CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros
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IV. DEFENSA DE LA LEX MERCATORIA
Para sus acérrimos como vigorosos mentores, la aplicación de la lex mercatoria
brinda una suerte de solución completa, total en materia de arbitraje en
contratos internacionales. Porque no mágica. Sus defensores como aves agoreras,
como intérpretes de un remozado oráculo, han llegado a advertir al mundo acerca
del futuro incierto del derecho internacional privado al permitirse sostener que
“...el efecto de la lex mercatoria amenaza la existencia del derecho
internacional privado porque una vez que emerjan las normas supranacionales, las
reglas y los principios del derecho internacional privado se volverán supérfluos”[10]
o bien, cuando pletóricamente llegan al paroxismo al proclamar que “...una de
las finalidades de la lex mercatoria es eliminar la búsqueda de la propia ley
del contrato o, en general, las normas de conflicto de leyes"[11].
Según sus cultores, no habrá necesidad, entonces de recurrir a ella, como un
mero instrumento adicional en la búsqueda del derecho aplicable a los contratos
internacionales, sino que habrá que sortear el derecho internacional privado,
los derechos nacionales, para llegar automáticamente a la omnicomprensiva,
todopoderosa, lex mercatoria. La potencia es de tal magnitud, que invirtiendo la
pirámide, se insta a recurrir al derecho nacional seleccionado por las partes,
cuando aquella, como derecho sustantivo, no ofrece, no cubre, no es suficiente
para la solución de la disputa. Manía de grandeza, quizás.
Por mi parte pienso que es cierto que la teoría de la lex mercatoria se funda en
la premisa que estimula, el sortear, el ignorar por quienes dirimen los
conflictos en el área de los negocios internacionales, las reglas de derecho
internacional privado. Pero no lo es menos que el incentivar tal laboriosa como
pesada tarea, no es una empresa para nada sencilla, toda vez que el derecho
internacional privado le ha dedicado su existencia a hacerse cargo que una de
sus funciones primordiales consiste, en guiar a los intérpretes del derecho en
su tarea de identificar el ordenamiento jurídico nacional que gobierna los
contratos internacionales mediante el empleo de las normas de derecho
internacional privado. Lo que ocurre, y esto es un impedimento, una valla, las
reglas de conflicto, y más aún las normas de derecho internacional privado
directas, inexorablemente reconducen y seguirán reconduciendo a los derechos
nacionales, a los ordenamientos jurídicos estatales. Solamente le queda a la lex
mercatoria, según mi entender, no reinventar, sino tan sólo intentar ocupar los
intersticios que los propios sistemas de derecho internacional privado le dejan.
Y si lo consigue, si logra filtrarse, según mi modo de ver, se convierte en
derecho nacional o internacional.