CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

II. PAUTAS APLICABLES A LAS COMUNICACIONES DE TRIBUNAL – A- TRIBUNAL EN CASOS TRANSFRONTERIZOS

Las Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal – a- Tribunal en Casos Transfronterizos, en lo sucesivo “las Pautas”[2], fueron desarrolladas por el American Law Institute durante y como parte de su Proyecto de Insolvencia Transnacional y su uso en casos transfronterizos está específicamente permitido y sugerido.

Tienen por finalidad principal, establecer principios de Cooperación entre los países del Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y México.

El American Law Institute dio su aprobación final al trabajo del Proyecto de Insolvencia Transnacional del ALI en mayo de 2000. El mismo consistió de cuatro volúmenes publicados, después de un retraso requerido por la necesidad de incorporar un nuevo Código de Quiebras Mexicano, en el 2003 bajo el título de Insolvencia Transnacional: Cooperación entre los Países del TLC. Dichos volúmenes incluyeron tanto la primera fase del proyecto, Informes separados sobre las leyes de quiebra del Canadá, México y los EE.UU, y la fase culminante del proyecto, un volumen incluyendo los Principios de Cooperación entre los Países del TLC. Todos reflejaron el trabajo común de los equipos de Reporteros y Consejeros de cada uno de los tres países del TLC y una perspectiva completamente transnacional.

Como derivado de este trabajo en el volumen de Principios, las Pautas, formaron parte originalmente del Apéndice B de dicho volumen, y fueron aprobadas por el ALI en el 2000 con el resto del Proyecto que reunió a profesionales de la insolvencia, abogados, jueces y académicos de tres sistemas distintos de derecho. Sabido es que México pertenece a la tradición del derecho continental romanista, EEUU al common law y, Canadá conjuga en su sistema dual de disposiciones.

Para logro de la finalidad declarada, fue menester que todos los participantes entendieran cabalmente las normas y el funcionamiento de cada uno de estos sistemas, lo que permitió generar una serie de principios consistentes que resultan de gran utilidad en su aplicación a las insolvencias transtronterizas en los tres países del Tratado de Libre Comercio de las Américas.

Las Pautas, sin embargo, han sido traducidas y diseminadas mundialmente, citadas y aplicadas por tribunales, e independientemente aprobadas tanto por el Internacional Insolvency institute y el Insolvency Institute of Canada. Además, aunque como ya dijimos fueron desarrolladas inicialmente en el contexto de un proyecto dirigido a la cooperación entre los tribunales de quiebras en los países del TLC, han sido adoptada por el foro de quiebras del Internacional Insolvency Institute, que incluyen miembros de más de 40 países, extendiendo considerablemente su campo de aplicación.

Asimismo se sostiene que no existe razón para limitar las Pautas a los casos de insolvencias, ya que pueden resultar útiles en cualquier situación donde se necesiten normas sensibles y coherentes para la cooperación entre tribunales envueltos en litigios impuestos en más de un país.

El Internacional Insolvency Institute ha organizado y supervisado la traducción de las Pautas al Francés, Alemán, Italiano, Koreano, Japonés; Chino, Portugués, Ruso, Sueco y por su parte el American Law Institute ha efectuado su traducción al Español. Tal como lo han manifestado los Directores de ambos organismos, las traducciones asegurarán su accesibilidad universal, y “ayudarán a promover mejor comunicación, y por ende mejor entendimiento entre los diversos tribunales y sistemas legales a través de nuestro mundo cada vez más globalizado”[3].

A su turno, el Director del Internacional Insolvency Institute E. Bruce Leonard expresó que el uso de las Pautas en casos internacionales efectuará un cambio positivo permanente en las insolvencia y reorganizaciones internacionales[4]

No se pretende que las Pautas cambien, alteren o modifiquen los reglamentos o procedimientos domésticos que apliquen en algún país y no es tampoco la intención de afectar o limitar los derechos sustantivos de cualquier parte envuelta en procedimientos ante los tribunales, ni el derecho de jurisdicción alguna. La intención, el propósito de las Pautas es el facilitar y animar la cooperación en casos internacionales, mientras se observen todos los procedimientos y reglas aplicables, respectivamente ante los tribunales que estén envueltos en el mismo. Pueden ser modificadas para cumplir, o con el derecho procesal de la jurisdicción envuelta, o con circunstancias particulares en casos individuales con el motivo de crear el mayor nivel de cooperación posible entre los tribunales al tratar con una insolventa o liquidación transnacional.

Por otra parte, una de sus características importantes es su ductibilidad. No se supone que las Pautas sean estacionarias, sino que se las adapte y modifique según las circunstancias y particularidades de los casos individuales y que éstas cambien y evolucionen según la comunidad de insolvencia internacional vaya ganando experiencia al trabajar con ellas.

Garantías de transparencia

No obstante la búsqueda de la cooperación entre tribunales, las comunicaciones directas entre jueces, o entre jueces y administradores en un país extranjero peden suscitar cuestiones de credibilidad y de procesos inadecuados, es por ello que las Pautas tienen como fin permitir la cooperación rápida en el caso de insolvencia y al mismo tiempo asegurar que todas las partes afectadas reciban las debidas garantías procesales.

El tribunal que tenga intenciones de utilizar las Pautas, ya sea en parte o en su totalidad, con o sin modificaciones; deberá adoptarlas formalmente antes de aplicarlas. Puede asimismo establecer como condición de su aplicación que el otro tribunal también las adopta en forma sustancialmente similar, para asegurar que los jueces, abogados, y las partes no se vean sujetos a distintos estándares de conducta.

La decisión de su adopción deberá ser notificada a las partes y abogados, de igual modo que se notificaría cualquier decisión procesal importante bajo circunstancias similares, y de ser necesario, se incluirán los requisitos de notificación que se usen en situaciones urgentes o de emergencia. Es decir que la forma de dicha notificación dependerá de la lex procesal fori.

Respecto a quienes son las partes con derecho a ser notificadas, así como al tipo de consideración que el juez dará a las objeciones que se planteen, están gobernadas por las normas del derecho procesal de cada jurisdicción (lex fori) ya que las Pautas, no abarcan dichas cuestiones.

Principios y características de las comunicaciones:

Según lo establecido en la pauta número dos (2), cada tribunal podrá comunicarse con el otro, en conexión a asuntos relacionados con cuestiones que se tramitan ante él, a fin de coordinar y armonizar dichos procedimientos con aquellos pertenecientes a la otra jurisdicción.

Regula o establece, principalmente, las comunicaciones directas a desarrollarse entre los Tribunales de los distintos Estados, las comunicaciones que el Tribunal del Estado efectúe con un Administrador o Representante de insolvencia en otra jurisdicción, así como las comunicaciones que el tribunal extranjero realice al Administrador o Representante autorizado en el Estado adoptante.

Las comunicaciones entre un Tribunal a otro podrán efectuarse de las siguientes maneras:

a)Por medio de envío o transmisión de copias de órdenes formales, sentencias, dictámenes o razones de las decisiones, ratificaciones, trascripciones de procedimiento u otros documentos; previo aviso a los abogados de las partes afectadas, en la forma que el Tribunal considere apropiado:

b)Ordenando a los abogados o al Administrador de Insolvencia nacional o extranjero que transmita o entregue copias de documentos, alegatos, declaraciones juradas, exposiciones de hechos, escritos u otros documento que formen o vayan a formar parte del expediente de un tribunal a otro, en la forma que fuere apropiada y previo aviso a los abogados de las partes afectadas.

c)Participando en comunicaciones bilaterales entre tribunales en forma de teleconferencia, con o sin video, o por otros medios electrónicos. En estos casos, los abofados de todas las partes afectadas deberán tener derecho a participar personalmente durante la comunicación, debiendo ser notificadas con anticipación. La comunicación deberá ser grabada y se podrá transcribir considerándose a la misma como transcripción oficial de la comunicación. Copias de cualquier grabación, transcripción oficial preparada deberá formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles a los abogados de las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que los Tribunales consideren apropiados. Asimismo, para efectuar los arreglos necesarios para la comunicación, tanto los Jueces, como el resto del personal de cada Tribunal podrán comunicarse libremente el uno con el otro, sin necesidad de que participen los abogados, salvo que cualquiera de los Tribunales ordenase algo diferente.

También prevé, salvo que el Tribunal ordenase lo contrario, que las comunicaciones se establezcan entre el Tribunal y un Representante autorizado del Tribunal extranjero o un Administrador de Insolvencia extranjero, podrán efectuarse por teleconferencia, con o sin video o por otros medios electrónicos siendo que en esos casos:

a)Todas las partes deberán ser notificadas con anticipación y los abogados de toda parte afectada deberán tener derecho de participar personalmente durante la comunicación.

b)La comunicación deberá ser grabada y se podrá transcribir pudiendo considerarse ésta como la transcripción oficial de la comunicación.

c)Copias de cualquier grabación de comunicación, transcripción preparada conforme las instrucciones del Tribunal o transcripción oficial deberán formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles al otro Tribunal y a los abogados de las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que el Tribunal considere apropiadas.

d)A igual que en el supuesto anterior, aparte de los Jueces, todo el personal del Tribunal podrá comunicarse libremente con el Representante autorizado del Tribunal extranjero o el Administrador de Insolvencia extranjero para efectuar los arreglos necesarios para dicha comunicación, sin necesidad de que participen los abogados, salvo disposición en contrario.

El principio de la libre, directa comunicación entre el personal de los Tribunales a los fines de acordar el desarrollo de las comunicaciones, vuelve a establecerse en el supuesto de efectuarse la Audiencia de Vista conjunta prevista en la pauta número nueve (9), ello con el fin de establecer las pautas para la presentación de las peticiones, coordinar y dirimir cualquier cuestión procesal, administrativa o preliminar relacionada con dicha audiencia conjunta, como asimismo con posterioridad a su celebración con el fin de determinar la posibilidad de que ambos tribunales expidan órdenes coordinadas, entre otras cuestiones.

En la referida Audiencia de Vista conjunta, cada tribunal deberá poder escuchar simultáneamente los procedimientos en el otro tribunal. Los materiales escritos o probatorios presentados o a ser presentados ante uno de los Tribunales deberán ser transmitidos al otro Tribunal o estar disponibles electrónicamente e un sistema accesible al público con anterioridad a la vista, sin que ello implique el sometimiento de la parte que los haya presentado a la competencia del otro Tribunal.

El Representante de cada una de las partes deberá hacer radicaciones o solicitudes exclusivamente ante el Tribunal frente al cual comparece, salvo que el otro Tribunal específicamente autorice a dicho representante para someter sus radicaciones. El Tribunal deberá aceptar que las órdenes emitidas durante la sustanciación del proceso en la otra jurisdicción han sido hechas o inscritas de manera legal y propia y aceptar que dichas órdenes no requieren prueba ni certificación adicional de sus copias para fines de las actuaciones del Tribunal, excepto en caso de objeción apropiada por causas válidas y sujeto a las reservaciones que pudiera tener el Tribunal sobre su conveniencia en relación con los procedimientos de apelación o revisión relacionados con dichas órdenes.

Asimismo y con los recaudos o reservas referidas anteriormente, se dispone que el Tribunal, deberá reconocer y aceptar como auténticas las disposiciones de las leyes, los reglamentos estatutarios o administrativos y las normas procesales de aplicación general sobre los procedimientos de la otra jurisdicción, sin que sea necesario ofrecer pruebas adicionales ni certificar copias de éstas.

Conviene en este punto detenernos a resaltar la importancia o trascendencia de la pauta referida, en cuya elaboración participaron juristas y académicos pertenecientes al common law, en cuanto implica la aceptación de la postura savigniana respecto a la consideración de la ley extranjera como derecho que no deberá ser sometido a prueba, dejando de lado la postura de los autores de la escuela angloamericana[5] para quienes el derecho extranjero es un hecho que las partes que pretendan su aplicación deberán invocar, alegar y probar.

Ello quizás nos haga reflexionar respecto a la firmeza y convicción en la defensa de los principios que consideramos válidos para la regulación, vigencia y adopción con respecto a las situaciones o relaciones internacionales, convicción con la que deben encararse los procesos de codificación y armonización, en la que suele abdicarse por la impresión de la “superioridad” de los ordenamientos de las naciones avanzadas (económicamente), las que como vemos, deciden la conveniencia de la adopción de un principio u otro en virtud a la practicidad de la solución a la que pretende arribarse.

Corresponde destacar que, como es de suponer, las Pautas establecen que cualquier disposición podrá ser suplementada, modificada y replanteada, de tiempo en tiempo y dichas suplementaciones, modificaciones y nuevos planteamientos deberían surtir efecto al momento de su aprobación por cada uno de los Tribunales, siendo que, si cualquier Tribunal que tenga intenciones de suplementar, cambiar o abrogar cualquier Disposición expedida bajo estas Pautas sin que hubiere la aprobación conjunta de ambos Tribunales, el Tribunal deberá notificar sus intenciones con tiempo razonable a los otros Tribunales involucrados.

Notificación a las partes no residentes.

En la pauta número doce (12) se establece la confección de una Lista de Notificación Judicial que debe incluir las partes con derecho a recibir notificaciones judiciales de los procedimientos ante el Tribunal de la otra jurisdicción busca coordinar (Partes No Residentes), pudiendo ordenarse que todas las notificaciones, solicitudes, mociones y otros materiales entregados sean proporcionados y notificados poniéndolos a disposición por vía electrónica en un sistema de acceso público, o por medio de fax, correo certificado o registrado, o por medio de entrega por servicio de mensajeros o en cualquier otra forma que determine el Tribunal de acuerdo con la lex fori.

Intervención del Administrador o Representante:

El Tribunal podrá expedir una orden o dar instrucciones que autoricen al Administrador de la quiebra en el extranjero o al representante de los acreedores en los procedimientos que se tramitan en la otra jurisdicción, o al Representante autorizado frente al Tribunal, sin que el hecho signifique la aceptación de la jurisdicción de dicho Tribunal (Pauta 13).

Para concluir cabe resaltar asimismo se dispone (Pauta 17) que los acuerdos contemplados bajo estas Pautas no constituyen un compromiso o renuncia por parte del Tribunal de sus facultades, responsabilidades o de su autoridad, y no representan una decisión sustantiva sobre la materia en conflicto que se sustancia ante cualquiera de los dos Tribunales ni una renuncia por una de las partes a sus derechos sustantivos y reivindicaciones o una merma de los efectos legales de una de las decisiones expedidas por cualquier de los dos Tribunales.

Vemos que resulta manifiesto que las Pautas, no tienen por finalidad modificar ningún aspecto de la ley nacional, -ni sustancial ni procesal- referida al tema de la insolvencia transnacional y de la reorganización empresaria, ni modificar las cuestiones jurisdiccionales o de competencia, ya que ello excedería de la materia por ellas objeto de regulación. Solo buscan establecer parámetros de comunicación flexible y directa adoptando los más variados y modernos medios de comunicación, (fax, internet, teleconferencia); tanto entre los Tribunales, como también respecto a los empelados, representantes y Administradores, sujetos a determinadas condiciones que garanticen la bilateralidad, como ser la información y aviso de las comunicaciones, documentos presentados y actos a realizar, a todas las partes interesadas y sus abogados.-

Sin temores, recelos o desconfianzas respecto de la colaboración jurisdiccional y la actuación de los tribunales extranjeros, nuevas formas de comunicación son aceptadas en los modernos instrumentos que buscan simplificar todas las cuestiones relativas o relacionadas a la insolvencia transnacional, en razón de sus características y la finalidad de optimizar la consecución de los objetivos que ahora se reconocen al proceso falencial.

[1] Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 sobre procedimientos de insolvencia. Diario oficial n. L 160 de 30 de junio de 2000

[2]Adoptadas y promulgadas por el American Law Instituto en Washington, D.C. el 16 de mayo de 2000; y por el International Insolvency Institute en New Cork el 10 de junio de 2001.

[3] Ver Prólogo LIEBMAN, Lance - Director del American Law Institute. Enero de 2004.-

[4]Ver Prólogo del Director del Presidente del Internacional Insolvency Institute, E. Bruce Leonard. Toronto, Notario, marzo de 2004.

[5] Sin pretender profundizar en el debate doctrinario respecto a la interpretación que corresponde efectuar al artículo 13 de nuestro Código Civil, corresponde recordar que el codificador sigue en este punto a Joseph Story, “Conflict of Laws”, aclarando, además en la nota a dicha norma que “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley naional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.” Ver Dalmacio Velez Sarsfield, nota al Artículo 13 del Código Civil de la República Argentina.