Capítulo 2. DERECHO DE AUTOR Y CREACIÓN

Se calcula que el Homo sapiens tiene una edad de aproximadamente 50 000 años, aunque hace solo 5 000 que aparecieron los primeros vestigios de escritura. Quiere decir que durante más de 45 000 años, las ideas, el conocimientoyla información asociada al mismo, solo se transmitía de forma oral o gestual.

Durante mucho tiempo no existió forma alguna de apropiación.

No se conocían quiénes eran los autores de los cantos de trabajo, cantares de gestay romances que pasaban de boca en bocay a los que cada quien podía añadirde su propia cosecha. El resultado era una creación colectiva que enriquecía el imaginario común.

Aunque algunos autores señalan indicios anteriores a esta fecha, la mayoría coincide en reconocer que con el invento de la imprenta de tipos móviles por Gutenberg, a inicios de la Revolución Industrial (hace solo 500 años), es que surgen las primeras normas relacionadas con los derechos sobre las obras de la creación. Estas comenzaron a tener propietarios que en un principio ni siquiera eran los propios creadores, pues fueron los impresores los que impulsaron este tipo de regulación para proteger sus inversiones y no fue hasta el siglo XVIII que se les reconocieron a los autores derechos sobre sus obras.

El siglo XX se caracterizó por la irrupción de innumerables inventos: la fotografía, las placas fonográficas, las cintas magnetofónicas, el teléfono, el magnetófono, el cinematógrafo, la radio, la TV, el video, los microprocesadores, las transmisiones satelitales, Internet. Impulsadas por los intereses económicos presentes tras las nuevas tecnologías, las leyes que regulan los derechos relacionados con las obras creativas fueron evolucionando; no precisamente hacia una mayor protección al creador, ni para otorgar mayores derechos a quienes necesitan un mayor acceso, sino a favor de garantizar la obtención de ganancias de los inversionistas involucrados.

Así, la apropiación de las obras creativasyde los resultados de su explotación comercial comienza a ampliarse desmesuradamente.

Las legislaciones se desarrollan hacia un modelo basado en restringir los usosy cobrar por cada uno de ellos, olvidando los significados para la espiritualidad de los seres humanos, de los valores encerrados en esas especiales mercancías, ignorando la identidad, la necesidad del reconocimiento, de la memoria, ignorando el importantísimo valor —no económico— de la cultura.

El Derecho de autor tiene como objeto de protección las obras,y se define una obra como “…la expresión personalde la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente,yesapta para ser difundidaoreproducida”.1

Es posible apreciar que no todo el resultado de la creación artística cumple con estos requisitos y, por tanto, no encuentra una eficaz protección a través de los preceptos desarrollados porel derechode autor.Si volvemosala formulación del Convenio de Berna vemos que considera obras protegidas a todas las producciones enel campo literario, científicoyartístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como…, y enuncia un sinnúmero de ejemplos. No es difícil advertir que los redactores del documento normativo quisieron hacer válida este tipo de protección a todos los resultados creativos, estableciendo para ellos el sistema de explotación de los monopolios exclusivos.

La creatividad colectiva —tanto la propia de muchas culturas no occidentales como la que nace a partir de las posibilidades que brindan hoy las nuevas tecnologías—, las expresiones culturales tradicionales,el arte popularylacreación, incluso individual, sin pretensiones ni posibilidades de difusióny reproducción comercial, constituyen, entonces, deudas por saldar. Estas expresiones requieren de normas adecuadas, flexiblesy procedimientos de observancia que las protejany fomenten, ante el desarrollo vertiginoso de las industriasy el mercadode los productos culturales que amenazan desplazar del escenario cultural toda expresión incapaz de garantizar una rentabilidad.

ORIGINALIDAD EN LOS PROCESOS DE CREACIÓN

Un importante cuestionamiento acerca de la eficacia de la protección de la creación artística a través de las normas de derecho de autor actuales, parte de la aplicación del requisito de la originalidad. Toda obra para ser protegida por Derecho de au-
tor necesita características propias e individuales, que permitan identificarla de otras obras, “…que exprese lo propio de su autor, que lleve la impronta de su personalidad…”.2

Toda norma legal constituye una elaboración humana que implica una abstracción y es, por tanto, incapaz de abarcar todos los matices de las relaciones sociales que intenta proteger.

Un requisito fijado por la ley es siempre una medida que se construye sobre la base de determinadas regularidades presentes en esa relaciónyque se adopta conel finde que su cumplimiento provoque las consecuencias jurídicas que la norma establece. La originalidad, por tanto, es un concepto elevado a la categoría de requisito legal; pero que, a través de la historia del arte y en las diferentes culturas, ha tenido diversos significados. Es necesario discutir en qué medida el Derecho ha sido el reflejo de alguno de estos significadosy si es legítima su trascendencia a una protección legal que pretende —y de hecho lo está haciendo— erigirse en universal.

Si analizamos los propios orígenes de la música, como de las iniciales manifestaciones plásticas, por ejemplo, observamos cómo en el proceso de construcción de las primeras armas rudimentarias parala caceríay elejerciciode tareas que requeríande esfuerzo físico surgenlas primeras “sonaciones”, o sea, sonidos emitidosyproyectados por los distintos individuos que pertenecían al grupoy eran realizados para acompañar y estimular la ejecución de estos trabajos colectivos.

Del mismo modo, las pinturas de escenas de cacería y por último el lenguaje, marcan una evolución cultural. Es en el proceso de comunicación social en el que se va creandoy recreando la cultura.

La literatura oral griega estaba compuesta en su mayor parte por canciones que hablaban de guerras, cosechasy ritos funerarios.Los cantosdelos aedos dedicadosalos héroes fue el resultado de una apropiación de los helenos en el segundo milenio antes de nuestra era. La épica griega alcanzó su máxima expresión con Homero, nombre tradicionalmente asignado al autor de la Ilíada yla Odisea. Existe la duda de si fue verdaderamente el autor de estas obras, o si las mismas son realmente recopilaciones,oañadidosde muchos poemas líricos breves e independientes. Estos poemas, a su vez, se difundieron en las recitaciones de cantores profesionales, que luego se convirtieron en argumento de poemas épicos posteriores.

El teatro trágico griego estuvo también basado en mitos e historias que habían pasadode una generacióna otray fueron escritasyrecreadas por autores individuales.El Beowulf, El cantar de los nibelungos,las epopeyas indiasMahabharata y Ramayana, funden leyendas, mitología, canciones popularesyhechos ocurridos mucho tiempo antesde su composición.

Los poemas épicos populares conocidos como cantares de gesta, como el Cantar de Roldán yel Cantar de mío Cid, se oían recitar sin que importara quién o quiénes eran los autores. Los juglares y aedos vivían de limosnas o bajo el amparo de un mecenas. Varios de estos cantares fueron después refundidos en prosayutilizados por los cronistase historiadores.

Muchos otros casos argumentan acerca de ese constante mezclarseyreescribirse como procesos conformadoresde las obras de la cultura. “…Si hubiera existido la propiedad intelectual, la humanidad no habría conocido la epopeya de Gilgamesh, […], el Popol Vuh,la Biblia yel Corán, […] todos ellos felices productosdeun amplio procesode conmixtióny combinación, reescrituraytransformación, es decir, de ‘plagio’, unidoa una libre difusiónya exhibiciones en directo…”.4

La obra de Shakespeare, el más grande creador de la lengua inglesa, está basada en temas que el autor extraía de narracionesya existentes, alo que adicionaba, claro está,el fruto de su gran talento. Cervantes, por su parte, construye Don Quijote apropiándose con gran libertad de los tópicos de las novelas de caballeríayde otros géneros narrativos de su época.

Mientras las obras de la creación no fueron mercancía a nadie le importaba demasiado la originalidad. Tanto en la música como en la literatura, autores y compositores —conocidos o anónimos— utilizaban libremente lo que les interesaba. Lo mismo ocurría en otras artes. Existe, incluso, una forma musical muy importante: las variaciones, basadasenun tema —propioode cualquier fuente—al cualsele modifican algunas partes y otras permanecen inalterables, formando pequeñas piezas que se unen después en una sola obra. Esa forma todavía está vigente en la actualidad. El jazz, por ejemplo, se basa de modo esencial en las tantas variaciones que el músico improvisa.

Hasta la propia industria norteamericana del audiovisual nos aporta ejemplos. Lawrence Lessig5 analiza la problemática de la originalidad desde el sistema anglosajón en su libro Cultura Libre…,6 explicando, a modo de ejemplo, el proceso de creación de Disney a partir de otras obras preexistentes:

Los primeros dibujos animados están llenos de obras derivadas, ligeras variaciones de los temas populares, historias antiguas narradas de nuevo. La clave del éxito era la brillantez de las diferencias. […] a veces el préstamo era poca cosa. A veces era significativo […] De hecho el catálogo de las obras de Disney que se basan en obras de otros es asombroso cuando se repasa completo: Blancanieves (1937), Fantasía (1940), Pinocho (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Canción del Sur (1946), Cenicienta (1950), Alicia en el país de las maravillas (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), La damay elvagabundo (1955), Mulán (1998), La bella durmiente (1959), 101 dálmatas (1961), Merlín el encantador (1963), El libro de la selva (1967) […] En todos estos casos Disney (o Disney Inc.) tomó creatividad de la cultura en torno suyo, mezcló esa creatividad con su propio talento extraordinario, y luego copió esa mezcla en el alma de su cultura. Toma, mezclay copia.7

Luego nos explica por qué pudo suceder esto sin que causara ningún problema jurídico y es que en 1928 y los años subsiguientes el plazo medio del copyright era aproximadamente de 30 años, por lo que los contenidos del siglo XIX eran libres para ser usados, con o sin permiso, por Disney. El autor destaca que habría que tener en cuenta también que tampoco los hermanos Grimmy otros fueron los creadores absolutos de las historias por las que se les conoce, sino que trabajaron a su vez con leyendas populares.

El basamento teórico del reconocimiento de la originalidad como requisito para la protección de una obra, nace con el llamado mito del genio, propio del Romanticismo.

En la concepción romántica el autor es un demiurgo que, inspirado, hace nacer desde sí mismo una obra única e irrepetible.

Según Adolfo Colombres, el romanticismo, invierte el concepto de originalidad como anclaje a un origen, para convertirlo en una innovación que rompe o pretende romper con el origen, con la tradición. El “yo” pasa a ser objeto mismo de la obra.

El verdadero artista no es ya aquel que repite hábilmente o actualiza las formas que vienen dadas por la cultura, ajustándose a sus reglas, sino un iluminado, un genio al que se considera dotado por los dioses o la Naturaleza de una especial capacidad creativa, que le permite sacar formas bellas y sublimes de la nada, pues se lo eleva por encima de todo condicionamiento social.

El concepto del genio apareja un cultoala personalidad,el tomar al artista como un centro del mundo alrededor del cual giran, o deben girar, las grandes mayorías, convertidas en receptoras pasivas, sin creatividad alguna, de sus obras. Conforme a esta teoría, son los genios quienes crean la culturay nola sociedad toda, en su constante interacción simbólica.8

A finales de los años 60 Roland Barthes rompe con esta ideay critica al autor como institución, que pierde ahora su carácter de único ser capaz de manipular una materia que nadie más puede moldear. La obra literaria, por ejemplo, se convierte en algo nuevo que nace de la escritura del autor; pero que altera su significado a través del tiempo, donde, a partir de una posición activa, el lector cobra protagonismo.

Así se devuelveala literatura escritael carácter colectivode la literatura oral.

Nunca puede saberse quién escribe, si el autor o los personajes que de alguna manera le obligan, el individuo o su experiencia personal, la psicología de la época o, en realidad, la propia escritura, por la simple razón de que ponersea escribir es renunciar ala individualidad e ingresar en lo colectivo. Desde el instante en que cogemos la pluma, escribimos tal como nos han enseñado, con una retórica determinada, con una sintaxis, una gramáticay unos tropos ya fijados desde la Antigüedad, con un lenguaje que nos rodea y nos envuelve en un murmullo incesante: un gran almacén de citasy signos de muy diversos centros de la cultura que operan como intertextos.9

A través de la historia nos ha llegado un gran número de obras artísticas de las cuales no conocemos el autor. El “Autor” es un personaje modernoy seha asimiladode acuerdoa la concepción que cada época le ha otorgado: el anonimato medieval,el individualismo del genio romántico ola exaltación del autor superestrella de la obra con éxito comercial.

En el arte indígena americano, argumenta Colombres, no existió ni existe hoy la idea de la genialidad individual, como tampoco la ruptura renovadora, ni la unicidad de la obra.

No es producto de la creación individual absoluta ni se manifiesta en obras irrepetibles.

La comunidad, de acuerdo con este autor, puede ser también sujeto de la creación, lo que un sujeto más abstracto; pero con pensamiento, acción, sensibilidadyproducción simbólica, elaborada por los individuos que se identifican con sus valoresyque para identificarse como tales, no requieren cuestionarlos o negarlos.

La originalidad en la estética comunitaria reside en su carácter distintivo respecto a otras culturas; pero surge de ese mismo legado y no de innovaciones individuales, las cuales son prestigiadas, pero no endiosadas. Los individuos nunca desean ponerse por encima de la misma y entienden falsa toda afirmación realizada en contra o a expensas de ella, es decir, de lo que constituye su mundo: solo afirmándola, el ser humano se afirma a sí mismo.

En la casi generalidad de los casos —explica Colombres— el escultor de África negra no intenta transmitir sentimientos personales, sino, a lo sumo, una innovación estilística realizada enel marcodela culturay en ejerciciodela libertad creativa que siempre, en mayor o menor medida, conserva. Si la gente aprueba su innovación, esta se institucionaliza como comunitaria,y sila rechaza, esa forma queda excluida de la estética comunitaria. Así, los chokue, al incorporar a su acervo las célebres esculturas cuya boca entreabierta muestra dientes puntiagudos, las que fueron en su momento producto de una urticante innovación, instituyeron como signos de belleza formas que para otros pueblos resultan crueles y horribles. Pero poco importa el rechazo de estas formas por parte de otros pueblos, su falta de ‘universalidad’ pues lo que cuenta es su capacidad de fortalecer la cohesión social, la identidad del grupo. 10

Opuestoala búsqueda desaforadade originalidadde Occidente, en la que constantemente se destruyen viejos paradigmas —incluso sin que existan otros más elaboradosoválidos—, en el arte tradicional las innovaciones se dan de un modo lento, gradual, sin el objetivo de destruir el acervo colectivo precedente, sino de enriquecerlo. El individuo no se esfuerza por expresar algo distinto del sentir comúnydeslumbrar con ello.

Colombres plantea en sus textos la necesidad de construir una teoría del arte que no incorpore mecánicamente cánones occidentales, sino que se estructure por sí misma, recomponiendo sus partes. Revalorizar el papel del rito, los fetiches, el arte aplicado al cuerpo, las indumentarias, la relación arte-verdad, el aspecto temático, la sensibilidad, el individuo, la subjetividadyla comunidad, etc.

Al igual que la cultura dominante intentó colonizar el imaginario de los colonizados, vaciándolo de sus sentidos originales para imponer monopolios de los sentidos, al igual que intentó explicary evaluar los procesosa partirde una teoría del arte que no ha demostrado su universalidad, la cultura dominante, haciendo uso de las herramientas del poder elaborado,ha establecido un pensamientoy un ordenamiento jurídico adecuado a ello.

El sistema de valores occidental constituye un sistema de valores válido, pero no el único, ni el único capaz de servir de base para engendrar normas universales, que contenganla respuesta conceptualy jurídica a tan diversasy heterogéneas formas de crear. En la exclusión de las formas expresivas de millones de seres humanos de la protección jurídica supuestamente dedicadaaprotegerla creación, en la ausencia de fórmulas de proteccióny salvaguardia que se adapten a ello, encontramos una manifestación de los viejos conceptos de “civilización”y “barbarie”.

Vemos también cómo en el propio arte nacido en Occidente, los conceptos han evolucionadoyla originalidad seha ido definiendo en términos diferentes.

María Elena Jubrías explica:

Entre los principios más controvertidos de toda la historia del quehacer artístico está el de la originalidad. […] El arte moderno legitimó la unicidad de la obra como originalidad, entendiendo por unicidad tanto el hecho de ser obra primera —‘el original’— en oposición a segundas versiones o copias, como la calidad de aportar algo distinto, una nueva imagen no conocida anteriormente.

Cuando repasamos la historia nos percatamos de que el valor extraordinariamente superior del original es una especie de mito creado por la modernidad, que funciona más como valor histórico y/o mercantil que estético.11

Y continúa:

11María Elena Jubrías, Arte Postmoderno, Universidad de La Habana, La Habana, 1993, pp. 36-39.

La originalidad como signo distintivo de lo único y lo novedoso se convirtió en un indicador de calidad de igual jerarquía que los valores formalesy fue muy esgrimida por los críticos de los 50...

Con el arte postmoderno la originalidad ha ido definiéndose en términos diferentes, aunque los intereses del mercado hayan mantenido alguna de esas exigencias de valor.12

Sin dudas se cuestiona el concepto de originalidad. El arte pop copió imágenes comerciales muy conocidas, los fotorrealistas retomaron la pintura para copiar con exactitud fotografíasy los neohistoricistas copiaron estilos artísticos ya existentes. En esta etapa las obras se podrían conceptuar más como plagios que como copias, a no ser porque no pretendían engañar a nadie. Su originalidad residía en no ser originales en su manera de decir, sino imitadores.

Ysigue explicando cómo el sistema de relaciones del arte durante el período 1960-90 en Europa y EE.UU., sufre una transformación importante:

El objeto artístico expande sus fronterasy sufre cambios cualitativos importantes, al negar principios de valoración como lo sublime, lo perdurable, lo específico, lo original.

[…] Se aceptan como arte obras que incorporan objetos e imágenes vulgares en forma nunca vista antes; copias de fotografías o plagios por imitar códigos de tendencias anteriores.

Se aceptan como arte obras que incorporan al espacio otras realizadas a campo abiertoy transformaciones urbanísticas. Acciones, pronunciamientos, juegos, escenificaciones improvisadas, mutilaciones del propio cuerpo, entran también bajo el término de arte…

Se aceptan obras efímeras; obras donde los valores de diseño no existen porque se reducen a esquemas, proyectos, documentos. Sin dudas el objeto artístico ha dejado de ser el que fue—y todavía se mantiene en varios casos—alo largo de siglos anteriores, y esto implica a no dudarlo una ruptura importante.13

En el campo del Derecho, la noción de originalidad ha sido elaborada porla doctrinayla jurisprudenciaa finde distinguir lo que se puede proteger o no mediante el derecho de autor. Existen diversas teorías: la doctrina francesa desarrollaba el concepto en su sentido subjetivo más elevado, la italiana, añadiéndole al concepto la integración de originalidad (impronta personal) y novedad (la obra debe ser distinta a otra), la alemana, la de la individualidad más objetiva pues implica el reconocimiento de la elección de una opción creativa, entre varias, por parte del autor.

Pero ninguna de las asumidas por el Derecho hasta hoyy asociadas a la protección de la creación asume la posición del ser humano dentro de la sociedad como partícipe, como sujeto creadoryreceptor, como protagonista individualycolectivo, como deudor y acreedor de las vivencias generadoras del arte.

Consecuente con los intereses de las clasesygrupos económicamente dominantes —ese intermediario que subordina todo el sistema a sus intereses mercantiles y ese consumidor interesado en lo que la obra aporte como ganancia— el Derecho de autor ha quedado anclado en la protección de la obrade arte-mercancía,y siha tratadode asimilarlos cambios ha sido intentando buscar un asidero material, un boceto que exprese la idea, capaz de sustituir ese objeto artístico material transformado o ausente. No seha hecho ecola doctrina jurídica aún de lo esencial de las transformaciones, contradicciones y cuestionamientos que comienzan a tener lugar.

La originalidad absoluta no existe. El creador al hacer su obra, utiliza muchas fuentes de inspiración, utiliza el lenguaje, las imágenes, el sonido, los ritmos, los colores, los movimientos o los sentidos, técnicas, géneros, materiales que toma de la creación precedente. Por otra parte, se inspira también de las vivenciasy emociones que nacen del propiodisfrute o apreciación de toda esa obra precedente por parte del artista.

No es justificable éticayculturalmentela existenciade normas tan increíblemente restrictivas que separan, identificany diferencian al creador y al espectador o receptor, y mucho menos si admiten y favorecen la sustitución de la figura del creador por el del titular de los derechos, edificando sobre el mismo una falsa estructura que lo privilegia, colocándolo por encima de los demás actores. La fundamentación de tales normas no parte de criterios artísticos ni culturales.

Si bien la teoría del Derecho de autor ha reconocido la multiplicidad de fuentes inspiradoras de la creación, su desarrollo posterior desdice este reconocimiento al otorgar poderes cada vez más amplios, duraderosyexclusivos, en claro olvido de las vastas fuentes colectivas y en detrimento del patrimonio común.

Muchas de las decisiones acerca de la originalidad recaen hoy en los tribunales de justicia. En las llamadas legislaciones “eficaces”y regímenes “sólidos” es asombroso ver cómo los asuntos culturales han pasado cada vez más a ser decididos por los abogadosytribunales, pues son ellos los que definen a diario cuándo una obra es o no original. No sería de esa forma si los aspectos culturales tuvieran el protagonismo necesario y no se redujera la obra artística y sus múltiples significados a la capacidad de generar ingresos a favor de uno u otro sujeto.

La crítica al requisito de la originalidad no niega la existencia de elementos distintivos en las obras que emergen del talento, la capacidad y la fuerza expresiva del que la crea.

Tampoco significa que la apreciación de toda obra de la creación deba ser gratuita ni que los autores deban dejar de ser remunerados por sus obras. Pero estos conceptos en sí mismos, al reconocer la afluencia de infinidad de fuentes inspiradoras, referentes, y el reconocimiento de otras formas de crear, deben ser entendidos desde esa propia diversidadydinámica creativa.

Los conceptos de autor, obrayoriginalidad en la doctrina jurídica deben ser desmitificados. Debe mirarse un poco más ala historia universal del arte, no excluyente ni discriminatoria.

Es útilyviable para determinados tipos de obra —y no para todas— el reconocimiento de esa especie de “ficción” que esla obra terminada,la personadel autory elreconocimiento de derechos morales e incluso patrimoniales, siempre que estos sean acotados tanto en tiempo como en amplitud, en bien del creadorydela creacióny nose constituyan en instrumentos de los monopolios para desencadenar sus turbios engranajes judiciales en pos de ilegítimas indemnizaciones.

Cabría preguntarse si es la originalidad un concepto que implica que la obra lleve la impronta personal del autor y qué debe distinguirla para ser protegida. ¿Por qué se genera tanto dineropor supuestos derechosde autoralas editoriales yotras corporaciones conla llamada literatura kleenexo chatarra, o gran parte de la música o del audiovisual “enlatado” que invade el mercado actual que se basa en la repetición de estereotipos, temas, argumentos, ritmos, que se constituyen en verdaderas maquinariasy que poco aportan de novedoso u original respecto a sus similares?

El criterio de que la obra de arte debe ser única, no constituye un criterio de valoración estéticay parece estar muy relacionado con el papel de la obra de arte como mercancía.

Junto a esta idea, muchas otras teorías alrededor de las formasde expresión artística, proceden del desarrollo occidental.

El desarrollo no es un camino único, uniformeylineal.La burguesía europea privilegió el uso de materiales durables para que la obra de arte pudiera ser acumulable, mientras que los pueblos de América evidenciaron un reconocimiento a la intensidad de lo efímero en sus fiestas rituales. Colombres analiza cómo los pueblos nómadas del África Oriental, por su parte, imposibilitados de fabricar objetos que pudieran ser transportados a través del desierto, hicieron recaer en el cuerpo una gran violencia simbólica, signos de carácter social, sexual, políticoyritual, expresadosa travésde pinturas, maquillajes, perforaciones, tatuajes, etc. Tales formas de expresión fueron despreciadasy excluidas por Occidente.

Todos estos conceptos aparentemente estéticos se colocaron al lado de conceptos antropológicos que justificabanla inferioridadde dichos pueblosyque tenían como fundamento, obviamente, intereses económicos e intenciones coloniales.

Colombres advierte: “Las diversas definiciones quelos sectores dominantes dieron de nuestra identidad patentizan de un modo lamentable un sometimiento a principios que esgrimen como universalese indiscutibles,yque en verdad son puramente occidentalesy propios de una clasey una época.

Esto viene a conformarnos que estamos aún parados en una historia que no nos pertenece…”.14

Alo cual pudiera adicionarse que también estamos parados en un sistema de derecho que no nos pertenece, nacido de estas definicionesyque, aunque muchoha tratadode evolucionar y adaptarse a las nuevas exigencias, lo ha seguido haciendo desde una visión occidental, forzado cada vez más por criterios que se alejan de la comprensión del arte y del desarrollo humano, para responder a criterios económicos, hoy en día extendidos a todo el mundo.

Cuestionar los conceptos no implica descalificarlos totalmente. Sus preceptos pueden ser útiles para seguir dando solución a algunos de los problemas a los que nos enfrentamos, pero debemos impedir su aceptación como verdad absoluta, interceptar su aplicación automáticay tomarlo como un aporte más para seleccionar lo que de ello pueda servir aun sistema de derecho más justoyequilibrado.

Análisis de otro tipo requerirían siempre las apropiaciones de obraso partesde ellas que llevan implícitala malafey el ánimo de lucro, como pudiera ser la usurpación de la paternidad de una obra y la falsificación. Estamos hablando de modos de crear y no de lucrar. Alguien que copia una obra artísticasin realizar aportación, adaptaciónni reinterpretación alguna, nada que resulte nuevoo creativoy asumela paternidad de la misma, debe ser penado, al igual que quien lo hace para lucrar. Estas situaciones, siguen siendo hoy éticamente indefendibles y así, a nuestro juicio, debe quedar reflejado en las normas legales. No obstante, aún para ello, las normas legales deberán tener en cuenta las costumbres, significados y valores de cada sociedad en cuestión acerca de los hechos que intenta regular.

CREACIÓN Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

Otro aspecto que ha generado muchos debates es la posibilidad del Derecho de autor de protegeryestimular la creación ante las transformaciones que se están produciendo con la aplicación de las nuevas tecnologías.

El análisis técnico-jurídico de cada uno de estos aspectos llevaría a una investigación más extensa que nos desviaría de nuestro objetivo. Solo mencionaremos, como ejemplos, algunos elementos que han sacudido de cierta forma la doctrinayque quedan como problemas por resolveroa los que se les ha otorgado una solución discutible en correspondencia con los intereses implicados en el reforzamiento de los derechos exclusivos.

El momento actual es, sin dudas, un momento de cambio.

La legislación en materia de derechos de autor que resulta de los intereses de los sectores dominantes de la sociedad en cada momento histórico establece, a través del reconocimiento de derechos a los diferentes actores y de límites que se imponen, el equilibrio deseado por estos.

El Derecho de autor de tradición latina tuvo un determinado equilibrio en sus orígenes, en correspondencia con el desarrollo tecnológico y con los conceptos que en torno al autoryala creación eran válidos en ese momento. Pero con el paso del tiempo el desarrollo, lógicamente, no se detuvoy se fueron introduciendo másymás avances tecnológicos que modificaronla relaciónde los autores con sus obrasycon los demás entes que toman parte en la vida económica y cultural de la sociedad. Se fortalece cada vez más un eslabón necesario para la difusión a gran escala de estas obras: la industria cultural. La balanza se inclina hacia una mayor protección a este eslabón que concentra cada vez más el poder económico quedando, en un segundo plano, los legítimos intereses de la creación artística yde aquellos que necesitan acceder a ella.

El desarrollo del entorno digital y las comunicaciones en los momentos actuales es vertiginoso. Surgen también nuevas formas de expresión y creación, nuevos modos de reproducción, distribuciónyacceso, que comienzanaponer en crisis los modelos comerciales utilizados y las normas establecidas para otras realidades parecen ser vulnerables e inapropiadas.

Una lectura de los hechos desde la economía política nos aporta el colectivo Wu Ming en su artículo “Copyrighty maremoto” donde plantea: “El conflicto entre anti-copyright y copyright expresa en su forma más inmediata la contradicción de base del sistema capitalista: la que se da entre fuerzas productivasy relaciones de producción/propiedad. Al llegar a un cierto nivel, el desarrollo de las primeras pone inevitablemente en crisis a los segundos”.15

Según estos autores, ha terminado una fase de la cultura y leyes más duras no bastarán para detener una dinámica social ya iniciada y arrolladora que está modificando la relación entre producción y consumo de la cultura, poniendo en crisis el régimen de propiedad de los productos del intelecto.

Se abandona la cultura de masas centralizada, estandarizada, unívoca, obsesionada por la atribución del autor e hiperregulada por una dimensión productiva que, a un nivel de desarrollo más alto, presenta no pocas afinidades con la de la cultura popular horizontal, basada en el “plagio”, regulada por el menor número de leyes posible. Resulta obvio para ellos que se está tratando de imponer viejos modelos para un nuevo orden de cosas. En una economía de la información y el conocimiento, el aumento de su valor no puede verse igual que en la economía de los bienes materiales.

Las ideas,adiferenciadelos demás bienes objetode apropiación, nose consumennisegastanporsuusoydistribución; todo lo contrario, su divulgación permite la multiplicacióny la fecundación.

Pero si bien está en la naturaleza de las ideas el fluir libremente, se han desarrollado mecanismos cada vez más restrictivos para limitar su circulación. Se pretende regular, por una parte, la “expresión” de esas ideas y, por otra, la “aplicación” de las mismas, precisamente cuando los límites entre estos términos se hacen cada vez más borrosos.

De la “protección” de estas “expresiones” se encarga el Derechode autor, mientrasquedela “protección”ala “aplicación” de las ideas se encargala Propiedad industrial. Unoy otra conforman la llamada “Propiedad intelectual”, cuyo nombre en sí encierra para muchos autores la esencia del tipo de protección que brinda, que olvida la promoción de la creación y la difusión del conocimiento, para garantizar su privatización exclusiva y excluyente. Es muy rica e intensa la discusión sobre este tema.

Correspondería entonces al nuevo Derecho de autor redimensionarse, rediseñarse en función de cómo se pueden cumplir sus objetivos en las nuevas condiciones.

Sería un absurdo buscar una única voz en este concierto.

Si se analiza el Derecho como expresión de intereses concretos de clasesygrupos sociales, buscaríamos sin encontrar una solución técnica única, un solo Derecho de autor global y armónico que responda puramente a los requerimientos de las nuevas tecnologías, un Derecho de autor súper especializado, apolítico, ahistórico, que responda a las necesidadesde las grandes masasala vez que alimentala voracidad de la gran industria. Es imposible.

Las soluciones técnico-jurídicas que encontramos hoy en día a los problemas que van surgiendo con el avance tecnológico, expresanyprotegen los intereses de la gran industria por encima de cualquier otro. Autory sociedad son elementos secundarios. Innumerables ejemplos sustentan este planteamiento.

Por otra parte, lo que pudiera funcionar para los países del Norte, en muy pocas ocasiones se ajusta de igual manera a la realidad de los países del Sur. Se impone, pues, buscar otros elementos que enriquezcan el debate actual.

Con los cambios tecnológicos se ha experimentado una tendencia expansiva de la disciplina. Originalmente fueron las obras artísticas y literarias, las creaciones intelectuales de forma las que se protegieron. Hoy en día el Derecho de autor protege programasde ordenador, basesde datosyotros resultados no carentes de creatividad, pero que de la manera en que se asume su protección se apartan en gran medida de los objetivos originales de la disciplina. ¿Se protege la creaciónola inversión? ¿Debería desgajarse una nueva ramade este tronco común, o deberá continuar su crecimiento este “tronco torcido”?

El desarrollo de herramientas informáticas que auxilian la expresión formal de las ideas, oscurece los límites entre la idea que no puede protegerse y la expresión que sí puede.

¿Dónde está la creatividad? ¿Qué es entonces lo que debe ser protegido?

Cada arte posee su propio lenguaje expresivo con unidades mínimas reconocidas: colores, notas musicales, palabras, que pertenecen al dominio público; el dominio privado comenzaba en su combinación. En la actualidad, algunas técnicas digitales permiten trabajar, por ejemplo, imágenes o sonidos a un nivel “microscópico”, de modo mucho más detallado que lo que permite detectar el ojo o eloído humano.

¿No sería necesario correr las fronteras del dominio públicoo habrá que desconocer la originalidad a nivel “microscópico”? La informática permite a los autores expresarse a través del diseño de estructuras tridimensionales (mundos imaginarios) que los usuarios exploran e incluso pueden seleccionar sus características (luz, sonido, etc.). ¿Estamos o no ante un nuevo espacio?, ¿el mismo que se tiene en cuenta en las obras arquitectónicas?

En el arte digital se utiliza mucho la simbiosis, o sea, la fusiónde característicasde doso más objetos para producir una apariencia nueva. Si estos objetos cuyos fragmentos se utilizan corresponden a obras preexistentes ¿la nueva obra es derivada? ¿Requiere autorizacióny pago por estos usos? ¿Puedey debe el arte digital nacer con la carga de obtener un número “infinito” de autorizacionesyrealizar pagos por cada paso, por cada rasgo de la nueva obra? ¿Favorece esto a la creatividad?

Al tener una base digital común la técnica digital permite transferir lo visual a sonoro y viceversa, o sea, escuchar un color y apreciar visualmente un sonido ¿Cómo apreciará el Derecho de autor estos cambios utilizados como parte de la experimentación artística?

Tales cuestionamientosymuchos otros han sido planteados ya desde hace varios años y sus soluciones solo podrán ser halladas a partir de análisis que tengan en cuenta la multiplicidadde factores presentesysus consecuencias enlo tecnológico, económico, social, jurídico y cultural.

Del mismo modo que el texto escrito transformó la cultura oral, taly como la imprenta revolucionó los modos de difusión de la cultura separando la obra de su soporte material e introduciéndolo luego en el mercado, con la misma fuerza conque irrumpeel audiovisualque fusionóy se nutrióde la herencia oral, textual, añadiendo la visual, hoy aparece la llamada literatura hipertextual.

La literatura hipertextual se puede definir como un laberinto que intenta reproducir las asociaciones de la mente humana y brinda al lector la posibilidad de navegar por sí solo en este tejidoyde construir sus propias acciones en una diversidadde espacios, tiemposypuntosde vista.Si entonces sele incorporan imágenesysonido, se convierte en hipermedial.

Como es de suponer, el hecho de que concurran en un mismo momento y espacio autorías de muy distinta procedencia, lo hace en extremo complicado a la hora de hablar de obrayderechos de autor.

En un libro impreso, las frases, párrafosy páginas se suceden en un orden determinado por el autor. Aunque se puede revisar el contenido de un libro al azar, este permanece siempre en los límites de sus dimensiones físicas. Sin embargo, no es así en el mundo digital, donde la idea o sucesión de pensamientos pueden comprender una red de pistas dispuestas para nuevas elaboraciones o argumentos que pueden ser invocados o ignorados. La estructura del texto es en sí misma muy compleja, se pueden reordenar fragmentos de información, ampliar frasesy definir palabras. Estos vínculos los puede incorporar tanto el autor o los autores como el lector.

La existencia misma del autor, de la forma en que hasta ahora ha sido concebido, es incluso cuestionada en la narrativa hipertextual. Hay quienes anuncian su muerte; otros, que se borrarán las diferencias entre autory lector, que van a fundirse, o que se establecerán nuevas relaciones donde el creador perderá autoridad como voz única, o que, por el contrario, ganará mayor poder en su nuevo papel de arquitecto de múltiples caminos. Hay quienes piensan, finalmente, que asistimosala disolucióndeun concepto tradicionalde autor —quizásala inversaoen otro sentido queel experimentado al surgir la imprenta—, donde todos podrán convertirse entonces en autores.

La creación colectiva es una de las posibilidades más interesantes que ofrece la Red: acceder a un servidor y componer o modificar, o enriquecer otros temas. De esta forma una idea o germen musical generado por un autor puede evolucionar en múltiples direcciones. Las obras se convierten en seres con una vida propia capaces de desarrollarse fuera ya del control de su creador. Algo similar sucede con otras manifestaciones, por ejemplo, con la plástica.

El desarrollo de Internet tiene a industrias enteras amenazadas de extinción. Casos muy críticos están hoy bajo consideracióndelas cortesen diversos paísesyesquenose trata simplemente de interpretar regulaciones o procesos anteriores.

Se trata de asuntos nuevos por resolver.

Que la industria no encuentre modos de controlar los usos, que a nuevas medidas de seguridad se sucedan casi al instante la invención de vías para eludirlas, que las sociedades de gestión no encuentren un medio efectivo, económico y una solución viable para absolutamente todos los modos posibles de explotación de las obras, pueda quizás ser un buen indicio. ¿No será que las fuerzas productivas se empeñan en despojarse de formas de propiedad que les quedan estrechas, no será que el desarrollo tecnológico nos está llevando de la mano al rompimiento de estas relaciones de propiedady nos conmina a su sustitución por otras más adecuadas a los medios que tenemos a nuestro alcance?

¿Quizás sea el autor de una página en Internet, como se ha dicho, un nuevo juglar medieval, cuya contribución pasará inmediatamente a pertenecer a una comunidad de conocimientos compartidos y anónimos?

La muerte del autor, anunciada por Barthes, —nos advierte Pérez Parejo—, adquiere aquí una aplicación práctica que refuerza sus postulados. Por lo pronto, se produce una democratización de la autoría, ya que poco importa el prestigio del nombre propio del autorala horade poder publicar en Internet […] Existe la posibilidad en muchos casos de […] sugerir al autor cambiosy transformaciones sustanciales, incluso proponer que se dedique a otra cosa. El lector se convierte enel verdadero artíficedela obraymuestra definitivamente su vasto poder, hasta ahora solo sugerido como promesa de futuro por Barthes, Foucault y Derrida.

El lector-autor, en un medio que aún está en pañales, ignora aún cómo gobernar esta fabulosa autonomía interactiva.

Va siendo necesario concederle ya otro status. Se produce definitivamente el traspaso de poder entre autory lector.

Además de la democratización de la autoría, se produce un nuevo auge de la escritura coloquial, la más vinculada a la oralidad. Los chatsy distintos foros cibernéticos son la mejor prueba de ello. […] En suma: se trata de una nueva fórmula de comunicación que tiene un estatuto específicoy propio que debe definirsey que, en último extremo, hay que tener en cuenta so pena de convertirnos en unos nostálgicos a quienes la tecnología barrió de la faz de la escritura.16

Otros autores definen la época actual como la época de la postproducción, asumida como actitud, a principios de los años 90, cuando muchos artistas abandonan soportesy lenguajes clásicos para crear desde nuevas estéticas.

Para Nicolás Bourriaud, los nuevos artistas no tratan ya de elaborar una forma a partir de un material en bruto, sino de trabajar con objetos que ya están circulando en el mercado cultural, es decir, ya informados por otros, la llamada estética del remix. El arte comienza a ser visto de forma diferente: ya no como un complejo museo con obras a las cuales venerar e intentar superar, sino como un inmenso bazar del cual pueden tomarse los elementos necesarios para recombinarlos y crear algo nuevo. Esta forma busca romper con la distancia entre obray espectador, destroza una vez más la noción omnímoda del yo artístico y la propiedad de las formas y ello nada tiene que ver con las formas actuales del copyright.

Adelantarnos ante estas realidades a dibujar un escenario de los derechos de autor en los años venideros, sería en extremo difícil. De cualquier forma debe entenderse que el autor, como categoría condicionada históricaysocialmente,al igual que las formas de narrar, de hacer música, de hacer arte en generalyde acceder ala información, también está cambiando y ello es una causa más que suficiente para que se produzca un cambio en el régimen jurídico de la creación.

APROPIACIÓN AL ESTILO OCCIDENTAL

En el informe de la UNESCO, conocido como “Nuestra diversidad creativa”, se dice:

Todas las artes constituyen ejemplos admirables del concepto de creatividad, pues son fruto de la imaginación pura.

Sin embargo, si bien las artes forman parte de las formas más elevadas de la actividad humana, crecen en el terreno de los actos más rutinarios de la vida cotidiana. Sin embargo, en un mundo en el que la cultura se ha convertido en mercancía[…] no siempresela comprendey es difícilde medir.Eso es especialmente cierto cuando su expresión no es un acto individual, sino colectivo. En efecto, en la mayoría de las tradiciones culturales se otorga un papel menos destacado a la expresión individual en el proceso creativo que en Occidente.

Muchas grandes realizaciones artísticas siguen siendo creaciones colectivas, como lo fueron las catedrales góticas de Europa hace algunos siglos. En dichos contextos, el artista o artesano, hombre o mujer, es ciertamente una persona, pero no necesariamente una ‘personalidad’. Esto contrasta también con el énfasis de la cultura global de masas en las ‘estrellas’ del día, celebridades del cine o campeones deportivos, quienes son idolatrados desproporcionadamente en relación con su contribución creativa. La participación activa de la gente en las formas de expresión cultural sigue siendo menospreciada. Frecuentemente se olvida que la creatividad es una fuerza social, ya se trate de un artista aficionado o de los esfuerzos de una comunidad.17

Es una realidad que los tratadosy convenciones internacionales referidos al derecho de autor han asumido un sistema de apropiación al estilo “occidental”, inapropiado para otras muchas culturas, fundamentalmente de los llamados pueblos originarios, donde, a través de los siglos, la creación ha sido y es, en esencia, colectiva. Este sistema ha forzado conceptos e impuesto formas de apropiación ajenas a tales grupos humanos.

Al respecto, Joost Smiers nos aporta:

la apropiación individual de creaciones e inventos es un concepto desconocido en muchas culturas.A los artistasyalos inventores se les paga por su trabajo, que evidentemente depende de la fama que atesoranyde otras circunstancias,y puede que sean enormemente respetados por lo que han hecho. Pero no cabe en la mente de los integrantes de muchas culturas que un individuo pueda explotar una creación o un invento de un modo monopolístico durante varias décadas.

Alfiny alcabo,el artistao inventor continúael trabajo de sus predecesores. Un buen ejemplo que refleja la postura adoptada por muchas culturas ante la creatividad artística es el de la música raí argelina, aunque el ejemplo es válido para la mayoría de culturas con músicas populares y tradicionales como el calipso, la samba, el rap, etc.

Es difícil saber quién es el verdadero autor (en el sentido del copyright occidental). En realidad la música raí carece de autor. Hasta hace algunos años, cuando entraron en el sistema del mercado occidental, los cantantes tomaban prestados canciones o estribillos los unos de los otros. El público añadía espontáneamente palabras a las canciones.

En la práctica de los cantantes, de los chebsy chabas, el robo,el saqueoy elplagiode textosno existe.Esuntipode música que depende de las circunstancias, del momento, el lugar o el público.18

Según un estudio realizado por A. O. Amegatcher, Director de la Oficina de Derecho de Autor de Ghana (COSGA), la opinión de los pueblos indígenas sobre los asuntos de derecho de autor y paternidad, no es uniforme en los distintos continentes.Los esquimalesdeCanadá,los aborígenesdeAustraliaolos pueblos indígenasde ÁfricayAmérica Latina tienen algunas cosas en común; pero sus experiencias son diferentes y actúan en entornos totalmente distintos en dependencia de la manera en que los trataron los invasores y colonizadores: en algunos fueron confinados en reservas o integrados de otro modo en naciones de estilo europeo, creadas en su propio territorio, mientras que en otros fueron simplemente administradosypudieron conservaryfomentar sus costumbres bajo el régimen colonial. Aunque en algunas zonas, las nociones de propiedad colectiva han sido contaminadas por conceptos de propiedad privada y de producción para obtener beneficios a medida que los recursos se volvían escasos, los ghaneses y tal vez la mayoría de los habitantes de África Occidental, nos refiere Amegatcher, no tienen esa concepcióndela propiedad intelectualoelderechode autor.19

Luego añade:

Antes de que se recibiera la influencia de la cultura occidentaly más concretamente de que se aprobara la ley de 1911 sobre derecho de autor del Reino Unido, los ghaneses no estimaban que la creación de una obra literaria, musical o artística generaba derechos de propiedad porque sus propios conceptosde propiedad eran muy elementales yno abarcaban bienes inmateriales, […] Vivían en una economía de subsistencia en la que se reconocía la propiedad personal de los bienes muebles. […] las tierras adquiridas mediante conquista o herencia pertenecían ala comunidad y debían transmitirse a las generaciones futuras.20 Y cita al músico Kofi Ghanaba,21 quien refiere en un artículo titulado “The Poaching World of Music” que:

En el mundo de la música al que pertenezco todos roban […] desde los grandes compositores hasta los menos importantes.

Yo siempre he opinado que en el campo de la música nada es original […] Cuando yo era Director de la emisora de radio ELBC (Liberia) […] una vez hice una audición para un músico que interpretó una melodía similar a That Happy Feeling. […] Nadie sabe cuál es el verdadero origen de esa melodía en un mundo que existe desde hace miles de millones de años. Sencillamente utilicé la canción de mi madre adaptándolaami maneray tuvo mucho éxito en todoel planeta porque pertenece ala historia de la humanidad.22

Y añade Amegatcher que en la visita que realizara Kofi Ghanaba a África Oriental y Sudoriental escuchó melodías

20Ídem.

21Músico ghanés famoso por la canción That Happy Feeling.

22A. O. Amegatcher, ob. cit. similares a That Happy Feeling,y que en Sudáfrica recibía el nombre de Sugar Bush.

En su artículo “Originalidad dudosa”, Joost Smiers menciona el ejemplo de Japón, país donde la idea de los derechos de autor remunerados tampoco forma parte de la cultura tradicionalydonde reclamar derechos propios en esta materia, sobre todo cuando hay dinero de por medio, se considera algo deshonroso e indigno.

Por otra parte, en su libro Cultura Libre…, elnorteamericano L. Lessig aporta un curioso ejemplo del propio Japón.

Es el caso de los llamados doujinshi, una especie de cómics que se basa en la copia de otros preexistentes, práctica que se realiza con la mayor libertady sin que sea rechazado por la sociedad. El mercado de este producto en Japón es inmenso y aún cuando las leyes vigentes lo prohíben, pues se están creando obras derivadas sin autorización del dueño del copyright original, la práctica no solo existe sino que florece. Un abogado japonés, ante la pregunta del mencionado autor de por qué era eso posible, simplemente respondió que no habría suficientes abogadosy recursos para perseguir estos casos.

No obstante, los japoneses han tenido que irse familiarizandoconlos conceptos relacionadosconel copyrightapartir de las presiones de los EE.UU., que le hicieron, incluso, cambiar la ley que regulaba los derechos de autor en 1996.

Esta realidad es similar en muchos países no occidentales, donde es inadecuadala aplicaciónde tales normas ala complejidadyespecificidadde
los procesosde creación. Volviendo ala música africana, se asegura que allí el reparto individual de los derechos de autor resulta totalmente inviable, pues es imposible medir el grado de la ‘originalidad’ de una pieza musical que continuamente, en cada interpretación, se está rehaciendo.

Para repartir de forma equitativa los royalties habría que dividirlos en cuatro, nos explica Smiers: “…la letra, la melodía, el ritmoyelbaile;yla melodía,asu vez, debería dividirse entre los varios contrapuntoso melodías cruzadas,y el polirritmo entre sus múltiples subritmos”.23 No obstante, esto no sería suficiente porque habría que tener en cuenta también el modo singular en el que el público interactúa, danzay dialoga con los músicos durante la interpretación.

Rosemary Coombe, prevé una imposible aplicación de la ley del copyright entre los indígenas de Canadá:

La ley hace trizas lo que los pueblos de las primeras naciones ven como algo íntegramente relacionado, congelando por categorías lo que para los pueblos nativos fluye en unas conexiones que no separan los textos de la constante producción creativa, ni la creación creativa de las relaciones sociales, ni las relaciones sociales del contacto de las personas con el paisaje ecológico que aúna a las generaciones pasadas y futuras en unas relaciones de trascendencia espiritual.

Por supuesto, no debe entenderse con esto que los artistasy autores “folclóricos” no quieran que sus obras sean valoradas en el mercado, o renuncien a posibles royalties, sino que hay que tener en cuentala existencia de sistemas de valoresdiferentes a los del mercado que deben ser respetados. Tal como no quiere entenderse en el campo de las patentes, que el bien común pueda ser un fin para la actividad inventiva, el sistema legal dominante en materia de derechos de autor intenta ignorar que el ser humano es capaz de crear, de construir sus imágenes,de relacionarse consu entornoy su comunidadsin tener la realización mercantil como objetivo supremo.

James Boyle, citado también por Smiers, afirma:

El concepto del autor se alza como una puerta que uno debe cruzar para adquirir los derechos de la propiedad intelectual. En este momento, la puerta favorece de un modo absolutamente desproporcionadoa las contribuciones que los países desarrollados han hechoala cienciayala cultura mundial. El curare, el batik, los mitosyla lambada salen de países en vías de desarrollo desprotegidos por los derechos de la propiedad intelectual, mientras Prozac, Levis, Grishamyla película Lambada! entran protegidos por una serie de leyes de la propiedad intelectual, amparadas a su vez por la amenaza de sanciones comerciales.25

Lo mismo sucede con el diseño, la música, las imágenes, las historias contadas, donde los países del TercerMundo son una fuente inagotablede “materias primas”, que regresan luego como “productos elaborados” por los que hay que pagar altos precios sin que su origen sea, en muchas ocasiones, reconocido ni recompensado. En los casos en que se explota el arte o los conocimientos tradicionales a través de los sistemas internacionales deDerecho de autor, las comunidades rara vez obtienen beneficios económicos y, cuando han sido compensadas, los beneficios suelen ser exiguos en comparación con las enormes ganancias obtenidas por las empresas explotadoras. Es la verdadera piratería, sinónimode expoliación, robo, saqueo,que se aparta de la acción de compartir o copiar música o libros con compañeros o amigos y que no aparece definida por el Derechode autorysus instrumentos internacionales,ni en las campañas de las transnacionales, ni en la movilización internacional propiciada por los grupos de poder.

EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES

El Derecho de autor se ha autodefinido como la rama del Derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad, resultantes de la actividad intelectual, obras capaces de ser reproducidas, representadas, ejecutadas, radiodifundidas, etc. Se habla de la propiedad artísticayliteraria introducidaporlos decretos franceses y el Convenio de Berna —del cual ya hemos hablado anteriormente— se refiere precisamente en su denominación a las “obras literarias y artísticas”. Pero el sistema de Derecho de autor, a diferencia de otras normas dentro del ya denominado Derecho de la cultura, se ha desarrollado impetuosamente y ha querido ser presentado como el régimen protector por excelencia de la creación. Este desarrollo también ha incluido la elaboración de mecanismos punitivos y de coerción, incluso extraterritoriales, como veremos más adelante. No es de extrañar este desarrollo desproporcionado.

El consumo en todas sus variantes, el tráfico mercantil y todas las transaccionesy acciones especulativas que se producen en torno a este, son el centro de la protección de la inmensa mayoría de los actuales sistemas de derecho vigentes.

En la esfera de los llamados derechos culturales, el titular26de los derechosdela obra-mercancía, odela obra susceptible de ser mercancía27 es el protegido por excelencia de la rama denominada Derecho de autor.

Todo cuanto el ser humano crea es culturay mucho queda fuera de la protección del derecho de autor. Es imposible reducir los procesos culturalesala acumulaciónde obrasde arteysaberes exclusivosde privilegiados.La cultura es patrimonio social que se actualiza con la creación, que se decanta, que adopta elementos ajenos, que los transforma y los asume; abarca conocimientos, creencias, costumbres, usos, saberes populares; comprende también la religión, la moral, el pensamiento, las lenguas, el orden jurídicoylas artes.

Las artes, pues, constituyen solo un aspecto de la cultura que encierra, además, muchas otras expresiones que poca o ninguna protección han recibido: la literatura oral, el relato mítico, la leyenda, el refranero, la poesía improvisada en sus diferentes formas,el teatro,la músicayla danza muya menudo ligadosalo ritual,la cerámicay alfarería,la indumentaria, los tejidos, etc. No se corresponde el desarrollo de esta rama del Derecho, los esfuerzosy recursos que invierten los organismos internacionales, la enorme presión que se ejerce para el logro de una homogeneización legislativa a escala internacional, conel aporte que brindan sus normasala preservación, fomentoy respeto de la creación artísticay las culturas de los pueblosydela humanidad en su conjunto.

Mucha creación artística, sobre todo la propia de la cultura popular tradicional, queda desprotegida. Otras han sido incluso relegadas a la esfera del no-arte, simplemente excluidas.

Sin dudas todo el esfuerzo se ha dirigido a aquella obra de arte individualizada, transmisible, valorable económicamente, acumulable, convertible en riqueza material, en capital.

En un mundo ahogado por la unipolaridad extrema, es más importante que nunca volvernos hacia todo aquello que permita el reconocimiento de valores intrínsecos de identidad, de reforzamiento de lo propio, hacia todo lo que favorezcael respetoyla comprensióndelo diverso. Mediante sus diferentes formas de crear los hombres y mujeres expresan sus sentimientos, sus maneras de pensar, sus modos de vida, sus conocimientos. La cultura lleva en sí las huellas de la historia del ser humano como ente eminentemente social, de la cadena de infinitas interacciones entre los diversos grupos humanos. Resulta obvio, además, que toda creación nace sobre la base de la herencia cultural que le antecedió.

Es sabido que la sociedad transfiere su cultura de una generación a otra como elemento indispensable para su permanencia y desarrollo. Largas teorizaciones doctrinales se han encargado, sin embargo, de las transmisiones de los derechos de autor: ya sean ínter vivos o consensuales; o mortis causa:licencias, declaraciones testadas, procedimientos judiciales, contratos de diferente naturaleza. Pero al salvaguardar al proceso de transmisión cultural que se produce en el seno de la familia, de las comunidades, el que relaciona al individuo, prácticamente desde su nacimiento, con su universo simbólico particular, con la memoria colectiva, con un patrimonio espiritual que será decisivo para reconocerse a sí mismoy para definir el sentido de su vida, se ha estancado en un limbo legal, discurriendo a su suerte.

Las legislaciones que debieran proteger estos importantísimos y naturales procesos de transmisión de la cultura de intromisionesode imposiciones injustificadas, viven permanentementeenel olvido,oen fasede consultaode anteproyectos.

Los derechos culturales de las minorías, por ejemplo, transitan aún por los largos debates de las organizaciones internacionales mientras la globalización cultural asegura, por ejemplo, que de las 6 000 lenguas existentes aún en el planeta, como promedio muera una cada dos semanas.28

¿Qué protección es, entonces, la que brinda el Derecho a través de sus estándares internacionales? ¿En qué medida se puede decir que el Derecho de autor es la rama del Derecho que garantiza, estimula y protege la creación? ¿Hablamos de la cultura o hablamos del comercio? ¿No debería garantizarse prioritariamente, mediante el Derecho internacional, que la cultura desempeñe su papel, que le permita al ser humano reconocer de dónde viene, identificarse con su comunidad, con su lengua, que le dé sentido a sus vidas, que encuentre un modo racional y sustentable de relacionarse con su medio natural y lo prepare para la convivencia con otros seres humanos? ¿Es acaso probadamente válido el sistema deformado que intenta imponerse cuando culturas enteras están siendo extinguidasy sus expresiones por productos industriales?

El patrimonio cultural e intelectual de los pueblos incluye mucho más que obras terminadas y dispuestas para la comercialización.

Está formado por las prácticas, los conocimientos, los modos de vida que lo caracterizan Además de la creatividad individual —relegada y muchas veces deformada en función del capital— hay que salvar la creatividad que enriquece la herenciay que se basa en ella, que la actualiza, que la adecua para que dé respuesta a los nuevos fenómenos y circunstancias. La cultura no puede ser concebida como algo estático, desvinculado de la vida real de los pueblos, prediseñado para que transite por las maquinarias de la industriaytenga su salida en el mercado. El acto creativo solo es auténtico cuando nace desde la propia cultura. Solo así es capazde trascenderydecobrarun significadoparalosdemás.

Según la Recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicionalypopular la cultura popular tradicional es:

el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente respondena las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad culturalysocial; las normasylos valores se transmiten oralmente, por imitación ode otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes.29 Pero en el caso de la cultura popular tradicional, no solo está desprotegida, sino que también está siendo saqueada, conjuntamente con la memoriayla identidad de los pueblos.

En muchos países los sitios tradicionalesysagrados están explotadosohansido destruidosporla industria turística.

Un doloroso ejemplo es lo que ha ocurrido con el patrimonio indígena: cuántos objetos sagradosyreliquias ancestrales han sido extraídos de sus sitios sin la autorización de sus legítimos depositariosy se conservan en museosy coleccionesde todo el mundo. Ninguna acción ha sido suficiente.

Respecto al llamado patrimonio “inmaterial”, las expresiones, prácticas, creencias e ideas filosóficas de los pueblos, formadasalo largode muchos siglos, también son explotadas comercialmente, la mayoría de las veces de forma degradanteydiscriminatoria; ademásde ser aplastadas, olvidadas, calificadas como supercherías, llevando al individuo a subvalorarseyhasta autodespreciarse por su procedencia étnica o cultural.

Los llamados pueblos originarios o indígenas constituyen grupos humanos altamente vulnerables a estas depredaciones.

Se trata de aquellas comunidades, pueblosynaciones que teniendo una continuidad histórica con las sociedades anterioresala invasióny colonización que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen actualmente sectores no dominantes de la sociedady tienen la determinación de preservar, desarrollary transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.30

30Definición dada por el Relator Especial de las Naciones Unidas en el “Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas”, en http://www.lacult.org.

Una situación similar, o aún peor, presentan las comunidades afro-descendientes; herederas de aquellos hombres y mujeres que fueronala fuerza arrancadosde sus territorios en la aventura colonial que reportó jugosas ganancias para los países del Norteyque han sido, desde entonces, relegados ala pobreza, la discriminaciónyla marginación socialycultural.

Los pueblos indígenas suman más de 350 millones de personas repartidas en más de 70 paísesy representan más de 5000 lenguasyculturas. Hoy día aún se encuentran marginados y privados de los derechos humanos básicos, incluso cuando representan, según la UNESCO, el 95% de la diversidad cultural del mundo.

Estas poblaciones indígenas habitan en zonas estratégicas desde el punto de vista de la biodiversidady diversidad cultural, como en el caso de las regiones tropicales y subtropicales de África, AsiayAmérica del Sur. Ello parece demostrarnos que sus formas de convivencia con el medio ambiente son superiores a los “adelantados” regímenes occidentales que han conducidoal desequilibrioy al desastre ecológico mundial.

Tal interésy no otroeselqueha movido hacia esas zonas el centro de atención de los temas de propiedad intelectual.

Se trata de la búsqueda a toda costa de formulaciones legales que garanticen la explotación de los recursos por parte de las grandes empresas. Para los nuevos colonizadores, ellos están “descubriendo” conocimientos que no tienen dueños, como tampoco lo tenían para sus antecesores las tierras conquistadas cinco siglos atrás.

Estos pueblos se enfrentan hoy en un estado de verdadera indefensión a la avalancha depredatoria y colonial. Por un lado, carecen de recursos para hacerse representar al estilo “occidental” a fin de garantizar alguna protección de sus conocimientosy lograr beneficiarse, de algún modo, de su explotación.

Por otra, la aceptación de los derechos individuales establecidos en las legislacionesytratados implicaría, para ellos, la negación de sus derechos colectivos y, por tanto, también la violación de sus derechos individuales.

Otro problema que enfrentan estas culturas es la manipulación del llamado “folclore”, o su apreciación o estudio a partir de un modelo ajeno que lo presenta como “vitrina” del pasado ancestraly no como algo vivo, que se enriquece cada día. También sufren su degradación, cuando se le trata de colorear y pulir para que se perpetúe en sus aspectos más conservadores, o sea, los menos ríspidos o contestatarios, a fin de que pueda comercializarse.

Un artículo sobre la sociedad tradicional ibo, en Nigeria, publicado hace unos años, narra como dicha sociedad “se revitaliza con la aparición de la luna creciente”:

Al verla, cada persona celebra su presencia con alegríay júbilo. Los niños corretean en el campo abierto anunciando su llegada con canciones. El pueblo ibo considera la egwu onwa31 como una medicina para el alma. Esta ocasión brinda un momento de sosiego tanto para los jóvenes como para los mayores […] Mientras los niños juegan con frenesí, las personas de edad reflexionan con nostalgia sobre su juventud.

[…] Los niños escuchan embelesados cuentos folclóricos (ifo) narrados por sus mayores. Los cuentos folclóricos abarcan aventuras, guerras, supersticiones, la genealogía ancestral de sus aldeas o bien acontecimientos ficticios del reino animal. Los cuentos tradicionales basados en hechos históricos y en los muertos […]. Las historias son innumerables pesea que los estilosy las aportaciones son virtualmente los mismos en todas las aldeas.

Podríamos preguntarnos: ¿en virtud de qué valores puede contemplarse pacientemente la desaparición de estas expresiones culturales y su sustitución por la modernidad de las McDonald’s, las versiones más consumistas de la Navidad, el Halloween importado y la literatura chatarra? ¿Qué principio del derecho, legislación nacional o tratado internacional puede amparar esta agresión?

Apartir de la década de los años 70 del sigloXX, comienzan algunos aislados esfuerzos por otorgarle protección al llamado “folclore”. Es de señalar que el propio concepto ha sido objeto de amplios debates. Folk, significa pueblo, vulgo, lore, saber oral tradicionaly anónimo sobre costumbres, creencias, artes, etc. Pero este término ha sido ya abandonado, pues, según explica Colombres, ha pasado a designarlo pintoresco,y exóticoy se identificahoy con folclorismo, una apropiación burguesa de la cultura popular, un “preparado” que neutraliza lo contestatario, lo caricaturiza, incitando a la diversión y al consumo más que a algún tipo de apreciación o pensamiento. La cultura popular, según este autor, es la producida por diferentes sectores populares en funciónde sus necesidadesy en gran medida controlada por ellos, que expresa su condición humana con toda su complejidady profundidady sin reducirla a estereotipos.

Países como Ghanay Bolivia se plantearon, en la década de los años 70, proteger estas expresiones dentro del marco de la propiedad intelectual. Con tales antecedentes, la OMPI ylaUNESCO se propusieron efectuar acciones que finalmente condujeronala elaboración de las “Disposiciones Tipo UNESCO-OMPI para leyes nacionales sobre la protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícitay otras acciones lesivas”, aprobadas en 1982. Luego, en 1989, la Conferencia General de la UNESCO, en su 25 reunión, aprobó la “Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular”, que, sin ser un documento de carácter vinculante, propone las medidas que podrían adoptar los Estados para identificar, conservar, preservarydifundir el folclore.

Tras estas primeras tentativas, continuaron lentamente los esfuerzos internacionales: el Foro Internacional sobre la Protección del Folclore, convocado por la OMPI y la UNESCO, que tuvo lugar en 1997 en Phuket (Tailandia),ala que siguieron una serie de consultas celebradas por ambas organizaciones en todas las regiones del mundo durante 1999.

En los debatesy reuniones sobre el tema, se ha acuñado en las organizaciones que lo estudian el término de “expresiones culturales tradicionales”. Estas “expresiones” a su vez, vienen a formar parte de los llamados “conocimientos tradicionales” deun puebloocomunidad,que incluye conocimientos de medicina, genéticos, biológicos, etc.

Las “expresiones culturales tradicionales”, por sus características, no pueden ser reguladas por las normas de Derecho de autor tradicional. Tienen rasgos muy propios que las diferencian y exigen un tratamiento particular:

• Se transmiten de generación en generación, sin que se reconozcan los autores.

• No hay un autor individual, o sea, son obras colectivas, comunitarias.

• La protección no debe perseguir el goce de derechos exclusivos sobre una creación literaria, artística, musical ode otro tipo, o sea, no debe pretender otorgar la protección impidiendo su utilización.

• Por pertenecerala comunidad es inaplicablela protección por un número determinado de años a partir de la muerte de su autor. Por su propia naturaleza requerirían de protección indefinida.

• No siempre las comunidades “titulares” de los derechos pertenecen al mismo país, en algunos casos existen conflictos de reconocimientos territoriales con los Estados, loque acarrea dificultades prácticasenlo referidoacompetenciasen cuantoaautorizacionesygestionesde pago.

• Las expresiones culturales puedenonoser “obras” identificables, por lo cual, no debe entenderse que al referirse a obras folclóricas se abarcan estas expresiones.

Ahora bien, ¿de qué manera las legislaciones latinoamericanas vigentes han intentado proteger estas expresiones? En un estudio comparado de la legislación en dieciséis países latinoamericanos,
33 se señala que la protección dispensada es diversa. Hay países que incluyen la protección al folclore en sus leyesde Derechode autor; otros quela excluyen;yestáel caso del ordenamiento jurídico panameño en el que coexisten la protección de las obras folclóricas por la Ley de Derechode Autoryderechos conexosde 1994yde unaley especial de Propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas, del año 2000. Este abanico tan diversoy en ocasiones contradictorio,ylas experienciasquedesuaplicación se han derivado, permiten al autor del estudio concluir que la protección por la vía del Derecho de autor convencional no es suficiente para una adecuada protección jurídicaa las expresiones del folcloreyquela legislación latinoamericana es omisa, inefectiva e insuficiente. Dicha consideración no puede llevarnos a concluir que es entonces necesaria una mayor protección, entendiéndose por ello una mayor rigidez en las normas al estilo occidental, todo lo contrario.

Las normasde Derechode autornose adaptanala realidad de determinadas expresiones culturales. Un ejemplo de las consecuencias de ello lo tenemos en la demanda promovida por la utilización sin autorización de reproducciones de obras de arte indígena realizada por una empresa dedicada a la fabricación de alfombras en Australia. Tales obras consistían en imágenes, símbolosyestilosde los que los artistas de las comunidades indígenas eran depositarios en nombre de sus respectivos clanes.A pesar de que con la ayuda de la Asociación Nacional para la Representación del Arte Indígena (NIAAA) los artistas pudieron iniciar acciones legales y de que esta acción tuvo un éxito parcial, la reclamación pudo ser atendida porque fue sostenida por el artista como individuo —a quien se le reconocen los derechos de autor— porque la ley no reconoce los derechos de creación colectiva ni el papel de este individuo como responsable de resguardar las imágenes para su pueblo. Dado que la vigencia de los derechos de autor es limitada, una vez vencidos, las imágenes pertenecientes al grupo y con relevancia cultural para este quedan desprotegidasy son susceptiblesde usos indebidos.34

A partir de 1992, cuando se celebró la Cumbre de la Tierra, en Río de Janeiro, se han podido identificar dos posiciones respecto a la protección de los derechos de propiedad intelectual de los pueblos indígenas:35

• La primera sostiene que deben reconocerse algunos aspectos de los regímenes de propiedad intelectual basadosenla comercializaciónyenlos royalties,pero dentro del marco de reconocimiento de la propiedad colectiva de los conocimientos, la protección al medio ambiente, la promociónde regímenes cooperativosy elreconocimiento del beneficio para los depositarios indígenas.

• Una segunda posición rechaza el régimen de propiedad intelectual occidental que consagra los derechos indivi 34Llamado de la Tierra, “Política de Propiedad intelectual y expresiones culturales indígenas”, en http://www.earthcall.org/es/issues/background.html.

Este segundo punto de vista es sostenido por entidades, tales como la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA), una de las organizaciones de la Amazonia con mayor grado de movilización política.

El concepto Derecho de Propiedad intelectual de sello occidental, fue rechazado por los pueblos indígenas en la Declaración de Santa Cruz, Bolivia, en septiembre de 1994, pues para ellos significa “la legitimación de la malversación del conocimientoyde los recursos con objetivos comerciales”y utilizado para controlar y explotar sus territorios y demás recursos.

El Informe de la Comisión Mundial de Culturay Desarrollo, publicado en 1996, conocido como “Nuestra diversidad creativa”, declara que: “…los grupos culturales tradicionales poseen derechos de propiedad intelectual como grupos. Esto llevaala idea radicalde que puede existir una idea intermedia de derechos de propiedad intelectual entre los derechos individualesy el dominio público (nacionalo internacional)”.36

La Comisión añade que tal vez el término “propiedad intelectual” no sea el concepto jurídico correcto: “Puede plantearse un argumento a favor de un nuevo concepto, basado en ideas inherentes a las leyes sociales tradicionales. Esto podría ser más constructivo que intentar que las formas de protección encajen en un marco que nunca fue diseñado para ellas…”.37

Smiers nos cuenta cómo en 1996 —el mismo año en que se publicó “Nuestra diversidad creativa”—, la cuestión de la protección internacional del copyright en relación con el folclore fue incluida en el orden del día por algunos países del Tercer Mundo, para la reunión de la OMC —que se celebraría en Ginebra en enero del año siguiente. Este esfuerzo fracasó a causa de la resistencia de los países industrializados a incluir derechos ‘colectivos’ o ‘propiedad cultural’ en el sistema actual de derechos de propiedad intelectual e industrial.

Hubo consenso entre algunos países participantes, especialmente del Tercer Mundo, en favor de la elaboración de un instrumento jurídico internacional sobre cómo debería llevarse a la práctica dicho derecho de propiedad intelectual colectiva. Esto no gustó nada a los delegados estadounidensesy elbritánico Krister Malm (1998) comenta quela tensión aumentó ‘cuando el delegado estadounidense afirmó que dado que la mayoría del folclore que se explotaba comercialmente era folclore estadounidense, los países del Tercer Mundo tendrían que pagar muchísimo dinero a Estados Unidos si se aprobara una convención internacional.

El abogado indio, Purim, respondió que eso era lo que ocurría ya con las convenciones existentesy que, por cierto, todo el folclore estadounidense excepto el amerindio había sido importado a Estados Unidos desde Europa, África y otros países. Por lo tanto, el dinero debería ir a los propietarios originales de dicho folclore’.38

Unos seis años después de este Informe, se planteaba:

Parece que ni las normas de Propiedad Intelectual vigentes ni las Disposiciones Tipo de 1982 son suficientes de por síala horade atender las necesidadesy expectativasde las comunidades indígenas y locales, y que es conveniente poner a prueba modelos alternativos, combinando las medidas aplicables en el marco de la Propiedad Intelectual y otro tipo de medidas.39

Sin embargo, aunque en diversos foros se producen discusiones que giran alrededor de la propiedad intelectual, la realidad es que, en la mayor parte de ellos, no se garantiza la participación efectiva de los pueblos indígenas. El problema de la propiedad intelectual de estos como minoría excluida, es parte también de los reclamos de otros derechos de mayor trascendencia, como aquellos vinculados a sus derechos territoriales, a sus prácticas económicas, sociales y culturales.

El proyecto Llamado de la Tierra,40 señala en los análisis publicados a través de su sitio web:

En los procesos de la OMC, como es conocido, no hay lugar para la participación de la sociedad civil,y aunque últimamente se ha querido mostrar una falsa transparencia, las iniciativas son aún muy limitadas. En la OMPI los pueblos indígenas pueden solicitar su participación en el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicionaly Folclore (IGC)y hacer declaraciones luego de las presentaciones de los representantes gubernamentales pero no tienen ningún rol en el proceso de toma de decisiones, por otra parte debido ala faltade acuerdosde financiación para su participación, son muy pocos los pueblos indígenas que han participado. En la ONU se ha creado un Foro Permanente de Asuntos Indígenas subsidiario del ECOSOC, en los que existe alguna participación, tanto mediante miembros elegidos, como a través de representantes de las organizaciones que pueden actuar como observadoresy como miembros. Es la Convención de Diversidad Biológica quizás el foro más avanzado en materia de participación indígena, en sus diferentes grupos de trabajo. Los participantes indígenas han organizado un foro independiente sobre diversidad donde se discuten los temasy se adoptan algunas decisiones.41

La actual Constitución venezolana reconoce los derechos de los pueblos indígenas, sus formas colectivas de propiedad, sus prácticas y culturas. El reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual colectiva a los pueblos indígenas implica un respaldo constitucional de trascendencia para estos pueblos siempre excluidos, aunque en lo jurídico acepta la posibilidad de que la protección sea factible por medio de dicho sistema. Una situación similar la encontramos en el Ecuador, donde la Constitución del 23 de diciembre de 1992, revisión de 1998, dispone el Derecho de los pueblos indígenas ynegroso afroecuatorianosala propiedad intelectual colectivade sus conocimientos ancestrales;asu valoración, usoy desarrollo conformeala ley.

Es de suma importancia, a nuestro juicio, lo refrendado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 cuando reconoce el derecho de los pueblos indígenas a mantener y promover sus propias prácticas económicas basadas enla reciprocidad,la solidaridady elintercambio;42 yprotege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas disponiendo que toda actividad relacionada con los recursos genéticosylos conocimientos asociadosa los mismos perseguirán beneficios colectivos. También la ley de leyes prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales.43

Este respaldo constitucional tiene como base el reconocimiento de otros derechos como la salud, el desarrollo de su identidad étnica y cultural, una educación propia y un régimen educativo de carácter interculturaly bilingüe atendiendo a sus particularidades, la formación profesional, la participación políticaylos que confiere la legislación laboral entre otros, con respeto siemprea sus prácticasytradiciones.

El reconocimiento constitucional de la reciprocidad, la solidaridady elintercambio como basede sus prácticas económicas es,anuestro juicio, loable,yesta decisión parece advertirnos sobre la necesidad de la extensión de los mismos al resto de las esferas de la vida y de la sociedad en general, si tenemos en cuenta que las zonas en que habitan son hoy de las pocas que mantienen un equilibrio naturaly son depositarias muy notablesdela biodiversidadyla diversidad cultural.

La posición de los EE.UU. ante la protección del llamado folcloreydelas expresiones culturales tradicionalesesla previsible. Ellos propugnan dar protección a estas expresiones por los cánones del sistema monopólico vigente, cuyo resultado son la exclusión racial, étnicay cultural.

En el Comité Intergubernamental de Derecho de Autor de Ginebra, 2001, años después del debate narrado sobre el folclore,la delegaciónde los Estados Unidos declaró que “…no era indispensable crear un nuevo instrumento internacional al respecto, ya que la protección jurídica del folclore podía efectuarse mediante el sistema existente de la propiedad intelectual (derecho de autor, derechos conexos, derechos de marcas y patentes, etc.)”.44

Refiriéndose a la aplicación efectiva de las legislaciones nacionales sobre el derecho de autor, dicha delegación informó al Comité de que “el Gobierno de los Estados Unidos de América prestaba una atención especial a este asunto. Se ha establecido un procedimiento intragubernamental con la participación del Departamento de Estado, el Departamento de Justicia y otros, así como los servicios de aduanas, para coordinar mejory reforzar las actividades de formación llevadasacabo por los Estados UnidosylaOMPI.

El objetivo es reforzar la protección eficaz del derecho de autor…”.45

Através de los ADPICyla OMC, los EE.UU.ylos países del Norte están imponiendo mundialmente niveles de protección para las obras amparadas por derecho de autor —mercancías salidas de sus industrias culturalesyque incluso no siempre nacen de la creatividad de los ciudadanos de países occidentales— más allá de lo que estos países necesitan. Las mayores riquezas culturales de los países del Sur, que actualmente se encuentran seriamente amenazadas, no son precisamente las obras de arte-mercancías, pues ni tienen industrias culturales fuertes ni políticas culturales responsables, ni logran fácilmente sus creadores instalarse en los circuitos privilegiados, ni es propio de muchas de estas tierras formas de creacióny apropiación que se lo permitan. No obstante son dueños y depositarios de una rica cantera de conocimientosy expresiones culturales diversas.

La imposición de normas de propiedad intelectual para una supuesta protección a la creación en muchos de nuestros países del Sur tiene ya consecuencias visibles. Smiers alerta cómo este proceso ya viene de alguna forma produciéndose:

Entretanto, sucede cada vez más en las ciudades no occidentales que los artistas locales se apropian privadamente de una idea artística, una melodía o un desarrollo cultural procedente de la tradición colectiva, y empiezan a utilizarla para sus propios intereses comerciales. La hacen pasar por suya, lo que pone en marcha el proceso de excluir a otros de dichos recursos culturales. En esta transformación el concepto de copyright se introduce bastante rápidamente.

Este fenómeno no debería ser motivo de asombro.

El conjunto modernode pensamiento que se refiere ala suposición de que el copyright puede ayudar a los artistas a ganar dinero no se detiene en las fronteras del mundo occidental. Cabe preguntarse qué tipo de pretensiones causa esto en las comunidades locales. En todo caso, una vez que la apropiación privada de los recursos culturales se ha puesto en marcha conjuntamente con la introducción de la noción de copyright, las sociedades nunca vuelven a ser las mismas.

Lo que se ha descrito aquí en pocas palabras abarca enormes transformaciones sociales que se están produciendo por todo el mundo desde hace un par de décadas (pero a velocidad cada vez mayor en los últimos años). Es imperiosamente necesario un análisis en relación con estos procesos, porque están en juego cambios radicales en las culturas.

Nigeria, por ejemplo, es una sociedad heterogénea que consta de más de 250 grupos étnicos. Hoy en día músicosy artistas intérpretes o ejecutantes han tenido éxito con la explotación indebidayla vulgarización de expresiones del folclore de las diversas comunidades indígenas del país sin siquiera algún reconocimiento del origen de estas.

Aunque según la Ley de Derecho de Autor modificada, es delito que una persona se apropie las expresiones del folclore de una comunidad determinada de algún modo no autorizado por la ley, no obstante, el Consejo de Derecho de Autor de Nigeria no ha concedido a este asunto la atención que merece, y casos como estos no están siendo procesados.

A nuestro juicio, si los países del Sur aceptamos una protección del folclore en los marcos del derecho de autor mutilaremos pocoa poco nuestras formasde crearytoda nuestra cultura al adecuarlas al estrecho e individualista esquema del sistema de derechos de autor vigente. Se invadirá cada vez más nuestro mercado cultural con obras de los países del Norte. Se olvidarán nuestras raíces, nuestras formas de sery de vivir. Nuestra diversidad cultural se arruinará ante la dura competenciayla falta de recursos para fomentarla. Pasados unos años, ya no habrá nada que hacer y las generaciones futuras se disputarán ante los tribunales la titularidad de las canciones de cuna que les cantaban sus abuelos.

Los principios del derecho de autor no permiten lograr una efectiva protección a las expresiones culturales tradicionales, factor sin dudas esencial para la defensa de la identidadyla diversidad cultural,ylo incapacita para proteger la creación en su conjunto. Tampoco constituye una solución para los conocimientos tradicionales.

Se requiere de una protección “que no podrían ajustarse a las normas de propiedad intelectual”, una protección, al decir de A. O. Amegatcher, “…sui géneris flexibley generosa”.

Esta protección, según David Vivas-Eugui,48 pudiera incluir el derecho de las comunidades indígenas a tomar decisiones en lo que respecta a su conocimiento —consentimiento fundamentado previo—, la existencia de una remuneración justayequitativa parael accesooel usode dicho conocimiento por terceras partes, algunas excepciones limitadasy un sistema eficaz de aplicación.

Anuestro juicio, es necesaria una protección “sui géneris”, usando el término en su acepción común, o sea, una protección particular, específica, que atienda a su singularidad, sin que implique la aceptación de los principios de la propiedad intelectual y que responda a las necesidades de protección hacia lo interior, o sea, hacia dentro de la propia comunidad, y hacia lo exterior.

Para proteger estos derechosdelos pueblos deben atenderse, primeramente, a las costumbres, leyes y prácticas de la comunidad en donde nacieron. El orden jurídico, como vimos, formaparte tambiéndela culturadelos pueblos,yelirrespeto a esas formas es también dominación, es irrespeto a la diversidad culturaly a los derechosde los pueblos. Estas disposiciones, a nuestro parecer, tendrán que ser altamente creativas, tener en cuenta los conflictos de leyes que pudieran producirse, tanto en lo nacional como en lo internacional,
ysin dudas utilizar todo tipode recursos para protegera los más débiles. El papel del Estado es esencial en la protección patrimonialy enla creaciónde instancias, registros, depósitos, y la implementación de sanciones y otras medidas, a través de las cuales el Estado pueda ejercer efectivamente su política culturaly apoyara las comunidades en el ejercicio de sus derechos.

En un debate en el Foro sobre derechos culturales en torno al tema Soberaníay diversidad cultural: ALCA/ALBA, celebrado en Venezuela en noviembre del 2004, Eduardo Samán analizaba cómo el pensamiento hegemónico, a través del ALCA, intenta convertir los conocimientos tradicionales en una forma de propiedad.

¿Por qué quieren que los conocimientos tradicionales indígenas sean convertidos en una forma de propiedad? Lo que ellos llaman la protección de esos conocimientos, nosotros lo llamamos la defensa de esos conocimientos porque consideramos que son cosas diferentes, porque eso se puede defender defendiendo el idioma, […] respetando el territorio indígena […] y no patentando los conocimientos tradicionales o indígenas, no estableciendo patentes, entonces: ¿por qué se quieren llevar los conocimientos indígenas a una forma de propiedad como se ha llevado el derecho de autor? Para poder traficar, es decir, que estos conocimientos se llevan a una formade propiedad para crear los mecanismos de compra-venta para allanar los mecanismos para poder comprarlosyvenderlos,o sea, para poder negociarlos.49

Hoy en día, según afirma Julio Fernández Bulté, parece estarse abriendo paso una comprensión pluralista del derecho que admiteydefiende que en la sociedad pueden coexistir más de un orden normativo, aún cuando no cuenten con el respaldo de la coerción estatal, reivindicación legítima cuandose aludealos derechosdelos indígenasode otras minorías culturales. Estas comunidades cuentan con “mecanismosy formas metaestatales de coerción, que están vinculadasa prácticasy consensos altamente operativos que nada tienen que ver conla naturalezay el ejercicio habitual del Estado moderno, pero que no por ello son menos eficaces y determinantes”.50

No toda la producción cultural de la humanidad puede encerrarse en los conceptos de autor y obra del derecho de autor occidental: la protección de las expresiones culturales tradicionales, de las lenguas, de todo el patrimonio cultural llamado intangible —posiblemente la mayor riqueza cultural que nos hayan legado nuestros antecesores— se encuentra hoy peligrosay definitivamente amenazada. La acción no puede ser aplazada. En lo internacional, quizás lo más importante sea, por el momento, impedir el avance de homogenizaciones legislativas no necesarias ni deseadas.

La aprobada “Convención para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial”51 puede resultar para esta necesaria defensa un aporte significativo, aunar voluntades, intereses y recursos a este fin es necesario. No obstante, no abarca los aspectos relacionados con la explotación económica de algunas obras “inspiradas” en parte de este patrimonio y, al establecer en su artículo3b)que ninguna disposición de la Convención podrá ser interpretadade tal manera que afecte los derechosy obligaciones que tengan los Estados Partes en virtud de otros instrumentos internacionales relativos a los derechos de propiedad intelectual de los que sean partes, deja, quizás sin proponérselo, el camino abiertoy en silencio para que continúe el ejercicio de la verdadera piratería cultural. Siguen faltando normas eficaces.

Ala protección de la diversidad culturalyala recién aprobada Convención, le dedicaremos más adelante una detallada reflexión.

En todos estos análisis es de suma importancia vencer la invasión de nuestro pensamiento jurídico de conceptos e instituciones que no nos pertenecen, o que no en todos los casos nos son aplicables; no para criticarlas sin más por provenir de otras zonas geográficas, sino para tomar de ellas solo lo útil, articulándolas sobre un pensamiento nuevo, desarrollando unas ramas y podando otras donde el interés económico ha colocado las normas más allá de los intereses de protección de la cultura.

La repetición, el comentario acerca de textosylegislaciones ajenas no puede ayudarnos a configurar nunca un pensamiento propio, ni tampoco legítimo. “…La necesidad de justificar siempre el pensamiento propio con la referencia al pensamiento europeo es un vicio inherente al colonialismo pedagógico…”.52

Repensar los conceptosyluego las normas, poniendo en el centro la creación, el ser humano y la cultura como sus objetivos primigenios,y noelhombreyla mujer occidentales, ni la cultura comercializable, sino la obra cultural de toda la humanidad en su infinita riqueza. Reconocer un derecho no quiere decir establecer un monopolio exclusivo en su ejercicio, y mucho menos cuando este ejercicio se con-
centra en manos de monopolios que actúan en función de los intereses del capital. Debemos desarrollar nuestro pensamiento jurídico utilizando herramientas de diferente naturaleza, fomentando, estableciendo regímenes especiales, desarrollando nuestra creatividad también a la hora de legislar, pues buscamos lograr resultados diferentes a los hasta ahora obtenidos.

No se trata entonces de vincular la protección de las expresiones culturales tradicionales al comercio, como se ha hecho con el derecho de autor, pues entendemos que en ningún caso deben ir amarrados estos destinos. Se trata de la necesidad de proteger jurídicamente todas las expresiones culturales sin discriminación, sean creadas por un individuo o por una comunidad, en el Norte o en el Sur. Lograr nor-
mas eficaces que las salvaguarden como riqueza cultural. La protección no siempre llega a través de fórmulas de apropiación, aunque a veces sean necesarias, ni puede ser siempre útil el dominio público si en alguna forma puede propiciar o favorecer una explotación ilegítima posterior. Es necesario crear, recurrir a cuanta fórmula pueda aportar una solución, a fin de impedir la mercantilización de la cultura.

Tenemos que contar, además, con la oposición por parte de los países industrializados en este asunto. Analicemos un ejemplo: Desde que se desarrolló el concepto de la world wide web (www) —como veremos más adelante—, a que se adoptaron los llamados tratados Internet, pasaron solo siete años, lo que evidencia una reacción rápida ante problemas tan nuevos como los que imponen las nuevas tecnologías, pero que ponían en juego demasiados intereses. No ha sucedido lo mismo con las expresiones folclóricas que, aún cuando en algunos casos tienen más de 1 000 años de existencia, han coexistido desde el siglo XVIII con formas de apropiación individualyaún esperan por formas eficientesde protección que desde la década de los años 60 del siglo pasado están tratando de ser formuladas.

Habrá muchas consultas, anteproyectos, hasta convenciones.

Será el tema objeto de debate eternamente. Pero no imaginemos que se movilizarán los recursos a escala internacional para crear infraestructurasy oficinas nacionales, ni que se logrará el apoyo y la colaboración que se brinda hoy por diversas organizaciones en la capacitación de los recursos humanos. Una cosa es lograr la armonización de los estándares de protección en propiedad intelectual en los países (mercados) que interesan al Norte y otra es lograr la protección de la memoria de los pueblos, de su identidad, de su vida propia. No podemos ser ingenuos. Será un camino mucho más largo y difícil, de hecho comenzó hace varias décadas, pero somos nosotros, los países del Sur, los que debemos impulsarlo. De ello depende que la diversidad del planeta no se asfixie ahogada por normas “modernas”y “de avanzada”, diseñadas y articuladas para defender intereses económicosy geopolíticos.