INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO INVESTIGACIONES EN CIENCIAS JURÍDICAS: DESAFÍOS ACTUALES DEL DERECHO Ángel Valencia Sáiz (Coord.)

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La composición y el nombramiento de la administración concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal

 

Salvador Tomás Tomás
Becario FPU. Área de Derecho Procesal
Universidad de Murcia

 

Resumen
Con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se introdujeron cambios de notable calado con respecto a la regulación anterior. Son destacables aquellas modificaciones que afectan al órgano de administración concursal, piedra angular del concurso de acreedores. En particular, con la aludida reforma de 2011, frente al sistema trimembre instaurado por la Ley Concursal de 2003, que operaba como regla general, se pasa, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, a un sistema que queda integrado, salvo excepciones, por un único miembro. Asimismo se produce una clara apuesta a favor del administrador concursal persona jurídica, potenciando su nombramiento. Abordaremos también las modificaciones relativas al nombramiento de la administración concursal, que opta por un nuevo sistema de distribución equitativa. En las siguientes páginas de la presente contribución nos centraremos en el estudio de éstas y otras cuestiones relacionadas con la composición y el nombramiento del referido órgano de administración concursal.
Palabras clave: administración concursal; composición; Ley Concursal; nombramiento; persona jurídica.

Abstract
The Law 38/2011, of 10 October, reforms the Law 22/2003, of 9 July, which regulates the bankruptcy proceedings. This law has introduced major changes regarding the previous regulation. In particular, there are very important modifications of the «administración concursal», known as an important authority within the Spanish process. Specifically, from 2011, the system based on three members leaves gives way to another bases, generally, on an only one member. Additionally, after this reform, the Law is in favor of societies as «administrador concursal». In this paper we are focusing our attention in the way of designation of this kind of authority, based, nowadays, in an equitable distribution. In the following pages, we are going to study these aspects and others related to its designation and composition systems.
Keywords: administración concursal; composition; designation; Ley Concursal; society.

Consideraciones generales

El régimen jurídico del órgano de administración concursal se encuentra contenido, fundamentalmente, en el Título II de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) bajo la rúbrica «De la administración concursal» (arts. 26 a 39). Estos artículos, aun cuando están previstos para la fase común del concurso, resultan igualmente aplicables al resto de fases en tanto no se solapen con las normas que respecto a aquéllas contiene, con carácter especial, la LC.
Este Título, tras un precepto dedicado a la formación de la sección segunda (art. 26 LC), se compone de dos capítulos destinados, el primero, al nombramiento de los administradores concursales (arts. 27 a 33 LC) y, el segundo, a regular su estatuto jurídico (arts. 34 a 39 LC)1 .
Pese al esfuerzo realizado por el legislador de concentrar en un único título la regulación de la administración concursal, la ausencia de un precepto que detalle pormenorizadamente las funciones que le son encomendadas hace inevitable la dispersión normativa en su tratamiento2 . No obstante, debemos ser conscientes de que el nuevo régimen legal, si bien adolece de defectos, da un paso hacia delante y se distancia significativamente de la dispersa e incompleta regulación que, en el derecho derogado, regía en esta materia3 .
Aun cuando son varias las cuestiones controvertidas que podrían ser tratadas respecto al régimen jurídico de la administración concursal, en la presente contribución nos centraremos en analizar su composición y nombramiento, considerablemente modificados tras la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

La composición de la administración concursal

El sistema implantado en 2003 con la LC rompía con el modelo que, respecto de los interventores judiciales, imperaba en la suspensión de pagos y que, en relación a los síndicos, procedía en la quiebra, si bien mantenía el carácter colegiado de la administración concursal. En 2003 se optó por un modelo mixto entre ambos sistemas de composición -de interventores y de síndicos-, cuyos integrantes eran nombrados en el auto de declaración de concurso combinando, en palabras de su Exposición de Motivos, la profesionalidad, en aquellas materias de relevancia para todo concurso -la jurídica y la económica-, con la presencia de un acreedor -ordinario o con privilegio general no garantizado-4 .
Frente al sistema colegiado de administración concursal determinado en la LC de 2003, tradición inveterada en nuestro Ordenamiento jurídico, pasamos, con la Ley 38/2011, a un sistema en el que la administración concursal está, en principio, integrada por un único miembro5 . Éste «deberá reunir alguna de las siguientes condiciones: 1. Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal. 2. Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal» (art. 27.1.1º y 2º LC).
Respecto al abogado, el requisito de los 5 años de ejercicio efectivo –no basta la mera colegiación- fue suprimido en el Proyecto de Ley, si bien finalmente se consideró necesaria su inclusión para garantizar unos mínimos de experiencia suficientes6 . Especial novedad se introduce con la exigencia de formación especializada en Derecho Concursal y el compromiso de continuidad de formación en la materia (ex art. 27.3 LC). Con esta previsión puede parecer que una de las críticas que se hacían al anterior sistema –no quedar suficientemente garantizada la capacitación profesional-, queda ahora solventada. Sin embargo, a nuestro juicio, se trata de una norma de tal amplitud y discreción que queda vacía de contenido en orden a determinar cual debe ser la formación exigible. La necesidad de formación especializada es controlable por el juez que, en último término, es quien realiza el nombramiento; sin embargo, el compromiso de continuidad en la formación –también predicable respecto al administrador concursal economista, titulado mercantil o auditor de cuentas- para su inclusión en las listas no está en ningún punto determinada. A nuestro juicio, es necesaria alguna delimitación que permita concretar en qué consiste ese compromiso de formación para, en su caso, anudar las concretas consecuencias derivadas de su incumplimiento. Respecto al administrador concursal economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, sorprende, atendiendo a la redacción de 2003, la supresión de la necesidad de que estos profesionales estén colegiados. La pregunta es obligatoria: ¿deben estar colegiados estos profesionales para que puedan ser nombrados administradores concursales? Todos los profesionales referidos deben estar colegiados –así, para los auditores de cuentas, su inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, en adelante ROAC, es obligatoria (arts. 2.3 y 7 del Real Decreto-ley 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas); del mismo modo, los economistas o titulados mercantiles, deben hacer lo propio en sus respectivos colegios de economistas (art. 1 del Real Decreto 871/1977, de 26 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Profesional de Economistas y de Profesores y Peritos Mercantiles)-. A la vista de lo expuesto, no se reconoce ningún supuesto en el que la colegiación no sea preceptiva. No obstante, esta situación puede variar atendiendo a lo expuesto en la disposición transitoria 4º de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y al Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales -aprobado por el consejo de ministros el 2 de agosto de 2013- donde se establece una lista de profesionales con colegiación obligatoria.
El Preámbulo de la Ley 38/2011, en su apartado VII, nos da las razones de tan profunda reforma en la estructura de la administración concursal7 . A su tenor, el modelo unipersonal tiene «una repercusión clara en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como el ahorro de costes que comportará. Con esta decisión la administración concursal adopta el modelo extendido en todos los países de nuestro entorno económico y que resulta el más adecuado al sistema de funcionamiento y organización de los profesionales que se dedican a esta función, evitando las distorsiones que se vienen detectando hasta ahora, derivadas en muchas ocasiones de la desigual participación de los diferentes miembros de la administración concursal».
Sin embargo, la búsqueda de la simplificación orgánica, ya presente en la LC y enfatizada con la Ley 38/2011, todavía mantiene ciertos rescoldos para que la administración concursal quede, en la práctica, integrada por más de un miembro.
Así, la Ley permite que se designe administrador concursal «a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de la administración concursal» (art. 27.1 in fine LC). Entendemos que la falta de previsión sobre los requisitos de antigüedad y formación debe quedar salvada a través de una interpretación integradora de la norma, así como de lo dispuesto en el Preámbulo. En éste, al referirse al administrador persona jurídica advierte que deberá estar formada por «profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia». Todo ello nos lleva a entender, por tanto, que los integrantes de la persona jurídica deben cumplir las condiciones dispuestas en los ordinales 1º y 2º del art. 27.1 LC 8.
Las razones de impulsar a las referidas personas jurídicas, aun cuando en el anterior sistema semejante posibilidad no estaba vedada 9, encuentra su causa –en palabras del Preámbulo- en que algunas de las formas de persona jurídica «como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia»10 . La Ley es clara a la hora de determinar las personas que deben quedar integradas en la persona jurídica administración concursal, si bien quedan dudas sobre cuál es el vínculo que debe unir a tales personas físicas con la persona jurídica en la que se integran. A nuestro juicio, tal vínculo ha de ser una relación laboral, de dependencia y carácter exclusivo. Ante el silencio legal, la interpretación de la norma en este extremo no es una cuestión baladí. A favor de la exigencia de la condición de socio podrían ser esgrimidos dos argumentos: (i) de un lado, admitir la integración por medio de una relación laboral, que puede ser temporal, supondría permitir posibles alteraciones en el devenir del procedimiento ante el despido o marcha del trabajador de la persona jurídica; (ii) de otro, si la Ley nada dice al respecto es porque entiende que la continuidad debe quedar en todo caso garantizada, condición ésta que solo se cumple si se trata de un socio11 . Sin embargo, pese a tales argumentos, téngase en cuenta que aunque la condición de socio pueda ser la que garantice en mayor grado la citada continuidad, en ningún caso ésta queda del todo garantizada pues el socio igualmente puede, por razones, varias, quedar desvinculado de la sociedad. Junto a ello, el hecho de que la Ley no exija el vínculo de socio es también argumento para decantarnos por la relación laboral como nexo exigible. Partiendo de la consideración expuesta de que el administrador persona jurídica puede adoptar cualquier forma -y no sólo la sociedad profesional-, la exigencia del vínculo de socio es del todo insostenible. Piénsese sin más, por ejemplo, en una sociedad anónima en la que el accionista-socio no desempeña en la persona jurídica (sociedad) labor alguna. ¿Tiene sentido exigir tal condición en los referidos supuestos cuando probablemente no se ejercite cometido alguno en la sociedad? Aun siendo discutible, sostener la posición de socio solo podría tener sentido si partiéramos de que la única forma que puede adoptar la persona jurídica es la de sociedad profesional; sin embargo, descartada esta opción, entendemos que el vínculo de socio no puede ser exigible. Habida cuenta de lo expuesto, nos decantamos por entender que el vínculo ha de ser el de una relación laboral si bien, y el matiz es importante, con carácter exclusivo. Esta última nota consideramos debe ser exigida para que quede garantizada cierta continuidad en el ejercicio del cargo, rechazando pues, otro tipo de relaciones de colaboración o arrendamiento de servicios12 .
La integración, por su parte, debe ser puesta de manifiesto para su inclusión en la lista de profesionales que deberá existir en los decanatos de los juzgados competentes (art. 27.3 LC)13 . También se prevé el nombramiento de una estructura bimembre en los concursos de especial trascendencia, modalidad ésta sobre la que nos pronunciaremos en páginas sucesivas.
La clara apuesta por la persona jurídica administrador concursal no se deduce únicamente de la lectura de la Exposición de Motivos, sino que son varios los preceptos que potencian el nombramiento de ésta en detrimento del administrador persona física14 . Por ello, si bien a priori el modelo implantado es el de administración concursal unipersonal, en la práctica, éste se verá matizado en el supuesto del nombramiento de un administrador persona jurídica que, aunque unipersonal, es, en efecto, ejercido, como mínimo, por dos o más profesionales15 . Tal tendencia es predicable de la lectura de varios preceptos, entre otros: (i) el art. 28.2 LC que prohíbe, siempre que existan personas disponibles en el listado correspondiente, que se designe administrador concursal a una persona que haya sido nombrada por el mismo juzgado para dicho cargo en tres concursos dentro de los dos años anteriores, prohibición que exceptúa respecto de las referidas personas jurídicas; y (ii) el art. 28.4 LC que establece una limitación para ser administrador concursal a aquellas personas que estén vinculadas entre sí, personal o profesionalmente, restricción de la que, de nuevo, queda exonerado el administrador persona jurídica.
De otros preceptos también se puede inducir una tendencia a que el juez designe, con mayor frecuencia, administrador concursal a la persona jurídica. Así, la prohibición establecida en el art. 32 LC en virtud de la cual el administrador persona jurídica no puede nombrar a un auxiliar delegado hace pensar que la sociedad contará con un equipo de profesionales y no solo con los dos establecidos en el ordinal 3º del art. 27.1 LC. Entendemos que el nombramiento del administrador concursal persona jurídica ser favorecido por lo dispuesto en el art. 27.4 LC que, en su ordinal 1º, disciplina que el juez «podrá, apreciándolo razonadamente, designar a unos concretos administradores concursales solo cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso», circunstancias que, a primera vista, pueden ser desarrolladas de manera más eficiente por los miembros de la administración concursal persona jurídica.
La libre designación por el juez del concurso, a la que nos venimos refiriendo, se encuentra limitada, en cierto grado, por dos notas: la primera, por lo dispuesto en el art. 27.1 LC en el que se preceptúa que el juez deberá procurar una distribución equitativa en el nombramiento de los administradores; la segunda, al señalar el mismo precepto en su ordinal 2º que, para los concursos ordinarios, se deberá nombrar a quienes acrediten su participación como administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres concursos abreviados. No obstante, el juez siempre puede designar, apreciándolo razonadamente, al administrador concursal que entienda más idóneo, en atención a su formación y experiencia, para el ejercicio del cargo (art. 27.4.1º LC).
Cuando la persona jurídica es designada administrador concursal, el art. 30.1 LC exige que ésta comunique la identidad de la persona natural que la va a representar. El representante persona natural es un apoderado de la persona jurídica que debe ostentar las condiciones de los ordinales 1º y 2º del art. 27.1 LC. Pero, ¿cuál debe ser el vínculo que ha de unir a la persona jurídica y al representante de ésta? A diferencia de lo que ocurría con el nexo que debía existir entre la persona física designada por la persona jurídica para el ejercicio del cargo y ésta del que la Ley guardaba silencio, de la dicción del art. 30.1.1º in fine cabe extraer una nota orientativa sobre quién puede ser representante de la persona jurídica. El precepto reza que «cuando el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona jurídica, ésta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo» (la cursiva es nuestra). De la lectura se infiere que el legislador al redactar el art 30.1 LC parece estar pensando en que sea representante de la persona jurídica la misma persona física que es designada para ejercer el papel de administrador concursal. ¿Qué sentido tiene nombrar como representante de la persona jurídica «en el ejercicio de su cargo» a una persona física distinta de la que efectivamente va a desempeñar el cometido de administrador concursal? ¿No se estará refiriendo el art. 30.1 LC a cualquiera de los integrantes –abogado en ejercicio, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas- de la persona jurídica a que se refiere el art. 27.1.3º LC? A nuestro juicio, son dos los argumentos que cabe aducir a favor de que la misma persona física que ejercita el cargo de administrador concursal ostente, a su vez, la representación de la persona jurídica: un primer argumento, de carácter negativo, basado en la ineficiencia que supondría nombrar como representante de la persona jurídica a una persona física distinta de aquélla que ejercita el cargo de administrador concursal; y, en íntima conexión con lo anterior, un segundo argumento, de carácter positivo, residiría en una mayor agilización de la tramitación del proceso concursal (notificaciones, actuaciones separadas de representante y administrador…)16 .
Al igual que ocurría con la regulación anterior a 2011, si bien adaptándola a la nueva estructura unipersonal, se mantienen las excepciones cuando se trata de entidades emisoras de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado segundario oficial, de entidades encargadas de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de empresas de servicios de inversión. En estos casos será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) u otra persona propuesta por ésta que reúna las condiciones del art. 27.1.2º LC, esto es, un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional y especialización en el ámbito concursal (art. 27.2.1º LC). Se mantiene, asimismo, la excepción en los concursos que se declaran sobre entidades de crédito o entidades aseguradoras en las que será administrador concursal una de las personas de entre las propuestas por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 27.2.2º LC).
Por último, como novedad, si el concurso es de los considerados de especial trascendencia17 , el juez nombrará, junto con un administrador concursal que reúna las condiciones del art. 27.1 LC, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe (art. 27.2.3º LC). Respecto de este acreedor, añade el art. 27.2.3º LC que, cuando «el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe» podrá ser administrador concursal «la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado». A nuestro juicio, su régimen de responsabilidad deberá ser idéntico al previsto para el administrador profesional dada la falta de previsión al respecto.
Esta posibilidad es también predicable en aquellos supuestos en los que el acreedor designado sea una Administración Pública o una Entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella. En estos casos, «la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa» (art. 27.2 in fine LC).
Respecto al citado acreedor administrador concursal debemos abordar otro problema que no encuentra solución clara en la Ley. Nos referimos a la exigencia de profesionalidad del mismo, esto es, a si éste debe o no reunir las condiciones de los ordinales 1º y 2º del art. 27 LC. De la lectura del art. 27.2.3º LC parece inferirse que aquélla solo es predicable en los supuestos en los que el acreedor es el representante legal de los trabajadores o en aquellos casos en los que el acreedor designado es una Administración Pública o una Entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella. A nuestro juicio, el criterio debe ser extensible a todo acreedor. Y ello en base a dos argumentos: el primero puede responder a un previsible olvido del legislador en tanto que tal exigencia no encuentra excepción en la Ley; y, el segundo, a que la intervención de los acreedores administradores concursales se prevé para concursos de especial trascendencia, cuya complejidad es mayor, de modo que no exigir tal profesionalidad sería del todo ilógico.

El nombramiento de la administración concursal

Las novedades introducidas con la Ley 38/2011 respecto al nombramiento de la administración concursal son, como comprobaremos a continuación, de notable calado.
Al igual que acontecía con los interventores judiciales en la suspensión de pagos y en los distintos modelos contemplados en los textos prelegislativos –no así con los síndicos en la quiebra-18 , así como en la LC de 2003, el nombramiento de los miembros integrantes del órgano de administración se realiza directamente por el juez entre aquellos que hubieran manifestado su disponibilidad para ejercer la función en sus respectivos registros. Éstos deberán entregar al Decanato de los Juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año, los listados de las personas que reúnan las condiciones fijadas por la Ley, incluidas las personas jurídicas. Las personas que no necesiten colegiación podrán solicitar igualmente su inclusión en las listas justificando el cumplimiento de los requisitos exigibles. Asimismo, las personas jurídicas están habilitadas para hacer lo propio, indicando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad19 .
Aun cuando la designación del administrador concursal corresponde al juez del concurso, en los casos a que alude el art. 27.2 LC, el nombramiento se produce entre un elenco de los propuestos por las entidades allí referidas. Además, encontramos supuestos en los que la designación del concreto profesional no corresponde al juez. Así ocurre en los concursos ordinarios de especial trascendencia en los que, como sabemos, éste debe nombrar como administrador concursal a un acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. En estos casos, si el conjunto de las deudas con los trabajadores por tales créditos estuviera incluida en aquel primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar a un profesional con las condiciones de los ordinales 1º o 2º del art. 27.1 LC. Se trata de un supuesto en el que, aun correspondiendo la designación del administrador concursal al juez, el profesional al que hace referencia el precepto no es designado por él.
Pero éste no es el único cambio que sufre el sistema de designación. Frente al criterio de la discrecionalidad del juez en la designación, por el que se decantó el legislador de 2003, se opta por un nuevo sistema de «distribución equitativa» que puede plantear, en la práctica, algún problema interpretativo. La introducción de este modelo parece obedecer, más que a la exigencia de motivación, a la intención de evitar posibles abusos a la hora de designar a la administración concursal. La confusa fórmula empleada en el nuevo sistema de designación requiere alguna explicación. El tenor literal del art. 27.4.1º LC advierte que «los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones (…)». No emplea el precepto un imperativo, sino un criterio flexible en el que, a priori, el juez tiene ciertas posibilidades de maniobra.
La fórmula «distribución equitativa» podría, a nuestro juicio, interpretarse atendiendo a un triple parecer: el primero, se correspondería con la implantación de un sistema de lista corrida que se iniciara por sorteo cada año 20; el segundo, siguiendo una interpretación literal, consistiría en entender que el juez, en la designación, tendría que dar a todos los miembros de la lista lo mismo, sin margen de discrecionalidad alguno, de modo que no podría ser designado dos veces uno de los integrantes de la lista si hubiera otro que no hubiese sido designado todavía; y, el tercero, en virtud del cual, todos los inscritos en aquélla tendrían que ser designados atendiendo a un reparto equitativo, si bien, se permite al juez, motivadamente, escoger al administrador que mejor se adapte al concurso en cuestión.
La primera de las opciones debemos descartarla, pues si el sistema de sorteo hubiese sido el querido por el legislador, así lo hubiera previsto expresamente. La segunda tampoco puede ser acogida, habida cuenta que las especialidades de cada concurso requieren concretas cualificaciones en sus administradores, lo que de manera insoslayable exige reconocer al juez cierto margen de discrecionalidad. El tercero es el que tiene, a nuestro juicio, un mayor encaje. Éste permite que el juez pueda, atendiendo a la formación, experiencia y otras cualificaciones del administrador y respetando ciertos mínimos de equidad, nombrar a aquéllos que mejor se adaptan al concurso en cuestión21 .
La labor que realiza el juez a la hora de efectuar el nombramiento no se produce, pues, de manera automática, sino que requiere una actividad intelectiva para ponderar las circunstancias subjetivas de los integrantes y las especialidades del concurso22 . Siguiendo el criterio expuesto en el párrafo precedente, estaría justificado que la motivación en la designación solo fuese obligada en los casos que se excepcionan en la Ley (ex art. 27.4.1º LC).

1 Durante la tramitación parlamentaria de la LC, el Congreso de los Diputados aprobó la enmienda núm. 256 presentada por el Grupo Socialista. Aquélla pretendía modificar la estructura del Proyecto de Ley con el fin de proporcionar una mejora sistemática, quedando dividido el Título II, compuesto de un único bloque, en dos capítulos: el primero, que llevaría por rúbrica «del nombramiento de los administradores judiciales», y, el segundo, que pasaría a denominarse «estatuto jurídico de los administradores judiciales» (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (en adelante, BOCG), Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie A: Proyectos de Ley, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15, p. 190). Sin embargo, es criticable que, pese a la delimitación establecida en este Título, se inserten en el Capítulo Segundo, dedicado al estatuto jurídico, cuestiones relativas al nombramiento –v.gr. art. 38 referido al nuevo nombramiento o art. 39 dedicado a la firmeza de las resoluciones sobre nombramiento, recusación o cese-. En puridad debieran estar incluidas en el Capítulo Primero dedicado, precisamente, al nombramiento de los administradores. Y si bien puede entenderse que la sistemática empleada es consecuencia de una sucesión lógica de los acontecimientos –téngase en cuenta que tras la separación de un administrador debe proceder, por forzoso, el nombramiento de uno nuevo-, la nomenclatura empleada para referirse a uno y otro título es del todo confusa. En el mismo sentido, vid. Martínez Jiménez y Sierra Noguero, «Los órganos del concurso y la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal», Estudios sobre la Ley Concursal: libro homenaje a Manuel Olivencia, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2005,p. 1428, nota al pie 94.

2 En la fase de tramitación parlamentaria durante la confección de la LC de 2003, el Grupo Vasco propuso la enmienda núm. 138 al art. 24 del entonces Proyecto de ley -actual art. 35 LC- con el fin de añadir un nuevo párrafo al artículo que contemplara «una lista indicativa de las funciones más habituales, según la experiencia comparada, a fin de contar con una referencia que sirva de base al trabajo y a la propia sistemática de las actuaciones» (publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie A: Proyectos de Ley, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15, p. 140). La enmienda fue rechazada. Sin lugar a dudas, pese a la complejidad de diseñar una relación de las funciones que competen a los administradores concursales, sería recomendable sistematizar, si bien de forma orientativa, las funciones a ellos atribuidas. De la misma opinión, Martínez espín, «Comentario al artículo 27», Comentarios a la Ley Concursal, Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), tomo I, Tecnos, Madrid, 2004, p. 246.

3 Aspectos que antes eran tratados de forma tangencial, en la actualidad se positivizan de manera pormenorizada –v.gr. la retribución-, y otros que carecían de régimen legal ahora se regulan en detalle –v.gr. la separación-. Evidentemente, ello no quiere decir que la regulación sea en todo punto completa, pero sí se muestra, al menos, un cambio importante respecto a la legislación derogada (vid. al respuesto Valpuesta Gastaminza, «Comentario al artículo 26», Comentarios a la Ley Concursal, Cordón Moreno (dir.), tomo I, 2ª ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 372).

4 Téngase en cuenta que, en su redacción originaria, la regla general descrita no era de aplicación cuando procedía el procedimiento abreviado previsto en los arts 190 y 191 LC. En estos supuestos, la administración concursal podía estar integrada por un único miembro que debía ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil que reuniera los requisitos previstos en el apartado primero del art. 27 – un abogado con experiencia profesional de, al menos, 5 años de ejercicio efectivo o un auditor de cuentas, economista o titular mercantil colegiados con una experiencia profesional de, al menos, 5 años de ejercicio efectivo- (art. 27.2.3º LC).
Sobre las distintas opciones ofrecidas en los textos prelegislativos en torno a la composición del órgano de administración, vid. Gurrea Chalé, La administración concursal. Sus funciones (formularios conforme al artículo de la Ley Concursal), Comares, Granada, 2004, pp. 5 a 8.

5 La regla de la unipersonalidad en la estructura de la administración concursal ya fue propuesta por diversas instituciones, asociaciones y grupos parlamentarios en los trámites previos a la confección definitiva de la LC en 2003. Así, entre otros, el «Informe de la Asociación Profesional de la Magistratura al Anteproyecto de Ley Concursal» disponible en http://www.apmmadrid.com/info/informes/inf_concursal.htm, punto 21 (consultado, por última vez, el 30 de septiembre de 2013); o las enmiendas núms. 111, 112 y 114 del Grupo Parlamentario de Coalición Canaria, publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie A: Proyectos de Ley, de 2 de diciembre de 2002, núm. 101-15, p. 132.

6 Para un estudio sobre la configuración de la administración concursal en el Proyecto de Ley, vid. Muñoz de Benavides, «La administración concursal en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Principales modificaciones», Diario La Ley, nº 7683, año XXXII, 2011, consultado en www.diariolaley.es.

7 Se trata de una modificación, la de su estructura, que, en la práctica, ya se venía produciendo cada vez con más frecuencia. La reforma acometida con el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, y la ampliación del presupuesto objetivo del procedimiento abreviado –el volumen máximo de pasivo pasó de uno a diez millones de euros- provocó que, en la práctica, la composición unipersonal del órgano de administración concursal fuera lo habitual. Los datos ofrecidos por el Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE) corroboran esta afirmación. Así, hasta el año 2010, en torno al 90 por ciento de los concursos declarados se tramitaban por el procedimiento abreviado, tendencia que se mantiene en el año 2011 y 2012 (www.ine.es).

8 Entendemos que la falta de previsión sobre los requisitos de antigüedad y formación debe quedar salvada a través de una interpretación integradora de la norma, así como de lo dispuesto en el Preámbulo. En éste, al referirse al administrador persona jurídica advierte que deberá estar formada por «profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia». Todo ello nos lleva a entender, por tanto, que los integrantes de la persona jurídica deben cumplir las condiciones dispuestas en los ordinales 1º y 2º del art. 27.1 LC. De la misma opinión, Íñigo Fuster, «El administrador concursal persona jurídica tras la Ley 38/2011, de10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 29 de julio, Concursal», Revista CEF Legal, nº 130, 2011, p. 69.

9 En el art. 30 del régimen establecido con la LC de 2003 ya se preveía la designación de un administrador persona jurídica. Es más, lo que hace la nueva norma tras la reforma es potenciar su empleo pero estableciendo dos limitaciones, a saber: la primera, la exigencia de una composición determinada, inexistente en el anterior régimen, de un abogado o un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas (art. 27.1 LC); íntimamente relacionado con ello, la segunda, en virtud de la cual quedarían fuera las fundaciones, que, en sentido técnico-jurídico societario, responden a un componente patrimonial –y no personal-. El reconocimiento del administrador persona jurídica en el Derecho foráneo ha sido denostado en los ordenamientos jurídicos inglés y alemán (sobre este último, vid. Tirado Martí, Los administradores concursales, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 377, nota 23 y las referencias allí contenidas de la doctrina contraria a tal reconocimiento). En Italia esta posibilidad se reconoce en el art. 28 Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, «Legge fallimentare» (en adelante, Legg. fall.). Tras la reforma acometida en 2006 por el art. 25 Decreto Legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, «Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80» (sobre el particular, Maffei Alberti, Commentario breve alla Legge Fallimentare (e alle leggi sulle procedure concorsuali), 6ª ed., Cedam, Padova, 2013, pp. 182 y 183 y La legge fallimentare. Spiegata articolo per articolo, 5ª ed., Edizione Giuridiche Simone, Napoli, 2012, pp. 57 a 59 y las referencias en ambas señaladas). En España, sobre tal posibilidad, Tirado Martí ya se mostraba, con anterioridad a la reforma, reacio al nombramiento de administradores persona jurídica (Los administradores…, cit., p. 378). Recientemente, especialmente escéptico a tal reconocimiento se muestra Olivencia Ruiz, Los motivos de la reforma de la Ley Concursal, disponible en http://www.cuatrecasas.com, nº 17, 2012, pp. 23 a 30.

10 Otra cuestión problemática es la determinación de cuál es la concreta modalidad que, en cuanto a su forma, debe adoptar la persona jurídica: ¿es válida cualquier modalidad o solo deben tener cabida las sociedades profesionales reguladas por la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales? La Ley habla de «persona jurídica», lo cual sería suficiente para no mantener un criterio restrictivo de la norma. El Preámbulo refuerza tal consideración pues advierte, al hablar del reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, «que alguna de sus formas, como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función», siendo la sociedad profesional un ejemplo de persona jurídica especialmente idónea para el desempeño de tal ejercicio, sin perjucio de que cualquier otra forma de persona jurídica pueda ser nombrada. A favor de esta interpretación, Íñigo Fuster, «El administrador concursal…», cit., pp. 67 a 69. En sentido contrario, vid. las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal de 13 de diciembre de 2011, p. 5 de la versión digital y los argumentos allí esgrimidos(http://www.colegioeconomistasmadrid.com

11 De la opinión de que el vínculo sea de socio, vid. García Marrero, «El estatuto de la administración concursal: algunas cuestiones problemáticas sobre su nombramiento», La legislación concursal: respuestas jurídicas para una crisis, XXXIII Jornadas de la Abogacía General del Estado, disponible en http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292347816961?blobheader.., pp. 5 y 6 (consultado, por última vez, el 30 de septiembre de 2013) y las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal de 13 de diciembre de 2011, p. 5 de la versión digital.

12 Para Íñigo Fuster, «El administrador concursal…», cit., pp. 69 y 70 sería suficiente una mera relación laboral de dependencia. Por su parte, López Sánchez aplica un criterio más amplio y entiende que el vínculo con la persona jurídica puede ser también de una relación contractual de prestación de servicios (El proceso concursal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, p. 346).

13 La inclusión en la lista a que alude el art. 27.3 LC, pese al silencio de la Ley, parece ser obligatoria para todo aquél que quiera ser designado administrador concursal. La lectura conjunta de los arts. 27.4, 27.6 y 28.2 LC nos conmina a pensar que se trata de un requisito para el acceso al cargo (criterio sostenido en las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal de 13 de diciembre de 2011, p. 6 de la versión digital). En otro orden de ideas, la confección de la lista corresponde al decanato del partido judicial que será quién deberá controlar si concurren los presupuestos, experiencia y formación, para el ejercicio de éste, sin que la remisión de los listados efectuados por los colegios profesionales y el ROAC vincule al Decano en su decisión. Sobre la posilidad de control de tales presupuestos por el juez, el contenido del listado y la formalización de quejas en el funcionamiento de la lista, vid. García Marrero, «El Estatuto…», cit., pp. 11 y 12.

14 Con distinto criterio, vid. las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal de 13 de diciembre de 2011. En éstas se advierte que «no existe preeminencia alguna de la persona jurídica sobre los profesionales personas físicas para acceder al ejercicio de la Administración concursal. Y, de hecho, deberá prevalecer la confianza en la cualificación profesional y dedicación personal que cabe esperar de un profesional persona física, individualizable “intuitu personae”, respecto de otros factores ofrecidos por las personas jurídicas» (pp. 4 y 5 de la versión digital).

15 El criterio de la unipersonalidad puede plantear en la práctica problemas de considerable significación. Adviértase aquellos concursos ordinarios de una determinada complejidad que no tengan la consideración de especial trascendencia pero en los que, por la concreta actividad a la que se dedicaba la deudora, por el número de acreedores, o por cualquier otra circunstancia, hubiese sido aconsejable mantener un número de administradores superior. Esta deficiencia provocará, por necesario, el nombramiento de administradores personas jurídicas capaces de afrontar tal cometido. Ello podrá conllevar, indefectiblemente, una merma considerable en el nombramiento de profesionales, personas físicas, especialmente cualificados. Sobre este extremo quizás hubiese convenido establecer un régimen de mayor discrecionalidad que permitiera al juez, en atención a las circunstancias, designar un número de administradores concursales superior a uno. A juicio de García Marrero el problema quedaría resuelto si el legislador hubiese permitido otras vías como la reducción del arancel con el mantenimiento del número de administradores o el establecimiento como regla general de dos administradores concursales en el procedimiento ordinario, el abogado y el economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, cumpliendo así con el objetivo de ahorro de costes pretendido con la reforma («El estatuto…», cit, pp. 2 y 3).

16 En contra de esta opinión, vid. las Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal de 13 de diciembre de 2011, p. 6 de la versión digital, para quien el representante puede ser externo a la persona jurídica. En otro orden de ideas, al representante no le será exigible aseguramiento específico, que deberá recaer, en todo caso, en la persona jurídica.

17 En virtud del art. 27 bis LC, se consideran concursos de especial trascendencia «aquellos en los que concurra uno de los siguientes supuestos: 1.º Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso; 2.º Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de euros; 3.º Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil; 4.º Que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso». Asimismo, debemos destacar que se habilita al juez a que, en aquellos concursos en los que exista una causa de interés público que así lo justifique y aun cuando no concurran las circunstancias de los cuatro primeros ordinales del art. 27 bis LC, pueda nombrar, a su arbitrio, como administrador concursal acreedor a una Administración Pública o a una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella (art. 27 bis in fine LC).

18 En el régimen de quiebra, los síndicos eran nombrados por los acreedores en junta. En los textos prelegislativos, el nombramiento por el juez del órgano de administración es la nota común: en el Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos de 1959 encontramos esta posibilidad en el art. 55, si bien se requería la posterior ratificación por la junta de acreedores de aquellos designados, o su sustitución por ésta; en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 tal referencia aparece en los arts. 46 y 113; y en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 en su art. 17.

19 A la vista de lo expuesto, parece que el sistema de nombramiento implantado con la Ley 38/2011 se asemeja al modelo que, para la designación de peritos, se preveía en el art. 341 LEC. Asimilación que, por otra parte, parece acoger la LC al aplicarles las causas de recusación previstas para aquéllos en el art. 124 LEC (vid, en el mismo sentido, Cordón Moreno, Proceso Concursal, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pp. 70 y 71).

20 Por un sistema de elección por sorteo, en términos similares a lo dispuesto en el 341.1 LEC para los peritos, se ha mostrado partidario un sector de la doctrina. Entre otros, vid. Magro Servet, «El nombramiento de los administradores judiciales por los jueces de lo mercantil en la reforma concursal», La Ley: revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 7, 2001, pp. 1625 a 1630.

21 La Ley excepciona, en su art. 27.4 LC, esta regla al reconocer que el juez podrá «designar a unos concretos administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o unos conocimientos o formación especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso». En términos similares, vid. García Marrero, «El estatuto…», cit., pp. 13 y 14.

22 Ya advertía la Exposición de Motivos de la LC de 2003 que el juez tiene «una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, que se manifiesta, entre otras, en las facultades de nombramiento de administradores, lo que contribuye a flexibilizar el procedimiento y su adecuación a las circunstancias del caso».