CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

XI. MEDIOS PROBATORIOS

La tecnología brinda diversas aplicaciones tales como la videoconferencia que permite realizar reuniones y audiencias virtuales, y la reproducción de ciertos hechos a través de procedimientos de realidad virtual.

Generalmente, en los procedimientos arbitrales se promueve un criterio de amplitud y de flexibilidad en materia de medios probatorios. Así lo estipula por ejemplo el artículo 20 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

Sin embargo, en relación a las audiencias, el artículo 21 de dicho Reglamento, en sintonía con lo dispuesto en otras normas nacionales e internacionales en la materia, establece que todas las partes tienen derecho a estar presentes en ellas y deben comparecer en persona o mediante representante. Aquí se presenta otra importante incompatibilidad con los procedimientos arbitrales on line.

XII. LA SEDE EN LOS ARBITRAJES ELECTRÓNICOS

Asimismo, en un ciberarbitraje cabe preguntarnos cómo podremos identificar la sede en Internet. Y este no es un interrogante menor si tenemos en cuenta que la sede del arbitraje será de suma importancia para la determinación del derecho procesal aplicable, en caso de que las partes no hayan pactado nada al respecto; o a fin de ejecutar algún tipo de medida cautelar o provisional, así como al momento de solicitar el reconocimiento o la ejecución de laudo.

Diversos instrumentos internacionales en materia de arbitraje aluden a la sede del arbitraje, en referencia a un lugar físico, situado en un Estado. Así, a modo de ejemplo, recordemos el artículo 7.2 del Acuerdo de Arbitraje Comercial del Mercosur según el cual la validez de la convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral.

Cierto es que se puede distinguir dos nociones de sede. Una de ellas, material, se refiere al lugar donde se llevan a cabo efectivamente los actos procesales fundamentales, como las audiencias, o la firma del laudo. La otra, jurídica, designa el lugar elegido por las partes como la sede del arbitraje. Si bien en general coinciden, excepcionalmente pueden localizarse en lugares, incluso Estados distintos. En este sentido, la Corte de Apelación de París sostiene que: “la sede del arbitraje es una noción puramente jurídica... bajo la dependencia de la voluntad de las partes, y no una noción material dependiente del lugar en donde la audiencia se tuvo o el lugar efectivo de la rúbrica de la sentencia”.

Esta misma distinción tiene en consideración la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 cuando en el artículo 20 dispone que aún cuando las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje y en caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral lo determinará, éste podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.

En los que respecta estrictamente a los arbitrajes virtuales, Graham afirma que existen dos hipótesis para establecer el lugar de sede: es fijada en un territorio estatal (sede territorial ficticia) aunque el arbitraje se desarrolle en un espacio virtual, o bien la sede se sitúa en un ambiente también cibernético (sede virtual deslocalizada). En el primer caso, sería recomendable que en el acuerdo arbitral las partes seleccionen una sede ficticia en el territorio de un Estado. En el segundo supuesto, de acuerdo al autor, sería necesario interpretar la Convención de Nueva York en el sentido que todos los Estados parte reconocerían una sentencia virtual. Sin embargo, en el caso de los países que ratificaron la convención bajo reserva de reciprocidad, como nuestro país, las sentencias arbitrales plenamente deslocalizadas no podrían ser ejecutadas puesto que no fueron dictadas en un Estado ratificante.

Otra solución posible sería la de identificar la sede del arbitraje con la del organismo o centro que lleve a cabo el procedimiento arbitral, aunque esta no resulte siempre una solución satisfactoria.