CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros
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VIII. LA LEX MERCATORIA: EXTENSION. NATURALEZA
Respecto de la extensión, el contenido de la lex mercatoria, conviene resaltar
la distinción que doctrinariamente se ha formulado, entre la lex mercatoria y el
derecho comercial transnacional sobre la base de sus caracteres normativos, su
condición legal.
En esta línea de pensamiento se entiende que el derecho comercial transnacional
consiste en la totalidad de principios y de reglas así como usos,
convencionales, contractuales o derivados de alguna de estas fuentes, que son
comunes a un número de sistemas jurídicos, mientras que, la lex mercatoria es
esa parte del derecho comercial transnacional, que no se encuentra codificado y
consiste en costumbres, reglas consuetudinarias, principios generales del
derecho comercial, incluyendo el derecho internacional público[22]. Vale decir,
que habrá quienes entienden que el contenido genuino de la lex mercatoria queda
acotado solamente a los principios generales y los usos no codificados [23].
Cuando se dice que la lex mercatoria constituye un ordenamiento jurídico, y a la
sazón autónomo, se estima que es un tercer ordenamiento distinto del nacional e
internacional Algunos autores indudablemente influenciados por John Austin[24],
piensan que la lex mercatoria no constituye derecho, en tanto y en cuanto
derecho positivo.
La lex mercatoria merece en este aspecto una mirada desde la Filosófía del
Derecho y el Derecho Internacional Privado dado que ella llama la atención como
creación jurídica de las partes, extraña a todo control de un Derecho estatal.
Cabe señalar, que la configuración de un sistema legal parcial, sólo aplicable a
cierta disputa – aún cuando se conforme con “trozos” de distintas legislaciones,
es un hecho de reciente aparición.
Sin embargo, en este aspecto la objeción que merece, se funda en que los
derechos estaduales han estructurado una red jurídica que liga a los sujetos de
derecho entre sí y con los funcionarios (órganos del Estado) en torno de
principios históricos-jurídicos, largamente afirmados, que garantizan el
predominio de la responsabilidad y la razonabilidad, permitiendo prever
soluciones. Así el Derecho estatal –como los tratados internacionales que
concluye ratificando el Estado- contienen reglas rituales, objetivos y
valoraciones decididas a través de acuerdos dentro de cada comunidad jurídica.
Precisamente, la lex mercatoria carece de ese marco regulador e interpretativo,
lo que conlleva problemas en su aplicación. La lex, dicen sus defensores, se
formula a través de los principios generales del Derecho- en el caso de las
relaciones comerciales internacionales- y, como sabemos, los principios
generales son normas jurídicas pero de mayor grado de generalidad. Ninguna otra
característica permite distinguir principios de normas particulares, de ahí se
sigue que si no están explicitadas las reglas de inferencia -que el Derecho
estatal contiene- de la mentada lex mercatoria puede deducirse cualquier
solución o conclusión[25].
Nada más oportuno que recordar las célebres palabras escritas por Lord Mustil,
cuando sostuvo que: “...the lex mercatoria simply exists. It springs up
spontaneously, in the soil of international trade. It is a growth, no a creation”[26].
Comparto totalmente esta línea de pensamiento. Aunque no soy, como fácilmente
habrá podido comprobar el lector, la única escéptica. Quienes proclaman la
absoluta “deslocalización”, “anacionalización”, de los contratos internacionales
piensan que este desprendimiento, pueda ser completo, conveniente, posible,
ingenuo. En este sentido, algunos críticos han llegado al extremo de sostener
que “la llamada lex mercatoria es mayormente un esfuerzo para legitimar como ley
los intereses económicos de las corporaciones occidentales”[27] y que los
árbitros son sus principales instrumentos.
Este pensamiento se funda en el papel desempeñado por los árbitros encargados de
dirimir ciertas disputas relacionadas con las concesiones petroleras en países
como Abu Dhabi, Qatar, Iran y Libia, en las que se enfrentaban empresas
multinacionales con estados árabes, partes provenientes de metrópolis y ex
colonias respectivamente. El verdadero escándalo es que “curiosamente”, llegaron
en cuestiones similares a conclusiones distintas que hizo decir a los analistas,
“tres arbitrajes, un mismo problema, tres soluciones”[28]. No es la institución,
son las personas humanas que lo provocaron.
Desde mi mira, la lex mercatoria puede ser considerada como un instrumento apto
para esclarecer, para interpretar, para llenar las lagunas, para atenuar el
impacto de las peculiaridades de los ordenamientos jurídicos nacionales[29].
Aún más, descreo en la existencia independiente, autónoma, de un conjunto de
reglas jurídicas, que flotan en el “firmamento internacional” que se ha dado en
llamar lex mercatoria, en sus múltiples como abarcativas denominaciones tales
como lex petrolea[30], lex consturctionis[31], lex maritima[32], lex electronica[33],
entre tantas otras. Precisamente a la citada en último término dedicaremos la
segunda parte de este trabajo.