CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

V. I. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

a. NATURALEZA Y TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto, determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras; se trata de preguntas de índole distinta, una de naturaleza sustantiva, otra de carácter procesal, y “a pesar de que pueden resolverse de manera independiente, la experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento y solución de cada una de ellas” . Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el juzgador en la búsqueda de soluciones en materia de litigios internacionales, se encuentra ante diversas doctrinas, tesis, que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza del derecho extranjero y su tratamiento procesal. Así se distinguen dos aspectos fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber :

1. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las realistas, vitalistas.

2. El tratamiento procesal que merece el derecho extranjero, si corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes.

Por nuestra parte seguimos adhiriendo a la célebre línea de pensamiento desarrollada por Federico Carlos von Savigny, acerca de que el derecho extranjero es derecho y extranjero. Según esta posición, el llamado formulado por la norma del conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. La remisión, el envío es de carácter normativo, dicho en términos sencillos, es de derecho a derecho, del derecho nacional al derecho extranjero. Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, consecuentemente se impone según nuestro entender, la aplicación de oficio. Ello sin perjuicio, que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del derecho extranjero invocado para asistir, y cooperar con la función judicial.

La doctrina que postulo sostiene que: “…En el estado actual de las relaciones internacionales ninguna parte de la legislación de los Estados de mayor cultura pasa desapercibida, y fácil es conocerla o procurarse los medios para conseguirlo por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de efectuar”.

“El juez puede no conocer la ley que se invoca o que necesita aplicar en la resolución, pero los medios de efectuarlo están a su alcance, ya por esfuerzo propio, o por imposición a los litigantes... El juez nada crea; la ley ya está formada, y llena cumplidamente su oficio aplicándola, puesto que por voluntad del legislador, expresa o tácitamente manifestada, procede así. Vemos, pues que el problema de la fuerza obligatoria de la ley extranjera, se halla vinculado íntimamente con el fundamento del derecho internacional privado. Si se admite el fundamento de la comitas gentium, la conclusión que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no están en el deber de aplicarlas, dado que la aplicación de la ley extranjera es un acto de mera concesión graciosa. Si se admite el fundamento contemporáneo del derecho internacional privado, fundamento eminentemente jurídico, no influye para nada el carácter nacional o extranjero de la ley aplicable, debiendo aplicar los jueces el derecho impuesto por la naturaleza de la relación jurídica de que se trata” .

“El desarrollo cultural logrado actualmente, la difusión del libro, compilaciones, revistas jurídicas, etc., ¿no facilitan enormemente al juez el conocimiento de la ley extranjera?” .

Cabe recordar que desde el Primer Congreso de Derecho Civil reunido en Córdoba en mayo de 1927, se estableció que “las leyes extranjeras serán aplicadas de oficio por los jueces, sin perjuicio de que las partes interesadas, puedan coadyuvar a la prueba de su existencia”. En esta línea interpretativa, con la que coincido plenamente, se pronuncian también la Doctora Margarita ARGÚAS, los Doctores Carlos Alberto LAZCANO, Humberto María ENNIS, Víctor ROMERO DEL PRADO, Raúl SAPENA PASTOR, Ramón SILVA ALONSO, Carlos María VICO, Alcides CALANDRELLI, entre los más destacados.

Desde otra perspectiva ciertamente distinta a la que adhiero, se ha pretendido demostrar la inexistencia de vínculo alguno entre el fundamento del Derecho Internacional Privado y el tratamiento de la ley extranjera en el proceso; apareciendo en el elenco doctrinario la teoría del uso jurídico, que se ubica, en una posición intermedia entre las llamadas teorías normativistas y las teorías vitalistas. Fue formulada por uno de sus más conspicuos defensores del siguiente modo: “si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país” .

Asimismo, en apoyo de esta orientación se dijo que “una de las más importantes contribuciones de la teoría del uso jurídico, es haber separado con rigor el problema de la naturaleza del objeto de referencia de la norma indirecta de importación, del tratamiento de este objeto en el proceso. En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica la del uso jurídico extranjero. En efecto, se considera como contrario al derecho internacional público que un país intente crear derecho de otro país. Al contrario, no hay objeción de que la norma indica el uso jurídico extranjero, es decir ordenando al juez indígena decidir el pleito tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas".

Se señaló que “hay que delimitar la teoría del uso jurídico extranjero de doctrinas aparentemente emparentadas, empero en el fondo disímil. Ello ocurre para empezar con la oposición innegable entre quienes conciben el objeto referido por la norma del derecho internacional privado como el derecho extranjero y quienes estiman que es el uso jurídico extranjero. Y ello es así, aunque los partidarios de la primera doctrina no se contentan con identificar derecho extranjero con norma extranjera sino que encuadran en este término la norma interpretada por ciencia y jurisprudencia; aun en el último caso representa la norma una entidad jurídica y no de hecho".

“También se hace hincapié en los rasgos distintivos entre la teoría del uso jurídico extranjero, por un lado, y las doctrinas de los derechos adquiridos (Pillet) o de los vested rights (Beale) y la Local Law Theory (Cook, Lorenzen), por el otro. La teoría de los derechos adquiridos, además de contemplar sólo el caso del reconocimiento de derechos nacidos en el extranjero (casos relativamente internacionales) y no el supuesto del derecho por nacer en el propio país en una situación internacional (casos absolutamente internacionales), reconoce con el derecho subjetivo extranjero el ordenamiento normativo extranjero en el que aquél arraiga. Y en cuanto a la Local Law Theory, si bien cree en el judge made law, identifica "lo que los jueces fallan" no sólo con "lo que los jueces extranjeros probablemente habrían fallado", sino con "lo que cualesquiera jueces, propios y extranjeros, fallan", con lo cual el uso jurídico extranjero pierde su especificidad. El derecho extranjero constituye un hecho de notoriedad universal“.

“La jurisprudencia podría, sin apartarse del texto escueto del artículo 13, conferirle cierta elasticidad, dando un paso hacia las soluciones más modernas. La asimilación que el código hace en la nota del artículo 13 de la ley extranjera a los hechos, permite sacar partido de la concepción procesal del hecho notorio. El juez está obligado a fallar según lo alegado y probado sin recurrir a su conocimiento privado de los hechos. Pero ello no le impide tomar en cuenta los hechos notorios y las máximas de experiencia aunque las partes no las hubiesen probado ni invocado: notoria non egent probatione. Pues bien, este concepto de hecho notorio, que ha adquirido importancia en la doctrina procesal y es admitido por los autores nacionales, permite a nuestro juicio la aplicación de oficio de las leyes extranjeras cuando ellas constituyan en verdad facta notoria; vgr. el código civil francés, el alemán, el italiano, el español, etc. Es un expediente que juzgamos utilizable para resolver parcialmente las dificultades creadas por el artículo 13”

”De ahí que resulta vitalmente distinto aplicar Derecho propio y aplicar Derecho extranjero. Esta distinción no divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en Derecho propio y en Derecho extranjero, conforme las religiones, por ejemplo, pueden dividirse en monoteístas y politeístas. El Derecho es propio o extranjero, según la relación que con él guardemos. Se trata, en cierto modo, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub specie civis aut perigirini. Desde este ángulo visual, comprobamos una diferencia fundamental entre el Derecho propio y Derecho extranjero. Colaboramos al Derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es constituido por los habitantes espirituales del país extranjero; con respecto a él somos meros fotógrafos. Inclusive, puede afirmarse que el Derecho extranjero se reduce a una unidimensionalidad – la sociológica – ya que las normas extranjeras aparecen sólo en su sociologización judicial, administrativa, etc. Aplicamos el Derecho propio; observamos, remedamos, en una palabra: imitamos el Derecho extranjero…Averiguamos la probable solución del caso en la comunidad extranjera, sometiéndonos a ella tamquam cadaver (con obediencia cadavérica)” .

Esta teoría precisamente fue vehementemente defendida por Mauro Cappelletti , quien la sostuvo en los siguientes términos: “La solución que aquí proponemos se aproxima, sin identificarse a la sugerida por algún otro autor extranjero, según el cual, en la imposibilidad de verificar la norma a que remiten las reglas internas de conflicto, el juez deberá recurrir a la solución ofrecida para aquella determinada materia por el ordenamiento más próximo, más similar, más emparentado, con aquel al cual se hace remisión. La solución por nosotros propuesta parte de una consideración sumamente realista, a saber, que el conocimiento de los hombres no es nunca absoluto, completo, perfecto; que la verdad de los hombres, y por tanto, la de los jueces es siempre verosimilitud, en una palabra una mera probabilidad. Lo cual es verdad respecto de los hechos; pero es verdad también respecto de las normas, las cuales, por lo demás, se fundan ellas mismas en hechos normativos, tanto las internas como las extranjeras. La diferencia, si la hay, es solamente cualitativa. Teniendo que aplicar la norma de un país remoto o desconocido, la probabilidad de error será mayor, el desacuerdo entre la verdad del juez y la verdad objetiva, será más profundo. Evidentemente, puede ocurrir también, aunque en casos excepcionales, que no solamente la norma específica, sino hasta los cánones hermenéuticos mismos del ordenamiento a que se hace remisión, continúen desconocidos, o que se manifiesten de todos modos, de aplicación imposible, pero creemos que también en este caso le queda al juez la reserva de un instrumento interpretativo de validez general, a saber, el instrumento comparativo. El juez, aún frente a la imposibilidad misma de conocer y aplicar la norma alegada y los procedimientos hermenéuticos del ordenamiento alegado, se hallará, sin embargo, siempre en condiciones de formarse alguna opinión – más o menos completa, más o menos correcta – de ese ordenamiento, de sus afinidades con otros ordenamientos, de su participación en determinadas familias jurídicas, de la situación cultural, económica, política, social, que le sirve de base. Utilizará, por tanto, todos sus conocimientos adquiridos y adquiribles, a fin de llegar a una solución que tenga, por lo menos un mínimo de mayor probabilidad de responder o, en definitiva, de aproximarse más a la del ordenamiento a que se hace remisión” .

Porque en efecto, “La probabilidad admite grados...Si nuestro juez dispone de la legislación y la jurisprudencia extranjeras, referentes al punto controvertido, su juicio alcanzará un alto grado de probabilidad. Si le faltan algunos de estos elementos, la probabilidad disminuye. Pero inclusive si no se poseyera ninguno de ellos, podrá acudir a otro Derecho emparentado con aquel cuya imitación le incumbe, puesto que, imitando el Derecho emparentado, podrá solucionar con cierta probabilidad el asunto controvertido conforme lo haría el juez cuyo Derecho el nuestro desconoce. Sólo, en último lugar, debe aplicar el juez su propio Derecho, ya que, dada la unidad del género humano, existe una probabilidad, por pequeña que fuese, de que nuestro Derecho coincida con el Derecho extranjero. Si por ejemplo, el juez argentino tuviese que aplicar el Derecho de Etiopía y no lograse acceso a sus fuentes, pero supiese que está inspirado en el Derecho francés y en el suizo, habría de orientarse en estos dos; sólo si el juez argentino no obtuviese ninguna información sobre la procedencia del Derecho etíope, le sería lícito refugiarse en el Código Civil de Vélez Sársfield” .

Desde mi mira, siendo fiel a mis principios, la teoría del uso jurídico si bien se trata de una teoría de buen cuño por el prestigio de sus más conspicuos defensores, carece de asidero por las numerosas razones que ya he reiterado en mis trabajos anteriores, y porque además, no se puede válidamente propiciar que la función de interpretación de la ley, sea nacional o extranjera de los magistrados, sea reducida, acotada, expuesta a la mera aplicación de fórmulas matemáticas, o al empleo de cálculos de probabilidades, que impulsen a los magistrados a suponer que la aplicación del derecho admite grados, que pueda dar lugar al mayor grado asequible de probabilidad, al menor grado asequible de probabilidad, al alto o bajo grado de probabilidades, al mínimo de mayor grado de probabilidad, entre otras tantas probabilidades, para así aproximarse, presumir el contenido de un ordenamiento jurídico extranjero dado.

b. DERECHO ARGENTINO

Una rápida mirada a las normas de derecho internacional privado de la República Argentina, permiten advertir que:

a) En la fuente interna tiene aplicación en ausencia de tratado, el artículo 13 del Código Civil Argentino, que establece que “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes (…)”. Y en la nota, el codificador destaca, por si no ha quedado suficientemente esclarecido, que “la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba”. Esta doctrina, a mi juicio, adopta la línea de pensamiento errada de que la ley extranjera es un hecho que simplemente se alega sin depender de la prueba, disposición que encuentra su origen en la ley 15, título 14, partida 3ª, y en el artículo 15 del Esboço de Freitas.

b) En la fuente convencional, por un lado, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, asumen una posición diametralmente opuesta a la disposición precedentemente transcripta, y se colocan dentro de la teoría que le atribuye naturaleza jurídica al derecho extranjero, mientras que por el otro, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1979 (CIDIP II) sobre Normas Generales, en vigor en la República Argentina, el artículo 2 dispone que “los jueces y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal y como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultaré aplicable, sin prejuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera”, adoptando la teoría del uso jurídico precedentemente desarrollada .

Corresponde señalar que cierta parte de la doctrina y la jurisprudencia, con la que no concuerdo, han impulsado la idea que la entrada en vigencia de la CIDIP - II de Normas Generales provocó la derogación orgánica del artículo 13 del Código Civil, por resultar incompatible con el art. 2 de la Convención . En este sentido se sostuvo, a mi modo de ver erróneamente, que la Convención de Normas Generales tiene carácter universal, lo que significa que los países que la ratifican o adhieren a ella deben aplicarla no sólo en relación con los países que son parte en la Convención, sino también respecto de aquellos que no son parte en la misma . Consecuentemente, el sistema de derecho internacional privado argentino en materia de aplicación y tratamiento procesal del derecho extranjero, a tenor normativo, luce francamente heterogéneo, desparejo, nada armónico, hasta a veces contradictorio. No obstante la doctrina contemporánea en la que me alineo se inclina hacia la consideración del derecho extranjero como derecho, y su aplicación de oficio.

La jurisprudencia argentina se ha expedido en célebres fallos acerca de este aspecto. En uno de ellos, "Testai c. Papa", el juez hizo valer, en su fallo del 11 de julio de 1933 sus conocimientos personales de derecho italiano con motivo de la ausencia de la cláusula "a la orden" en una letra librada en Italia, llegando a la conclusión que no se afectaba la calificación italiana de título a la orden según la lex causae aplicable a la cambíale italiana”. En otro, la Cámara Nacional en lo Comercial Sala B del 22 de diciembre de 1965, en la sentencia recaída en los autos “Patrioli c. Mezzardi”, con motivo de la alegación del demandado que se oponía a la ejecución de una letra librada en Italia porque la omisión de la cláusula “a la orden” la descalificaba como tal, se requirió del Consulado General italiano, de oficio por el Juez de primera instancia el contenido de la ley extranjera; y según el informe contestado se probó que no era necesaria la cláusula para que el título se considerara una letra de cambio en el derecho italiano” .

Por todo ello, en el actual estado de la ciencia del derecho y de las relaciones internacionales, pienso que las teorías vitalistas basadas en que la prueba de las leyes extranjeras es una mera cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de las partes, aunque concebibles en tiempos de mensajeros y diligencias, no resultan sostenibles en tiempos de INTERNET.

La llamada teoría normativista que equipara la ley extranjera al derecho nacional, desde mi mira goza de ventajas decisivas, sea por evitar que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pacten la existencia, texto y vigencia de un hipotético, supuesto, probable derecho extranjero a sabiendas que es el derecho que mejor les sirve a sus respectivos intereses procesales o bien, que aleguen un derecho extranjero que no tendrán interés en probar porque desean que el juez decida aplicar el derecho nacional que es el que mejor los favorece.

c. DERECHO COMPARADO

En este apartado veremos el tratamiento que merece el derecho extranjero en los derechos estaduales de las Repúblicas de Brasil, Chile y Venezuela. Veamos.

En el derecho brasileño, se ha señalado que en la aplicación del derecho extranjero radica precisamente la grandezca de la disciplina, pues la aplicación de la ley extranjera por el juez nacional no significa ninguna pérdida de su poder soberano, sino la comprensión de que en determinadas circunstancias es necesario aplicar la ley emanada de otra soberanía, porque así se puede “fazer melhor justiça” .

Entre los antecedentes en este tema, suele mencionarse al célebre Esboço de Texeira de Freitas que establece : “A aplicação de leis estrangeiras nos casos em que este Código a autoriza terá lugar senão a requerimento das partes interesadas, incumbindo a estas, como prova de um fato alegado, a da existencia de tais leis”. Resulta de la simple lectura la notable similitud del precepto transcripto con el artículo 13 del Código Civil Argentino, aunque el codificador argentino haya omitido mencionar la fuente en la nota pertinente.

En la fuente interna se encuentran en juego las normas de los artículos 14 de la Ley Introductoria al Código Civil, (LICC), artículo 337 del Código de Procedimientos Civil (CPC) y el artículo 116 (RI-STF), con arreglo a los cuales la parte que alega el derecho extranjero, debe probarlo. No obstante, tal como lo ha establecido de forma uniforme la doctrina y la jurisprudencia, el juez puede pedir auxilio a la parte para lograr la comprobación del derecho extranjero. Aunque se ha formulado un argumento decisivo a favor de la aplicación obligatoria del derecho extranjero que tiene como base el artículo 408 al Código Bustamante de 1928 que dispone la obligación del juez de aplicar de oficio las leyes de los Estados contratantes. Así pues, si bien podrá argüirse que esta disposición resulta aplicable con relación a los países vinculados por tan célebre fuente normativa americana, no es menos cierto que la doctrina y la jurisprudencia brasileña ha considerado que no corresponde un tratamiento diverso al derecho extranjero según aquel provenga o no de un Estado contratante, por lo que se han inclinado por una solución uniforme en la materia. A mayor abundamiento, la República Federativa de Brasil ha adherido a la Convención Interamericana sobre Prueba e Información de Derecho Extranjero de 1979, a la Convención Interamericana sobre Normas Generales de 1979, así como el Protocolo de Las Leñas sobre Asistencia Jurisdiccional, ello dentro del ámbito del espacio integrado del MERCOSUR.

En relación con el derecho chileno tiene establecido la doctrina que “nuestro derecho no ha acogido la doctrina que estima que la ley extranjera debe ser aplicada a petición de parte y por consiguiente probada por ésta. Por el contrario el tribunal puede, de acuerdo a los artículos 159, 411, 412 del Código de Procedimientos Civil, decretar de oficio, el informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera. Y más aún, debido al carácter facultativo que tiene el informe de peritos para el tribunal, puede éste prescindir de tal informe e investigar y constatar personalmente el contenido y alcanza del derecho extranjero. La legislación chilena, en consecuencia se inspira en las teorías de derecho y no en las de hecho. Se sostiene que la ley extranjera no puede ser considerada como ley nacional porque no ha sido promulgada ni publicada en el país en que se pretende aplicarla, aunque el juez llamado a aplicar una ley extranjera debe hacerlo, dado que ella es inseparable del sistema jurídico a que pertenece, de la misma manera como dicha ley rige en el extranjero. En consecuencia, según esta doctrina al interpretar los textos legales, el juez debe tener en cuenta los mismos criterios interpretativos que son utilizados en el país de origen de la norma aplicable para llegar hasta donde sea posible a las mismas soluciones que daría un tribunal del Estado de donde la regla procede. Debe, por consiguiente, tener en cuenta la jurisprudencia y doctrina extranjeras en la misma medida en que lo hace el juez extranjero” .

Sin embargo, en otra dirección una corriente de pensamiento ha entendido, que a partir del Tratado sobre Aplicación e Información del derecho extranjero celebrado entre Chile y Uruguay, deben introducirse nuevos elementos para el análisis. Ello es así por cuanto la convención en el artículo 1 impone a los jueces la obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u organismos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, y este precepto se erige en una pieza fundamental del sistema jurídico chileno inspirado en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

La doctrina venezolana refiriéndose a los artículos 2, 60 y 61 de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, sostiene que puede apreciarse claramente en estos textos, que el legislador venezolano supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis "jurídica", según la cual “el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris”.

“Las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley respecto de la aplicación de oficio, la intervención facultativa de las partes y los recursos de información de las sentencias, constituyen los efectos procesales de lo estatuido en el artículo 2º de la misma Ley, que es la conceptuación del tratamiento del derecho extranjero en orden a su aplicación a los casos concretos. Todas estas previsiones legales están en concordancia con las normas de los artículos 2º y 4º de la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II. Montevideo, 1979).”

“Es importante destacar, que la Ley de Derecho Internacional Privado surge en un proceso de sintonía con la nueva fase de la codificación interamericana desarrollada en las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado. Cabe, asimismo, señalar que en algunas materias, los preceptos de nuestra ley complementan o superan las fórmulas multilaterales. Este es el caso del artículo 2º que nos ocupa, al exigir expresamente que "se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflictos"; es decir, que va más allá de la regla correspondiente de la Convención (art. 2º), en el sentido de que facilita a los jueces, los criterios para la correcta aplicación del derecho extranjero en el propósito vinculante de lograr la justicia material del caso” .