CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

VIII. ALGUNOS OBSTÁCULOS JURÍDICOS

Para constituirse en un instrumento eficaz de resolución de disputas, deberá superar, según mi opinión, tres problemas fundamentales relacionados con:

a) La validez y eficacia del convenio arbitral electrónicamente celebrado.

b) El respeto de las garantías del debido procesal legal.

c) El reconocimiento y ejecución del laudo arbitral electrónico.

VALIDEZ DEL ACUERDO ELECTRÓNICO

En la Unión Europea, con la excepción de Dinamarca, el régimen relativo a la sumisión expresa se encuentra contenido en el artículo 23 del Reglamento (CE) N°44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, conocido bajo la denominación de Reglamento de Bruselas I, que establece: “Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiera surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes”. A su turno, señala que el “acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o

b) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas; o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado”.

Este artículo, ha sido ampliado por el Reglamento Bruselas II, que introduce un nuevo apartado segundo del artículo 23 en el que se dispone que “se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero”.

Simétricamente, la Ley Modelo UNCITRAL estima como válidos aquellos acuerdos que se han formalizado con la utilización de cualquier medio de telecomunicación que deje constancia del acuerdo, texto de alguna manera abarcativo del correo electrónico y del intercambio electrónico de datos (EDI ).

Ahora bien, cabe observar que una interpretación extensiva del artículo II(2) respecto de la expresión “contenidos en un canje de cartas o telegramas” propicia la inclusión de otros medios de comunicación, en particular el télex, el facsímil. Quizás se podría sostener, que el comercio electrónico también quedaría comprendido en el texto aludido, a tenor de lo establecido por la Ley Modelo UNCITRAL sobre la materia junto con su guía para la incorporación al derecho interno .

En rigor, la cuestión más delicada surge de la combinación entre la forma y la manera en que el acuerdo de arbitraje aparece descrito por la expresión “canje de cartas o telegramas (o “intercambio de cartas o telegramas”) en la Ley Modelo y en la CNY. Es cierto que desde una interpretación literal las expresiones estarían aludiendo a un mutuo intercambio de textos escritos.

Desde nuestra mirada, de lo que no cabe dudas, es que quedan excluidas expresiones tales como aceptación tácita o verbal de una orden de compra por escrito o de una confirmación de venta por escrito, un contrato concluido en forma verbal, o ciertas notas de intermediarios, conocimientos de embarque, instrumentos o contratos por los que se transfieren derechos u obligaciones a terceros no firmantes cuando los terceros que no son parte en el acuerdo original, tal como ocurre cuando se produce una transferencia universal de activos, tales como sucesiones, fusiones, o bien transferencia específica de activos, tal como la transferencia de contratos o cesión de cuentas por cobrar, de deudas, novación, subrogación, estipulación a favor de terceros, o en el caso de multipartes o múltiples partes o grupos de contratos o grupos de sociedades, extensión implícita de la aplicación del acuerdo de arbitraje a personas que no eran expresamente parte del mismo, para citar solamente algunos ejemplos .

Aquí se abren, para explicar lo expuesto, dos líneas interpretativas. Una, la interpretación amplia, sostiene que la CNY no necesita ser reformada en este punto, mientras que la otra, la estricta, considera que habrá que contar con una subsanación en el ámbito legislativo de esta cuestión. Quizás fuera atinado pensar, como lo hacen prestigiosos autores, que dentro de una corriente tradicional, la única solución efectiva sería disponer expresamente el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales con fundamento en convenios que cumplen el requisito de forma más liberal. Esta solución debería abordarse en el más amplio contexto de un suplemento de la Ley Modelo que contenga un capítulo sobre ejecución .

Lo cierto es que a estas alturas conviene recordar que la CNY ha tropezado en la práctica con muchas dificultades en este aspecto, tal como indica un estudio realizado al momento de elaborarse la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional por el Secretario General de la Comisión, el que se señalaba que la definición en la LMA debería ser más precisa y detallada . Pero para nosotros las diferencias entre la CNY y la LMA son de época. Por ello la ley modelo que se adoptó en 1985 reconoce otros medios de comunicación que, en 1958, no se utilizaban. Además, usando un lenguaje sorprendentemente avanzado para los tiempos de su elaboración, incluyó la posibilidad de encerrar dentro del concepto de forma escrita, los medios electrónicos de comunicación (otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo).

Por nuestra parte, nos enrolamos decididamente en la tendencia contemporánea de interpretación amplia de la Convención, por entender que ella no realiza una enumeración taxativa, ni exhaustiva de lo que debe considerarse por escrito, permitiendo que caigan bajo su ámbito entre otras, las comunicaciones electrónicas, los emails, el click wrap.

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

Otro de los obstáculos que tendrá superar el arbitraje electrónico, es el relacionado con la garantía de independencia e imparcialidad que debe asegurarse a quienes son sus usuarios. En este aspecto, el proveedor del servicio (ODR), para obtener resultados deberá construir una esquema suficientemente neutral. Deberá ofrecer a los usuarios árbitros que se encuentren involucrados con la observancia de reglas éticas, de códigos de conducta que los aleje de los propios conflictos de intereses, del fraude, de la corrupción.

GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO, DE SER OIDO, DE RESPONDER.

Cada una de las partes enfrentadas en el litigio deben tener la oportunidad de ser oídas, y en condiciones de responder las aseveraciones de la otra parte. En los arbitrajes electrónicos, los proveedores de tales servicios, generalmente basados en el envío e intercambio de mensajes electrónicos, deben brindar a las partes oportunidad y términos suficientes para poder ser escuchadas, teniendo especial consideración respecto a la participación de consumidores menos preparados, con menores recursos.

La franja de mayor litigiosidad se produce en cuestiones donde la cuantía en debate suele ser pequeña, de escasa magnitud. Por tal motivo, los costos del servicio, no podrán ser elevados, sino que habrán de resultar proporcionados para tener virtualidad como para convertirse en una de las ventajas adicionales de este tipo de resolución de conflictos.

Así pues, el usuario al momento de elegir el mecanismo ODR apropiado, debe ser anoticiado acabadamente de las consecuencias jurídicas de tal decisión, debe tener la posibilidad de participar activamente en el desarrollo del proceso, en todas sus etapas, mediante el acceso al expediente, aporte de pruebas, recepción de comunicaciones, entre otras medidas posibles. Los centros administradores de arbitrajes electrónicos suelen poner a disposición de los usuarios, además de un reglamento, una serie de aplicaciones vinculadas con formularios, calendarios, lenguajes, así como un entorno informático conocido y compatible para el uso de cualquier formato de archivos.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ELECTRÓNICOS

Tal como vimos, el artículo IV b surge que la solicitud de reconocimiento o ejecución del laudo, deben ir acompañada del original del acuerdo celebrado entre las partes o una copia certificada; y que según el artículo II inc. 2 el acuerdo arbitral para ser válidamente considerado, debe haberse celebrado por escrito, ser firmado por las partes o estar contenido en un intercambio de cartas o telegramas. Ciertamente, si los tribunales estatales se alinean dentro de una concepción estricta, se pronunciarán por la invalidez del acuerdo celebrado por medios electrónicos, mientras que desde otra perspectiva dentro de una interpretación amplia, lo considerarán válido. Ahora bien, si esta fuera la hipótesis, habrá que saber que la prueba consistiría en la presentación del documento electrónico con firma digital, que se haya asegurado la identidad, la autenticidad, integridad, la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas. En este aspecto, deberá quedar garantizado que no han participado en el desarrollo del procedimiento terceros no autorizados, y sobre todo, que el laudo no fue manipulado en forma espuria, durante su emisión o su notificación. Este es, sin lugar a dudas, el aspecto más problemático de esta delicada cuestión. Para superar estas dificultades los proveedores de servicios más cautos, a fin de que los laudos caigan bajo el ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York, han establecido que el laudo electrónicamente emitido, sea además notificado en soporte papel, firmado por los árbitros y en su caso protocolizado con arreglo a los derechos estaduales.