CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IV. CONFLICTO DE CIVILIZACIONES Y ARBITRAJE INTERNACIONAL

En el ámbito internacional resulta cada vez más frecuente que los operadores, alentados por la mayor facilidad en las comunicaciones, se lancen al exterior anudando transacciones internacionales. En los contratos internacionales suele pactarse que las eventuales controversias que se susciten entre las partes, sean personas físicas o jurídicas – públicas o privadas – serán resueltas por vía arbitral.

Si bien es cierto que las partes, en sus negocios internacionales, suelen preseleccionar la ley que habrán de aplicar los árbitros no es menos cierto que en algunas ocasiones, por razones de diversa índole no lo hacen[10]. En esta última hipótesis, el planteo central radica en saber cuál es la ley aplicable que habrán de aplicar los árbitros para dirimir la disputa. Muchas han sido las respuestas a este interrogante.

Para unos, los árbitros pueden recurrir al auxilio de la “lex mercatoria”, la cual conformaría una suerte de “tercer orden jurídico”, de tales características, que lo distinguen del orden interno y del orden internacional. Este mentado “tercer orden” se enfrenta al “traje de confección” de los derechos estaduales erigiéndose en una especie de “traje a medida” en materia de negocios internacionales para emplear en la solución de las desavenencias.

Para otros, en cambio, los árbitros habrán de recurrir a la aplicación de los órdenes jurídicos nacionales, sean de fuente interna o convencional, conducidos a través de las reglas del derecho internacional privado. Compartimos esta tesis por entender, que si bien es cierto que las partes suelen recurrir al arbitraje internacional, para evitar las interferencias estatales, no es menos cierto que esta selección del método de solución de las disputas deba necesariamente derivar en la aplicación lisa y llana de la “lex mercatoria”[11]. Dicho en otras palabras, ni el arbitraje como método de solución de conflictos ni la ausencia de elección de ley aplicable por las partes, conducen inevitablemente a la noción de contrato sin ley y menos aún a la aplicación de la “lex mercatoria”.

Donde suelen percibirse estos rasgos es en la celebración de ciertas transacciones internacionales cuando involucran tanto a Estados como a particulares, y cuando además la negociación se desenvuelve en el área de las inversiones extranjeras, en las que resulta evidente advertir la especial delicadeza de la elección de la ley que habrá de ser aplicada.

Así suelen aparecer ciertas cláusulas contractuales que establecen que ante eventuales controversias se aplicaran los “principios generalmente reconocidos por las naciones civilizadas”. Ahora bien, qué encierra, o mejor dicho puede llegar a encerrar estos “principios” que según se sabe han sido atribuidos en su diseño a los operadores de los negocios internacionales, hombres de negocios y los mismos árbitros.

Pero lo que no se nos escapa es que en ocasiones estos principios parecen ajustarse, responder, compadecerse con razones de neto corte ideológico. T precisamente, la flexibilidad, la ausencia de contornos precisos de la lex mercatoria por constituir un terreno fértil, propicio que resulta consustancial con su peligrosa maleabilidad.

Y el círculo parece cerrarse, cuando en este contexto, para nada ingenuo, aunque encaramado, se oculta el mentado “Conflicto de civilizaciones” que reaparece victorioso cuando se instala la idea que no se aplicará el derecho elegido por las partes porque ellos en ocasiones no se inspiran, no proceden sino de un Estado que se juzga de menor nivel de desarrollo o civilización[12].