CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IV. CLÁUSULAS DE ELECCIÓN DE FORO ARBITRAL EN EL DERECHO ARGENTINO

1. FUENTE INTERNA: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

En lo que concierne al derecho internacional privado argentino de fuente interna, el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) permite la prórroga de jurisdicción internacional a favor de árbitros que actúen fuera de la República, siempre que:

1) Que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial,

2) Que se trate de cuestiones de índole internacional;

3) Que la prórroga no esté prohibida por las leyes,

4) Que la jurisdicción no sea exclusiva.

En relación con la forma del compromiso arbitral, el artículo 739 del Código Procesal nacional expresa que deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento (el destacado nos pertenece).

2. FUENTE CONVENCIONAL

A. Tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940, en vigor, introduce la cuestión de la prórroga de jurisdicción en el artículo 56 en los siguientes términos: “... Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.” (el destacado nos pertenece).

B. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá, 1975)

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, en vigor,

establece en su artículo 1º: "Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex" (el destacado nos pertenece).

C. Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción contractual internacional (1994)

Por su parte, en el ámbito del MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual, vigente en los cuatro Estados miembros, permite a los contratantes la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

En efecto, el artículo 4 (Capítulo I: Elección de jurisdicción) dispone: “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales” (el destacado nos pertenece).

A su turno, el artículo 5 establece que: “El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.

En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.”

D. Acuerdos de Arbitraje Comercial del MERCOSUR (1998)

El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (artículo 6), vigente en los cuatro Estados miembros, dispone en cuanto a la forma del acuerdo arbitral que: “La convención arbitral deberá constar por escrito... Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco” (el destacado nos pertenece). Éste dispone que si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerara válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b.

Asimismo establece que la validez formal de la convención arbitral se regirá por el derecho del lugar de celebración.

Y considera que la convención arbitral realizada entre ausentes se perfecciona en el momento y en el Estado en el que se recibe la aceptación por el medio elegido, confirmado por el documento original.

Al respecto, anticipamos que desde nuestra mira el legislador del MERCOSUR al requerir la confirmación por documento original no oculta su celo, su desconfianza con relación a las innovaciones tecnológicas en la celebración de acuerdos arbitrales electrónicos. Ello puede erigirse en un serio obstáculo para los cibernautas, sobre todo si son operadores de negocios internacionales, que al obligarlos a recurrir a incómodas confirmaciones quizás se sientan inclinados a desistir del empleo de este medio de solución de disputas. Máxime cuando las partes que se deciden por el arbitraje es porque reconocen en él uno de sus principales beneficios: la pronta composición del litigio.

E) Convención de Nueva York en materia de Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (1958)

La célebre Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por nuestro país, dispone en su artículo 2° que: “1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. (el destacado nos pertenece).

Si bien la Convención de Nueva York es clara cuando exige que el acuerdo arbitral conste por escrito, podría interpretarse, bajo el paraguas de la teoría de la equivalencia funcional, que tal formalidad quedaría salvada siempre que el medio electrónico elegido deje cabal constancia del acuerdo de partes mediante un registro perdurable del mismo. En este sentido, el “canje de cartas o telegramas” podría ser asimilado al intercambio de correos electrónicos o comunicaciones electrónicas semejantes. Por otra parte, no podemos olvidar que los medios de comunicación que expresamente menciona el texto convencional responden a la época en que fue redactado.

Por otro lado, la CNUDMI ha aprobado una recomendación para que los Estados parte de esta Convención interpreten de modo amplio las exigencias formales del artículo al que hacemos referencia. Volveremos sobre este tema más adelante.

Como conclusión preliminar podemos afirmar que, a la luz de las normas vigentes en nuestro país, el requisito de la exteriorización por escrito de la cláusula de prórroga de jurisdicción plantea un problema serio en materia de contratación electrónica. No obstante, este obstáculo ha sido fácilmente superado, como mencionamos y veremos en mayor detalle más adelante, por otros ordenamientos.

Veamos qué proponen los últimos proyectos de ley nacionales en materia de Arbitraje Comercial Internacional.

F) Proyectos de ley en materia de Arbitraje Comercial Internacional

Entre los últimos proyectos de ley nacional de arbitraje en nuestro país, destacan el presentado al Congreso Nacional en enero de 2002, elaborado por una comisión redactora, integrada por Sergio Le Pera, Ana I. Piaggi, Roque J. Caivano, Alejandro Lareo, Orlando Ocampo y Victor Zamenfeld (Expte. 1056-PE-01). En 2003, fue presentado un nuevo Proyecto, en esta ocasión por el Dr. Jorge R. Vanossi (Expte. 6215-D-03). En 2005, se presentó el Proyecto Expte. 1065-D-05, que reproduce en todos sus términos el de 2003. Finalmente, en 2007 (expediente 0329-D-07) otro, que prácticamente reproduce los proyectos de 2003 y 2005.

El primer proyecto de ley mencionado, adopta en términos generales la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, (en adelante simplemente Ley Modelo o LMU), en su versión original, de 1985. Sin embargo, el artículo 7.2, correspondiente a la definición y forma del acuerdo arbitral introduce expresamente la posibilidad de celebrarlo a través de medios electrónicos ya que prescribe que: “Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté expresado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, correo electrónico, telegramas u otro medio de comunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de acciones y defensas u otros escritos en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia en un contrato a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo arbitral siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.” (el destacado nos pertenece).

El siguiente inciso aclara que “Cuando el intercambio de comunicaciones se realice por medios electrónicos, el acuerdo arbitral se considerará formalizado si la información del mensaje de datos es accesible para su ulterior consulta y se utiliza un método técnicamente confiable para identificar al autor del documento para probar que esta persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos, y para asegurar la inalterabilidad. Estos requisitos sólo serán exigibles si el acuerdo arbitral no se considerara probado según otras disposiciones de este artículo.” (Artículo 7.3).

Por el contrario, el proyecto presentado en 2003 (Expte. 6215-D-03) por Vanossi, y reiterado en las presentaciones de 2005 y de 2007, que también promueve la incorporación como ley vigente en la República Argentina la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1985, reproduce textualmente el artículo 7 de dicho instrumento, es decir, dispone que “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra...” (el destacado es nuestro).

Por lo tanto, los últimos proyectos presentados, lamentablemente, no consideran expresamente la celebración del acuerdo arbitral a través de medios electrónicos, como el correo electrónico o Internet en general, aún cuando, en una interpretación amplia de la expresión “otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo” podrían entenderse incluidos.

Cuadro I. Requisitos del acuerdo arbitral en el Derecho Argentino de fuente interna: derecho vigente y proyectos de ley en materia de Arbitraje comercial internacional.

REQUISITOS FORMALES REQUISITOS MATERIALES

Derecho vigente: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento (art. 739 CPCCN) 1) Que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial,

2) Que se trate de cuestiones de índole internacional

3) Que la prórroga no esté prohibida por las leyes,

4) Que la jurisdicción no sea exclusiva. (art. 1° CPCCN)

Proyectos legislativos

Proyecto 2001

Por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté expresado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, correo electrónico, telegramas u otro medio de comunicación que dejen constancia del acuerdo.

Cuando el intercambio de comunicaciones se realice por medios electrónicos, el acuerdo arbitral se considerará formalizado si la información del mensaje de datos es accesible para su ulterior consulta y se utiliza un método técnicamente confiable para identificar al autor del documento para probar que esta persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos, y para asegurar la inalterabilidad. (artículo 7.2. y 7.3).

El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. (art. 7.1)

Proyecto 2001

1) Todas las controversias o ciertas controversias,

2) Que hayan surgido o puedan surgir entre las partes,

3) Respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. (art. 7.1)

Proyectos 2003/ 2005/ 2007

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (art. 7.2)

El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. (art. 7.1) Proyectos 2003/ 2005/ 2007

1) Todas las controversias o ciertas controversias,

2) Que hayan surgido o puedan surgir entre las partes,

3) Respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. (art. 7.1)

Cuadro II. Requisitos del acuerdo arbitral en el Derecho Argentino de fuente convencional.

REQUISITOS FORMALES REQUISITOS MATERIALES

Tratado de Montevideo de 1940 En forma positiva y no ficta (art. 56) 1) Después de promovida la acción (postlitem,

2) Admisión voluntaria del demandado,

3) Siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. (art. 56)

CIDIP I sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex (art. 1) 1) Diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre las partes,

2) Con relación a un negocio de carácter mercantil (art. 1)

Protocolo de Buenos Aires de 1994 Por escrito (art. 4) 1) En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial,

2) Siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. (art. 4)

3) Puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio. (art. 5)

4) La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las normas del Protocolo. En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo (art. 5)

Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR de 1998 La convención arbitral deberá constar por escrito. Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por documento original (art. 6)

La validez formal de la convención arbitral se regirá por el derecho del lugar de celebración. (art. 6)

Podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente (art. 2.e)

1) Todas o algunas controversias,

2) Que hayan surgido o puedan surgir entre las partes,

3) Respecto de relaciones contractuales. (art. 2.e)

4) La capacidad de las partes de la convención arbitral se regirá por el derecho de sus respectivos domicilios.

5) La validez de la convención arbitral en cuanto al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral. (art. 7)

Convención de Nueva York de 1958 Por escrito.

La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”.(art. 2)*

(*Ver RECOMENDACIÓN DE LA CNUDMI/UNCITRAL SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO II (2) – Julio de 2006) 1) Todas las diferencias o ciertas diferencias,

2) Que hayan surgido o puedan surgir entre las partes,

3) Respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,

4) Concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje (art. 2)