CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

V. CLÁUSULAS DE ELECCIÓN DE FORO ARBITRAL EN LAS LEGISLACIONES NACIONALES SOBRE ARBITRAJE DE LOS PRINCIPALES PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

Desde una primera mirada a las normas de fuente interna de los países latinoamericanos más importantes, observamos una importante disparidad en el tratamiento del arbitraje comercial, que denotan la diversa importancia y naturaleza asignada a tal institución:

• Argentina y Uruguay regulan el arbitraje nacional en sus Códigos de Procedimientos.

• México regula la institución en el Título Cuarto del Código de Comercio.

• Bolivia y Honduras dedican una ley especial a la conciliación y al arbitraje. Mientras que Ecuador cuenta con una ley sobre arbitraje y mediación, al igual que Nicaragua y Paraguay. El Salvador y Panamá tienen legislaciones conjuntas sobre arbitraje, conciliación y mediación. Finalmente Colombia ha sancionado un decreto sobre mecanismos alternativos de solución de conflictos y Costa Rica cuenta con una ley sobre resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social.

• Brasil, Chile, Guatemala, Perú y Venezuela tienen leyes exclusivamente dedicadas al arbitraje comercial, tanto interno como internacional.

• Chile, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, y Venezuela han adoptado con algunas leves modificaciones el texto de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional en su versión 1985. En cambio, Perú ha adoptado el texto en su versión modificada de 2006, tal como luego analizaremos.

En relación con los requisitos de forma exigidos por tales legislaciones, apreciamos que:

• Argentina, Brasil y Uruguay exigen estrictamente que el acuerdo de arbitraje sea celebrado por escrito.

• Chile, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, y Venezuela, tal como dispone la Ley Modelo, versión 1985, si bien prescriben que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, interpretan esta condición de un modo flexible, ya que puede estar consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación siempre que dejen constancia del acuerdo. Cabe señalar que la legislación paraguaya en este aspecto parecería ser más restrictiva pues no incluye la frase: “otros medios de telecomunicación...”

• La legislación boliviana permite que el acuerdo arbitral conste en un intercambio de cartas, telex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación, que deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje. Una formula muy similar contienen las leyes de Ecuador, El Salvador y Honduras.

• Colombia habilita que el compromiso esté contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante, salvo que se trate de un arbitraje en materia laboral, en cuyo caso, el acuerdo deberá constar necesariamente por escrito.

• En similar inteligencia, para Costa Rica, se considera válido el acuerdo arbitral suscrito por facsímil, telex o cualquier otro medio de comunicación similar.

• Finalmente Panamá y Perú incluyen expresamente la posibilidad de que el acuerdo arbitral conste en un “correo electrónico” o “comunicación electrónica”. Volveremos, en especial, sobre la ley peruana más adelante.

En el siguiente cuadro comparativo, ilustramos los requisitos formales que las diversas legislaciones nacionales relativas al arbitraje comercial de los principales países de América Latina exigen para la validez del acuerdo arbitral.

Cuadro III. Requisitos de forma del acuerdo arbitral en las legislaciones nacionales de los principales países de América Latina.

PAIS NORMATIVA SOBRE ARBITRAJE FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL

ARGENTINA

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

LIBRO VI: PROCESO ARBITRAL

TÍTULO 1: JUICIO ARBITRAL

Forma del Compromiso

739. El compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento.

BOLIVIA

LEY Nº 1770 DE 10 DE MARZO DE 1997 SOBRE ARBITRAJE Y CONCILIACION

CAPITULO II: CONVENIO ARBITRAL

Artículo 10.- (Formalización)

I. El convenio arbitral se instrumenta por escrito, sea como cláusula de un contrato principal o por acuerdo separado del mismo. Su existencia deriva de la suscripción de un contrato principal o de un convenio arbitral específico o del intercambio de cartas, telex, facsímiles o de cualquier otro medio de comunicación, que deje constancia documental de la voluntad de ambas partes de someterse al arbitraje.

II. La referencia hecha en un contrato diferente a un documento que contenga el convenio arbitral constituye constancia del mismo, siempre que dicho contrato conste por escrito y que la referencia implique que el convenio arbitral forma parte del contrato.

BRASIL

LEI N.º 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.

DISPÕE SOBRE A ARBITRAGEM

CAPÍTULO II - DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS

Art. 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

§ 1º - A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

COLOMBIA

DECRETO Nº 1818 DE 1998

ESTATUTO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

PARTE SEGUNDA

ARBITRAMENTO

Artículo 118º. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral (...)

Artículo 119º. Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante (...)

CAPÍTULO III

Arbitramento en materia laboral

Artículo 173º. Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria deberá hacerse constar siempre por escrito, bien en el contrato individual, en el contrato sindical, en la convención colectiva, o en cualquier otro documento otorgado posteriormente. (Artículo 131 Código de Procedimiento Laboral).

COSTA RICA

LEY NO 7727

RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL

Capítulo III - Del arbitraje

Sección I - Disposiciones Generales

Artículo 23 - Condiciones del acuerdo

El acuerdo arbitral no tendrá formalidad alguna, pero deberá constar por escrito, como acuerdo autónomo o parte de un convenio. Para los efectos de este artículo, se considera válido el acuerdo arbitral suscrito por facsímil, telex o cualquier otro medio de comunicación similar.

(...).

CHILE

LEY N° 19.971 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2004 SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

CAPÍTULO II ACUERDO DE ARBITRAJE Artículo 7°.- Definición y forma del acuerdo de arbitraje. 1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

ECUADOR

LEY N° 000. RO/145 DE 4 DE SEPTIEMBRE DE 1997 DE ARBITRAJE Y MEDIACION

Definición de Convenio Arbitral

Art. 5.- El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

El convenio arbitral deberá constar por escrito y, si se refiere a un negocio jurídico al que no se incorpore el convenio en su texto, deberá constar en un documento que exprese el nombre de las partes y la determinación inequívoca del negocio jurídico a que se refiere. En los demás casos, es decir, de convenios arbitrales sobre las indemnizaciones civiles por delitos cuasidelitos, el convenio arbitral deberá referirse a los hechos sobre los que versará el arbitraje.

La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del convenio arbitral.

No obstante haber un juicio pendiente ante la justicia ordinaria en materia susceptible de transacción, las partes podrán recurrir al arbitraje, en este caso, conjuntamente solicitarán al juez competente el archivo de la causa, acompañando a la solicitud una copia del convenio arbitral y, de hallarse pendiente un recurso, deberán, además, desistir de él.

Otras formas de someterse al arbitraje

Art. 6.- Se entenderá que existe un Convenio Arbitral no sólo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino también cuando resulte de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse al Arbitraje.

EL SALVADOR

DECRETO LEGISLATIVO N° 914 DEL 11/07/2002

LEY DE MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE TITULO TERCERO - DEL ARBITRAJE

SECCION SEGUNDA - DEL ARBITRAJE NACIONAL

CAPITULO I - DEL CONVENIO ARBITRAL

Formalidades

Art. 29.- El convenio arbitral deberá constar por escrito.

Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente.

Se entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito no solamente cuando esté contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

Asimismo, se presume que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas, se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho sometimiento.

Se presumirá que hay asentamiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención.

GUATEMALA

LEY DE ARBITRAJE DEL 17/11/1995 CAPÍTULO II. ACUERDO DE ARBITRAJE

Artículo 10

Forma de acuerdo de arbitraje

1. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un "compromiso" o de una "cláusula compromisoria", sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje. Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

2. El acuerdo arbitral podrá constar tanto en una cláusula incluida in un contrato, o en la forma de un acuerdo independiente.

3. Si el acuerdo de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: " ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE".

HONDURAS

DECRETO N° 161-2000

LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

TÍTULO II - DEL ARBITRAJE

SECCIÓN PRIMERA - DEL ARBITRAJE NACIONAL

CAPÍTULO II DEL CONVENIO ARBITRAL

Artículo 38. Forma del convenio arbitral.

El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente. Se entenderá que el convenio se ha formalizado por escrito no solamente cuando esté contenido en documento único suscrito por las partes, sino también cuando resulte del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación o correspondencia que inequívocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.

Deberá entenderse que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito cuando a pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se somete una controversia a la decisión de uno o más árbitros que aceptan resolver la controversia, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes.

Se presumirá que hay asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la iniciativa de quien promovió la intervención de él o los árbitros, se apersona al procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención.

MÉXICO

CÓDIGO DE COMERCIO

TÍTULO CUARTO - DEL ARBITRAJE COMERCIAL

CAPÍTULO II

ACUERDO DE ARBITRAJE

Art. 1423 - El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

NICARAGUA

LEY N° 540, DEL 25/05/2005

DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE

TÍTULO TERCERO - DEL ARBITRAJE

CAPÍTULO ll - DEL ACUERDO DE ARBITRAJE

Artículo 27 - Definición y forma del acuerdo de arbitraje

El acuerdo de arbitraje es un mecanismo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula arbitral incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente o autónomo.

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o que el mismo se pueda hacer constar por el intercambio, inclusive electrónico, de cartas, telex, telegramas, telefax o por cualquier otro medio de comunicación que pueda dejar constancia escrita del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en lo que la existencia de un acuerdo sea afirmado por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

En el acuerdo escrito, las partes deberán establecer expresamente los términos y condiciones que regirán el arbitraje, de conformidad con esta Ley (...)

PANAMÁ

DECRETO LEY N° 5, DEL 8/11/1999, POR EL CUAL SE ESTABLECE EL RÉGIMEN GENERAL DE ARBITRAJE, DE LA CONCILIACIÓN Y DE LA MEDIACIÓN

CAPÍTULO II

EL CONVENIO ARBITRAL

Artículo 7: El convenio arbitral, es el medio mediante el cual las partes deciden someter al arbitraje las controversias que surjan, o que puedan surgir entre ellas, de una relación jurídica, sea contractual o no (...)

Artículo 8: El convenio arbitral podrá adoptar alguna de las modalidades siguientes:

1. Un convenio o acuerdo en forma de cláusula inserta dentro de otro contrato llamado contrato principal.

2. Un convenio o acuerdo independiente sobre controversias ya surgidas o que puedan surgir entre las partes.

3. Una declaración unilateral de someterse a arbitraje por una de las partes, seguida de una adhesión posterior de la otra u otras partes involucradas en el conflicto.

Artículo 9: El convenio arbitral deberá constar por escrito. Se entenderá que adopta la forma escrita cuando conste en un documento firmado por ambas partes, o en documento intercambiado entre las partes por medio de télex, fax, correo electrónico o cualquier otra forma de comunicación que acredite la voluntad inequívoca de las partes.

PARAGUAY

LEY 1.879/02 DE ARBITRAJE Y MEDIACION

CAPITULO II ACUERDO DE ARBITRAJE Artículo 10.- Forma del acuerdo de arbitraje. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas o telegramas colacionados, en los que conste dicho acuerdo; o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo y sus términos, sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

PERÚ

DECRETO LEGISLATIVO N° 1071 SOBRE ARBITRAJE DE 2008

TÍTULO II SOBRE “CONVENIO ARBITRAL”. Artículo 13 (contenido y forma del convenio arbitral): “2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 3 Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio. 4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax...”

URUGUAY

LEY N° 15.982 / 1988

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

CAPITULO II

Cláusula Compromisoria y Compromiso

Artículo 473. Cláusula compromisoria

473.1 En todo contrato o en acto posterior, podrá establecerse que las controversias que surjan entre las partes deberán dirimirse en juicio arbitral.

473.2 La cláusula compromisoria deberá consignarse por escrito, bajo pena de nulidad.

Artículo 477. Compromiso

El compromiso deberá consignarse, bajo pena de nulidad en acta o escrito judicial o en escritura pública. La aceptación de los árbitros se recabará por el tribunal o por el escribano que autorizó la escritura (...)

VENEZUELA

LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

GACETA OFICIAL Nº 36.430 DE 7 DE ABRIL DE 1998

Artículo 6º. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente.