunda revisión del sistema de consecuencias jurídicas del delito realizada. Viene siendo ya una costumbre en este país, donde el Derecho Penal parece estar ‘de moda’, “legislar a golpe de telediario” a raíz de unos hechos concretos de gran crueldad reproducidos ‘machaconamente’ en los medios de comunicación28 . La secuencia en este sentido siempre viene a ser la misma: acaecimiento de hechos brutales, reproducción repetitiva de los mismos en los telediarios y crónicas sociales, creación de la alarma social entre la población, exigencia social de ‘mano dura’ contra los delincuentes a través de campañas de law and order, respuesta del gobierno a las presiones externas a través del Derecho Penal, endureciendo el sistema de consecuencias jurídicas del delito o creando nuevos tipos penales. 
El recurso al Derecho Penal le aporta en este sentido muchas ventajas al gobierno de turno. En primer lugar, no implica en principio gasto económico alguno, al contrario que otro tipo de medidas realmente necesarias en la lucha contra la criminalidad, como la puesta en marcha de redes de recursos asistenciales, terapéuticos y sociales, que sí requerirían de un presupuesto mínimo para ello. En segundo lugar, genera rentabilidad política. Responder a las exigencias sociales, satisfaciendo los sentimientos irracionales de dolor y rabia de las personas siempre es bienvenido por grandes sectores de la sociedad, que ven en estas medidas, una preocupación del gobierno por los problemas del ‘pueblo llano’. Por si estas ventajas no fueran suficientes, el recurso al Derecho Penal genera una apariencia de seguridad y eficacia de las normas penales entre la población, que la reconforta y tranquiliza, aunque no tenga incidencia en las tasas de criminalidad ni resuelva el problema real ocasionado a la víctima. A este respecto se habla de “Derecho simbólico” en alusión  a la función meramente simbólica que se otorga al Derecho penal, sin que realmente tenga eficacia alguna de cara a la prevención del crimen 29. El propio gobierno parece reconocer el carácter simbólico de la reforma anunciada al separar tajantemente en la exposición de motivos del Anteproyecto las medidas adoptadas en el sistema de consecuencias jurídicas del delito, de las medidas orientadas a incrementar la eficacia de la justicia penal30 , poniendo así tácitamente de manifiesto el carácter ineficaz de las primeras.
Resulta muy ilustrativo del carácter populista de la reforma al que hacemos referencia el hecho de que el anuncio de la custodia de seguridad por el ministro de justicia Gallardón tuviera lugar tras una reunión con Antonio del Castillo, padre de la menor fallecida Marta del Castillo. Este simple hecho ya pone de manifiesto las directrices en materia político-criminal del gobierno: una atención prioritaria a la opinión de las víctimas, dejando de lado el parecer de los expertos y profesionales del mundo criminalístico y penitenciario. En este sentido llama la atención el hecho de que en toda la exposición de motivos del Anteproyecto no se haga ni una sola referencia a datos estadísticos ni a estudios previos sobre la necesidad de la reforma. Con esto no queremos decir que no haya que escuchar a las víctimas. Creemos que deben ser oídas pero teniendo en cuenta la posición desde la que hablan: una posición de odio, rencor e impotencia, sentimientos totalmente lógicos después de los brutales hechos que han sufrido.  Las leyes penales, por el contrario, deben dictarse “en frío”31 y responder a objetivos legítimos, o si se prefiere, a “exigencias sociales imperiosas” usando el término del TEDH, que justifiquen una intervención del ius puniendi. Los objetivos que el gobierno pretende con la reforma  –satisfacer los sentimientos de dolor de las víctimas del delito y contentar a los sectores que reclaman mano dura – están, sin embargo, lejos de considerarse a tal efecto legítimos.
Puesta de manifiesto tal ilegitimidad, y considerando que la reforma ofrece además serias dudas sobre su constitucionalidad –sobre todo en los que se refiere al respeto a los principios de reinserción social y reeducación que rigen la aplicación de las penas y medidas de seguridad (artículo 25. 2 CE) –, sería conveniente que el Gobierno diera marcha atrás en la adopción de estas medidas y potenciara, en su lugar, una política coherente de prevención de la criminalidad y de la reincidencia a través de, entre otras, medidas de formación profesional y de integración laboral de los presos. El momento actual en el que nos encontramos, caracterizado por una expansión feroz del ámbito de intervención penal y por una política de corte represivo, deja, sin embargo, pocas esperanzas en este sentido. Esperemos que al menos la presión por parte de la comunidad jurídica, ya manifestada rigurosamente por el CGPJ en su Informe sobre el Anteproyecto, haga que el Gobierno dé marcha atrás en algunas de las medidas anunciadas. 
             

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1   La Exposición de Motivos del Anteproyecto, en su apartado II, restringe la aplicación de la pena de prisión permanente revisable a asesinatos especialmente graves, homicidio del jefe del Estado o de su heredero, de jefes de Estado extranjeros y a los supuestos más graves de genocidio y crímenes de lesa humanidad.

2 El sistema vicarial se encuentra contemplado en el artículo 99 de nuestro actual Código Penal, que establece que “en el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 96.3”.

3 Se modifica el artículo 102 CP, que queda redactado de la siguiente forma: “1. Cuando se impongan al tiempo una pena de prisión y una medida de internamiento de las reguladas en los artículos 98, 99 ó 100 del Código Penal, la medida de seguridad se ejecutará antes que la pena. El tiempo de cumplimiento de aquélla se abonará como tiempo de cumplimiento de la pena hasta el límite de las tres cuartas partes de la duración de la misma. En estos casos, una vez alzada la medida, el Juez o Tribunal podrá suspender la ejecución del resto de la pena, si con ella se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de la ejecución de la medida, y resultara procedente conforme a una valoración ajustada a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 90.1 del Código penal. En este caso será de aplicación lo dispuesto en los apartados 4, 4 y 6 del artículo 90. 

4 “Artículo 102. 2. Si se hubieran impuesto al tiempo una pena de más de cinco años de prisión y una medida de internamiento del artículo 101 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrán acordar que se cumpla en primer lugar una parte de la pena, y seguidamente la medida de seguridad. En este caso, la parte de la pena que debe ser cumplida en primer lugar se fijará de modo tal que, sumando el tiempo de duración de la medida de seguridad, se hayan extinguido dos terceras partes de la pena total impuesta. Una vez alzada la medida, el Juez o Tribunal, podrán acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la concesión de la libertad condicional conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. 3. La custodia de seguridad se ejecutará después de la extinción de la pena de prisión impuesta… 4. Si se hubieran impuesto conjuntamente una pena de prisión y una medida de libertad vigilada, aquélla se ejecutará en primer lugar”.

5 El actual artículo 6.2 CP establece que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.

6 El apartado 2 del artículo 6 queda redactado de la siguiente forma: “Las medidas de seguridad no podrán exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.

7 La custodia de seguridad se regula en el nuevo artículo 101, que queda redactado del siguiente modo: “1. El Juez o Tribunal impondrán, además de la pena que corresponda, la custodia de seguridad del penado, cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que le haya sido impuesta una pena mínima de tres años impuesta por uno o varios de los siguientes delitos: a. Delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la libertad o indemnidad sexual. b. Tráfico de drogas. c. Delitos cometidos con violencia o intimidación sobre las personas, incluidos los delitos patrimoniales. d. Delitos contra la comunidad internacional. e. Delitos de riesgo catastrófico o de incendio. f. Delitos de terrorismo. 2. Que hubiera sido anteriormente condenado por uno o varios de los delitos a que se refiere el apartado anterior a una pena mínima total de dos años, de la que hubiera extinguido ya en prisión al menos dieciocho meses. A estos efectos se entenderá cumplido en prisión todo el tiempo de cumplimiento efectivo de la pena, aunque lo hubiera sido en régimen abierto. 3. Que exista un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión futura de delitos a que se refiere el punto 1 de este apartado. Este pronóstico será derivado de la valoración conjunta de las circunstancias penales del penado, de los delitos cometidos por él, y de las circunstancias concurrentes en los mismos que pongan de manifiesto su tendencia a la comisión de esos delitos. 2. También se impondrá, junto con la pena, la custodia de seguridad, cuando el sujeto lo haya sido a una pena mínima de cinco años de prisión impuesta por la comisión de varios de los delitos a los que se refieren las letras a), d) ó f) del número 1 del apartado anterior, y se acredite además el cumplimiento del requisito número 3 del apartado anterior. […] 6. La custodia de seguridad tendrá una duración de diez años. Transcurrido este plazo, la medida quedará extinguida y se impondrá al sujeto una medida de libertad vigilada con una duración máxima de cinco años”.

8 Se introduce un nuevo artículo 104 ter, con la siguiente redacción: “1. La libertad vigilada tendrá una duración mínima de tres años y máxima de cinco. 2. El plazo máximo de duración podrá ser prorrogado por plazos sucesivos de una duración máxima de cinco años cada uno de ellos, cuando se hubieran producido anteriormente incumplimientos relevantes de las obligaciones y condiciones impuestas conforme al artículo 104 bis de los que puedan derivarse indicios que evidencien un riesgo relevante de comisión futura de nuevos delitos, y además: a) La medida de libertad vigilada hubiera sido impuesta en los supuestos del artículo 192.1 de este Código, o, b) de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 103.1 de este Código”.

9 Art. 101.4: “La custodia de seguridad se cumplirá en un establecimiento especial, conforme a un plan individualizado de tratamiento orientado a la reinserción social del sometido a la medida. También podrá ser cumplida en establecimientos de cumplimiento de penas cuando ello resulte necesario o conveniente para favorecer su reinserción social”.

10 Artículo 25.2 de la Constitución: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

11 El nuevo artículo 104 establece: “1. El Juez o Tribunal impondrán una medida de libertad vigilada cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) La imposición de la medida de libertad vigilada esté prevista en la ley penal para el delito cometido. b) Se haya impuesto al sujeto una pena de más de un año de prisión. c) Se cumplan los requisitos de los números 2 y 3 del artículo 95.1 del Código Penal. 2. Asimismo, se impondrá una medida de libertad vigilada: a) Cuando haya sido absuelto por haber sido apreciada la concurrencia de alguna de las eximentes de los números 1º, 2º y 3º del artículo 20 de este Código, o haya sido apreciada la atenuante 1ª del artículo 21 con relación a alguna de las anteriores, y se cumplan los demás requisitos del artículo 95.1 del mismo. b) Cuando se suspenda la ejecución de una medida de seguridad privativa de libertad. c) Cuando se cumpla el plazo máximo de duración de la medida de seguridad privativa de libertad que se hubiera impuesto, y resulte necesario para compensar el riesgo de comisión de nuevos delitos”  

12 El Anteproyecto la establece en los casos en que al delincuente imputable se le haya impuesto una pena de más de un año de prisión por cualquiera de estos delitos: delitos contra la vida (art. 140 bis), delito de lesiones leves o maltrato de obra a mujer víctima de violencia de género (art. 153.3), delitos de lesiones (art. 158 ter), delitos de detenciones ilegales y secuestros (art. 168 bis), delito de trata de seres humanos (art. 177 bis), delitos contra la libertad sexual (art. 192), delitos de hurto (art. 236 bis), delitos de robo (art. 242 bis), delito de extorsión (art. 243.2), delito de utilización ilegítima de vehículo de motor (art. 244.5), defraudaciones (art. 252 bis), delitos contra la seguridad colectiva (art. 358) y delitos contra el orden público (art. 580 bis).

13 El artículo 17.1 Constitución Española establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”.

14 En el mismo sentido se pronuncia el Comité de Derechos Humanos, órgano encargado de supervisar la correcta aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del que España forma parte, al establecer en la Observación General Nº 31 que “cuando se introducen restricciones, los Estados deben mostrar su necesidad y adoptar únicamente las medidas que resulten proporcionales a la consecución de los legítimos objetivos para lograr una protección constante y eficaz de los derechos del Pacto”.

15 Según el Balance de Criminalidad elaborado por el Ministerio del Interior en relación al año 2011, la tasa de criminalidad en España (crímenes por cada mil habitantes), es de 48,8, cifra inferior a la de Francia (56,4), Alemania (73,8) y Reino Unido (77,7), entre otros.

16 En el capítulo del Balance de Criminalidad del año 2011 correspondiente a los homicidios dolosos y asesinatos consumados, la tasa por cada 100.000 habitantes fue de 0,82, inferior a la obtenida en el año 2010, que fue 0,85, que a su vez fue menor que la del 2009 (0,90).

17 Se establece en el apartado VI de la Exposición de Motivos que “En el caso del internamiento en centro psiquiátrico y en centro de educación especial se prevé la posibilidad, cuando resulte necesario y proporcionado, de prorrogar esos plazos sucesivamente cuando resulte imprescindible para compensar una grave peligrosidad del sujeto. Así, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre una grave patología psiquiátrica que le ha llevado a cometer reiterados delitos contra la vida o la libertad sexual, cuando las valoraciones psiquiátricas disponibles confirmen que continúa tratándose de una persona extraordinariamente peligrosa”

18 En este sentido, Julián Ríos, Profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad de Comillas (La cárcel después de la cárcel, El País, 18 de mayo de 2012, p.35) señala que “la opción de la cárcel es bastante cara: mantener a un recluso en prisión cuesta unos 36.000 euros al año. ¿Cuánto presupuesto se dedica, por el contrario, a otro tipo de intervención para la rehabilitación y la reinserción”. Montero Soler y Torres López (MONTERO SOLER, Alberto y TORRES LÓPEZ, Juan, La economía del delito y de las penas. Un Análisis Crítico, Granada, Comares, 1998, pp. 95 y 96) en un análisis de la pena de prisión desde una visión estrictamente utilitarista, añaden: “… la sanción pecuniaria genera un importante volumen de desutilidad, no sólo para el condenado, sino también para el resto de la sociedad. Esta desutilidad no es compensada con aumentos en la utilidad de ningún otro miembro de la sociedad, salvo la que pudiera experimentar la víctima al ver cumplir una condena de este tipo a la persona que la victimizó. Además, la aplicación de una pena privativa de libertad conlleva una serie de costes que la sociedad debe soportar como un coste adicional al daño causado directamente por el delincuente. En primer lugar, comporta importantes gastos para la construcción, equipamiento y mantenimiento de las instalaciones penitenciarias. Además, debe tenerse en cuenta el coste para la sociedad que supone mantener a un número importante de personas inactivas y ajenas al proceso productivo. Y, por último, hay que considerar el deterioro de la capacidad productiva de los condenados, alejados de sus tareas profesionales legales habituales”.

19 Muy ilustrativos en este sentido son estos fragmentos del relato ‘Y después de la cárcel ¿qué?’ perteneciente al libro ‘Mi nombre también importa. Historias de jóvenes en prisión’ (Instituto de la Juventud (INJUVE), Mi nombre también importa. Historias de jóvenes en prisión, Madrid, 2002): “A nadie se le prepara para entrar en prisión, pero, tal vez, lo peor es que a nadie se nos prepara para salir de ella. […] En prisión debemos asumir, si queremos sobrevivir a dicho entorno, unos códigos de comportamiento que el grupo ha generado como norma de conducta interna que son contrarios a los admitidos por cualquier sociedad moderna y normalizada. Lo que se considera válido, e incluso apropiado, como norma de proceder en prisión, es claramente reprobable y socialmente inadmisible en la calle. En la cárcel se nos han estrechado las magnitudes, desde las afectivas, pasando por las sociales, las lingüísticas, las laborales y hasta las económicas; es decir, hemos aprendido a movernos en unos espacios limitados, a mantener dentro de prisión, escasas o nulas relaciones de afectividad, y a un contacto limitado con nuestros afectos externos, restringidos a unas pocas personas y por unos pocos espacios de tiempo también escasos. Hemos desaprendido normas de comportamiento social, reducido nuestro lenguaje a un código que nos permite entendernos entre los propios presos. Nos hemos adaptado a unas funciones laborales que fuera no alcanzarían el calificativo de laboral y, además nos hemos adaptado a vivir con un mínimo de recursos económicos que resulta irrisorio si se compara con las necesidades que se presentan en libertad”.

20 En este sentido, Vicente Garrido, profesor de Criminología de la Universidad de Valencia y uno de los máximos expertos en el estudio de psicópatas y delincuencia violenta, afirma (La cárcel después de la cárcel, El País, 18 mayo 2012, p. 35): “Los programas iniciados dentro de prisión deben apoyarse en el exterior con una supervisión terapéutica estrecha. Que no solo se les vigile sino que se les ayude a no sentirse personas despreciables y puedan encontrar un ambiente de reinserción”.

21 El Profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad de Comillas, Julián Ríos, muy crítico a este respecto, declara (La cárcel después de la cárcel, El País, 18 mayo 2012, p. 35): “el Estado deberá crear las modificaciones legales para fomentar el tratamiento penitenciario y crear la red de recursos asistenciales, terapéuticos y sociales necesarios y eficaces para tratar determinadas patologías. Pero siempre es más fácil consolidar un sistema penal como un almacén de gente que afrontar intervenciones sociales”.

22 Centro de Investigaciones Sociológicas, Estudio número 2.978, Barómetro de febrero de 2013, p.3.

23 El artículo 25.1 de la Constitución establece: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”.

24 El artículo 117.1 de la Constitución proclama: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.

25 Consejo General del Poder Judicial, Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pp. 9-11.  

26 Ministerio de Justicia, Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, p. 11.

27 Consejo General del Poder Judicial, Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, p. 11: “… Tampoco se dice por qué las resoluciones judiciales son tributarias de mayor previsibilidad, ni para quién o quiénes resultan sorpresivas o inesperadas. Ciertamente, los denominados “juicios paralelos” condicionan la opinión pública respecto de procedimientos judiciales revestidos de un alto grado de trascendencia social y, en este contexto, no cabe descartar que determinadas resoluciones judiciales puedan defraudar expectativas de mayor rigor o ejemplaridad. No obstante, es de esperar que no hayan sido esas las razones tomadas en consideración para entender necesario dotar de mayor previsibilidad a las resoluciones judiciales, pues cuando la impartición de justicia se pretende subordinar a presiones o beneplácitos externos, tal función se aleja peligrosamente de los parámetros constitucionales”.

28 Critican este proceder, entre otros, Julián Ríos, profesor de Derecho Penitenciario de la Universidad de Comillas (“Se vuelve a legislar a golpe publicitario, pero las modificaciones del Derecho Penal exigen procesos más racionales desde el punto de vista técnico”, en La cárcel después de la cárcel, El País,18 de mayo de 2012, p. 34), e Ignacio Benítez, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén, que con ocasión de un Congreso sobre Justicia Juvenil celebrado en 2012 en Jaén afirmó que “el legislador español está cometiendo ‘un error’ al redactar las leyes en esta materia ‘a golpe de telediario’”( Menores infractores que escapan del delito, Diario de Jaén, 25 de mayo de 2012, p. 6).   

29 MUÑOZ CONDE, Francisco, y HASSEMER, Winfried, Introducción a la Criminología, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 201 y 202. Muñoz Conde advierte además en estas páginas del peligro de crear un “Derecho penal del enemigo”, en expresión de Jakobs, “en el que el deseo de acabar a toda costa con la criminalidad, por lo menos la más violenta, y de asegurar a los ciudadanos una <<seguridad cognitiva>> tire por tierra los principios básicos y las garantías propias del Estado de derecho que deben aplicarse también en la represión de este tipo de hechos”.

30 Se dice en el apartado I de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica: “La necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta finalidad, se lleva a cabo una profunda revisión del sistema de consecuencias penales… […] Junto con ello, se afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión […] De otra parte, se suprimen las faltas que históricamente se regulaban en el Libro II del Código Penal…”

31 Ver en este sentido MUÑOZ CONDE, Francisco y HASSEMER, Winfried, “Introducción a la Criminología”, op.cit., pp. 379 y 380: “…es muy difícil razonar con los familiares y con el público en general en conferencias, programas de televisión, foros públicos, etc., sobre la necesidad de dar una respuesta científicamente fundada y respetuosa con los parámetros del Estado de Derecho. Aquí es donde más se nota esa <<necesidad de pena>> que como un fantasma recorre toda la sociedad, conmoviendo sus fibras sentimentales más sensibles. Pero la reacción legal no puede depender de sentimientos emocionales por comprensibles que éstos sean. Hechos de este tipo, aislados y afortunadamente menos frecuentes de lo que pudiera pensarse, se han dado, se dan y se darán con un sistema legal o con otro. […] Prevenirlos es muy difícil. Lo que hay que hacer cuando se producen es aplicar las previsiones legales, por encima de la coyunturalidad y espontaneidad de las reacciones emocionales del momento, para a partir de ahí desarrollar un programa de tratamiento y de estudio individualizado que permita conocer más y mejor las estructuras profundas de la personalidad que pueden determinar que un ser humano pueda cometer estos hechos. Ahí es donde tiene el saber criminológico […] que desarrollar hipótesis y programas sobre la mejor forma de incidir en el comportamiento de estos sujetos, previniendo que vuelvan a cometer delitos en el futuro”.