EL PRINCIPIO DE PRECAUCI?N AMBIENTAL LA PR?CTICA ARGENTINA

El Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas(CODECI) interpuso acción de amparo por la afectación enforma actual e inminente del derecho subjetivo a su existenciadel Pueblo-Nación Mapuche en la provincia, y en particularlas comunidades «Peñi Mapu», «Gnepun Curra», «Pitren TuliMahuida» y «Río Chico», ubicadas en el DepartamentoÑorquinco, invocando la competencia originaria y exclusivadel Superior Tribunal de Justicia, i.a. por la negativa del Estadoa contemplar aspectos mínimos ordenados por el art. 41CN (resguardo del patrimonio natural, cultural y de diversidadbiológica). I.a. argüían que se están cometiendo violacionesa los derechos humanos con el desequilibrio que atentacontra su vida misma, a consecuencia de la ejecución del proyectodenominado «Calcatreu» por la empresa Aqueline ArgentinaS.A., que al momento de la presentación del amparo seencontraba realizando trabajos de exploración y tenía por finalidadla extracción de mineral de primera categoría (oro yplata), en un lugar donde ejercen la posesión tradicional familiasindígenas que allí viven e integran la comunidad mapuchecitada en primer término, con Personería Jurídica 5/02 resolución546/2002 («Lipetrén Chico»), tarea que estaba generandomontañas de rocas estériles y escombreras con azufre queafloraban al ser apedazadas, expuestas a los agentes climáticosque drenaban ácido que penetraba en la tierra y, por ende, alas aguas subterráneas que resultaban contaminadas, formandocompuestos altamente tóxicos, afectando en calidad y encantidad el agua disponible en la zona, con compromiso de losseres humanos y todo el medio ambiente del lugar.

Con relación a la empresa (Aqueline Argentina S.A.), acusabade actuación permisiva al Estado provincial y a la Municipalidad,con deficiencias en el programa presentado por ella,sin poder acceder a la fecha de inicio y fin de las tareas, dificultandolas posibilidades de contralor lo que comportaba impunidad, atribuyéndole también desconocimiento de la población originaria del lugar.

Con relación al «Proyecto Calcatreu», los presentantes loencuadraron en «(... ) proyecto de mayor riesgo presunto (...)» e i.a. pidieron una medida cautelar de suspensión de las actividadesempresariales del «Proyecto Calcatreu», con cese y/oparalización de la actividad denunciada ante la ineficacia delos organismos de la Administración.

Entre otras cuestiones, consideraron probado: *que laempresa del Proyecto Calcatreu había ingresado clandestinamenteen las tierras bajo posesión tradicional de comunidadesintegrantes del Pueblo Mapuche; *que al inicio de sus actividadesen 1997 no contaba con declaración de impacto ambientalautorizante; *que se produjeron agresiones y modificacionesal paisaje, flora, fauna y biodiversidad; ausencia demecanismos preventivos y de control; *que se produjo omisiónestatal en aplicar el art. 41 CN. Expresamente señalaron: «(...)El juego y concordancia de los principios de prevención, precaucióny de sustentabilidad directamente vinculado con la viabilidadfutura del entorno, se presenta como un claro límite al derechoa ejercer industria y utilizar los recursos naturales en ejerciciode los derechos individuales (...)”.

El Tribunal conformado por los Dres. Luis Lutz, Víctor H. Sodero Nievas e Alberto Italo Balladini hizo lugar parcialmentea la acción de «amparo colectivo» interpuesta por el CODECIy ordenó la cumplimentación en el plazo de sesenta días de lassiguientes obligaciones constitucionales y legales a cargo de laDirección General de Minería, el CODEMA, la Dirección deTierras y Colonización, el DPA y los demás organismos de laAdministración que resulten competentes en la aprobación delas diversas etapas y sus correspondientes trámites del denominado«Proyecto Calcatreu»: de observar el pleno respeto y laaplicación de las normas en vigencia en cuanto a la pluralidadétnica; respeto al patrimonio social y cultural; preservación delos recursos naturales y el medio ambiente; información, consultay participación de las comunidades originarias del áreacomprendida y sus aledaños.

Por su parte, el Dr. Lutz dio por sobreentendida la necesidaddel actuar precautorio y entendió que se evidenciaba “unacierta desaprensión hacia sus obligaciones para con los representadospor la actora y sus adherentes que van más allá de lademora de más de treinta y tres años en el cumplimiento de laley 694, o en el deber de informar de modo suficiente y completo sobre el tenor, contenido y alcances del «Proyecto Calcatreu»,con aplicación del «principio de precaución», sino en entenderque el primer y más preciado bien de la naturaleza es «el hombre» y que si la ley exige que se haga un Estudio de ImpactoAmbiental y a posteriori se apruebe solamente cuando no causadaño o si lo causare, sea, susceptible de reparación y se lorepare en tiempo y forma oportunos, esa tarea no puede quedarcircunscripta a la flora, la fauna, el suelo, el aire o el agua, sinoprincipalmente al hombre, en especial si funciona en comunidad,tiene preexistencia y arraigo en el medio, y la Constitución,el derecho supranacional y el orden jurídico interior le está reconociendocomo novedosos, ciertos derechos de origen remoto”.

El Magistrado recordó que la Fiscalía de Estado había sostenidola improcedencia de la vía elegida, por ausencia de losrecaudos mínimos exigidos para una acción de amparo: ilegalidad,urgencia y daño. Además, por no advertirse afectaciónambiental concreta en el marco del Proyecto Calcatreu.

Por otra parte, señaló que -de conformidad a lo señaladopor la Fiscalía- no se habían presentado estudios sobre el impactonegativo, de allí que el alto tribunal al momento no contabacon elementos probatorios de convicción que arrojarancerteza o claridad con entidad para resolver judicialmente lasuspensión de una actividad de tamaña envergadura. Hizopresente que el interesado frente a daños futuros, inciertos oprobables, debía recurrir a otro tipo de procedimiento judicialpara responsabilizar al Estado por daño ambiental.

El Dr. Lutz también recordó frases de la Procuradora General,entre ellas: «(...) la cuestión traída a conocimiento de

V.S. es de aquéllas merecedoras de ser dirimidas con la profundidaddebida y la consiguiente amplitud probatoria (...) sibien la Constitución provincial consagra la informalidad deeste tipo de acciones, el trámite cumplido hasta el presente dacuenta de la ordinarización y la consiguiente desnaturalizacióndel instituto (...)».

El referido Magistrado recordó al Art. 32 Ley 25675 y expresó:

(...) El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirárestricciones de ningún tipo o especie. El juez intervinientepodrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conduciro probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de protegerefectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidasde urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestandodebida caución por los daños y perjuicios que pudieren producirse.

El juez podrá, asimismo, disponerlas sin petición de parte(...)». El proceso en curso, por la informalidad del instituto y suscomplejas características al estar involucrada la «cuestión indígena», ha estado preñado de muy elemental y hasta liviano ordenprocesal de muy difícil corrección u otro enderezamiento a riesgode afectar los invocados y sensibles derechos de los justiciablesamparados; tramitó dentro de una virtual cuasiordinarización, circunstanciasameritadas en el origen y la evolución de la causapor parte del Superior Tribunal de Justicia a fin de asegurar, entretodos los derechos, en especial los sustantivos, la vigencia delplexo normativo invocado, observando o procurando la igualdadentre los partícipes y la garantía de defensa, atendiendo a la trascendenciapública, jurídica y social del contenido, con la salvedadde los acotados alcances de dicho instituto que incluyen una eventualrevisibilidad de aquellos aspectos no definitivos en autos quesean susceptibles de mayor debate y prueba, bilateralidad plenay demás elementos del amplio y debido proceso, en todos los casos,en función del acceso a la justicia y una tutela judicial efectiva.

Sin embargo, hizo presente que la jurisprudencia ha sostenidoque la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder elanticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidasprecautorias, sino que destaca con precisión cuáles son losrecaudos que debe justificar el cautelado para ver satisfecha supretensión y que en síntesis, tiende a la demostración de los dospresupuestos liminares referidos a saber, la verosimilitud del derechoy el peligro en la demora.

Además, en el Punto 5.12 de su pronunciamiento, el Dr. Lutz expresó:

El «principio de precaución» (o «principio precautorio»). Según el «principio de precaución», o «principio precautorio», la inexistencia deevidencias prácticas sobre los daños potenciales no es razón válidapara no establecer las normas y demás acciones que se considerennecesarias para prevenir la ocurrencia de resultados perjudiciales.

Para el Diccionario de la Real Academia Española, losprincipios son la base, el origen o la razón fundamental sobre lacual procede en cualquier materia. En el desarrollo del DerechoInternacional Ambiental, la gran cantidad de principios emanadosde las conferencias internacionales, o de resoluciones y recomendacionesde diversos órganos de organizaciones internacionalesintergubernamentales y aun de las no gubernamentales hasido trascendental. De entre ellos, merece especial atención eldenominado «principio precautorio», que se traduce como la obligaciónde suspender o cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientesque vinculen tales actividades con el deterioro de aquél. Elprincipio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrolloen 1992 lo define de la siguiente manera: «... Con el fin deproteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamenteel criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando hayapeligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científicaabsoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopciónde medidas eficaces en función de los costos para impedir ladegradación del medio ambiente...». Dicho principio se encuentraenunciado en el inc. 3 del art. 3 Convenio Marco de Naciones Unidassobre Cambio Climático. Fue incorporado en el art. 130 R-2en el Tratado de Maastricht de la Unión Europea.

Especialmente destacamos la siguiente frase del dictamen:

“El alcance (del principio de precaución) tiene diferentes interpretaciones.

Una liberal, que limitaría la obligación del Estado acomportarse diligentemente en la toma de decisiones. La otra,más estricta, que importaría ante la amenaza de un posible riesgo,cancelar la actividad o conducta que lo produce”. Si bien, laconcepción es correcta, es de observar que la distinción no fuehecha sobre la base de la diferencia entre el riesgo incierto deeventual daño tolerable al medio ambiente y el riesgo inciertode daño grave, irreversible o catastrófico, sino sobre la diferenciaentre posiciones político-económicas frente al riesgoincierto en general.

El pronunciamiento continúa explayándose sobre el principiode precaución. Así expresa:

La jurisprudencia internacional cuenta con ejemplos sobre la aplicaciónde este principio a cuestiones ambientales. Se pueden nombrardos resoluciones del Consejo de Estado francés dictadas enlos casos: «Greenpeace et autres» y «Societé Pro-Nat», del 11/12/1998 y del 2/4/1999, respectivamente, referentes a maícestransgénicos y a la prohibición de comercializar carne vacuna porriesgo de transmisión de la enfermedad EEB (más conocida como«mal de la vaca loca»)”. “En Estados Unidos se ha resuelto en lacausa «Ethyl Corp.v. EPA.» que «... las cuestiones que envuelven alambiente están particularmente inclinadas por su natural tendenciaa la incertidumbre”. “El hombre de la era tecnológica ha alteradosu mundo en direcciones nunca antes experimentadas o anticipadas.

Los efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas veces imposibles de conocer. Esperarcertidumbre normalmente nos habilitará solamente a reaccionar(post facto) y no para una regulación preventiva (...)». “Ennuestro país, la ley 25675 establece diez principios de política ambiental, entre ellos, el «principio precautorio». El Superior Tribunalde Justicia se pronunció recientemente en «Bordenave, Sofías/mandamus» [J 35001288], expte. 18726/03-STJ., sent. 25 del17/3/2005, en cuyo primer voto dije «... No escapan a mi consideraciónlos variados conflictos que suscita la cuestión a nivel internacionaly nacional, no ya de carácter medioambiental o sanitario o de los consumidores, sino de índole no solamente políticos, sinoprincipalmente de poderosos intereses económicos entre los paísesindustrializados que son de público y notorio, pero ajenos a ladecisión jurisdiccional. Surge de los diversos informes y otros documentosagregados a la causa, que ante el proceso deglobalización, en esta cuestión, una vez más hay confrontaciónentre `los mercados’ por un lado, y `el derecho de las personas ala salud, a un medio ambiente sano, a la información y a elegirqué consume’, por el otro. Más allá de esa consideración, las leyes están para ser cumplidas. El Poder Judicial tiene el rolinstitucional de ser custodio de ese deber institucional, social ypersonal... El Superior Tribunal de Justicia recurrentemente sostuvola no judiciabilidad de los actos políticos de otros Poderes delEstado, a quienes les cabe el ejercicio de sus atribuciones propiasdentro de la división y asignación que prevé la Constitución. Lamisión más delicada que compete al Poder Judicial es la de sabersemantener dentro de la órbita de su jurisdicción sin menoscabarlas funciones que incumben a los otros Poderes o jurisdicciones,pues al ser el Poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución,un avance en desmedro de las facultades de los demás,revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y elorden público. El riesgo que se corre cuando el Poder Judicial nosabe mantenerse dentro de su órbita de jurisdicción es lajudicialización de la política (conf. sent. 674 del 30/12/2002, en principio de precaución se inserta en el amplio espectro de proteccióndel ambiente, teniendo asimismo en mira los intereses de lasgeneraciones futuras (art. 41 CN), en función de prevenir dañosal ecosistema, esencial para la subsistencia de los seres humanos.

Dicho principio, en tanto incrementa fuertemente el deber dediligencia, instaura una nueva dimensión tutelar en el instituto dela responsabilidad civil: el aseguramiento de riesgos que puedenocasionar efectos calamitosos. Así como el principio de previsióntiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el principiode precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedirla creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos -y por lotanto imprevisibles-. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre» (conf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, «Elprincipio de precaución», JA 2002-IV-1442 [D 0003/009138], Lexis0003/009138; ver además Cafferatta, Néstor, «El principioprecautorio», Rev. de Resp. Civil y Seg., LL 2003-420 y ss.). RobertoAndorno («El principio de precaución: un nuevo estándar jurídicopara la Era Tecnológica», LL del 18/7/2002) pone de relevanciaque «el principio de precaución funciona cuando la relacióncausal entre una determinada tecnología y el daño temido no hasido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamentelo que marca la diferencia entre la `prevención’ y la `precaución’. En el caso de la `prevención’, la peligrosidad de lacosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignoraes si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplotípico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, enel caso de la `precaución’, la incertidumbre recae sobre la peligrosidadmisma de la cosa, porque los conocimientos científicos sontodavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dichode otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual,mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante unriesgo potencial» (conf. Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta,«El principio de precaución», JA 2002-IV-1442 [D 0003/009138],Lexis 0003/009138).

Se ha distinguido entre la acción preventiva y el principio de precaución.

Se sostiene que la prevención es el fundamento del principiode precaución; así, se define a la prevención como laimplementación de lo conducente para evitar daños. Por lo que seconcluye que «las técnicas de prevención se inscriben dentro de laetapa del predaño» (Hutchinson, Tomás, «Responsabilidad públicaambiental», en la obra colectiva «Daño Ambiental», vol. I, 1999,Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio, el principio de precauciónreclama medidas de inmediato, de urgencia, aun cuando hubieraausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicosreferidos al comportamiento de la naturaleza. Actuar en ese sentido «presupone que cualquier demora puede resultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva» (Walsh, Juan R.,en su trabajo «El ambiente y el paradigma de la sustentabilidad»,ap. 11: «El principio precautorio como elemento constitutivo de lasustentabilidad», en la obra colectiva «Ambiente, Derecho ySustentabilidad», 2000, Ed. La Ley, p. 47 y ss.). Los problemasque plantea la relación entre la ciencia y el derecho no son, ciertamente,recientes y aún no se ha encontrado ninguna respuestasatisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbre del riesgocorrido (y el que se hace correr) a la población no ha hecho másque reavivar este debate bajo un nuevo ángulo. Es que en la mayorparte de las situaciones de daño natural o tecnológico, predominala tendencia a cuestionar la responsabilidad de los poderespúblicos por su falta de precaución, es decir por su incapacidadpara identificar un riesgo y prevenir oportunamente los efectoscatastróficos”. “Además cuando más avanza la investigación científica,más incertidumbre se genera: esta situación es reveladorade una cierta «crisis del derecho». Se impone entonces la necesidadde recurrir a numerosas disciplinas para «elaborar», en formaconjunta, el principio de precaución, es decir, para darle vigenciaa través de la integración de la incertidumbre científica y/o técnica,como elemento a considerar en la toma de decisiones. Estemovimiento, tal como lo destaca Falbo («El rol del derecho ante laincertidumbre científica en los casos ambientales»), traduce unfenómeno de imbricación o de encaje que conduce a unacomplementariedad creciente entre la ética y el derecho, entre lapolítica y el orden jurídico. En este marco, el principio de precauciónse inscribe dentro de los mecanismos que «imponen una obligaciónde actuar con prudencia frente a las incertidumbres científicas». En otras palabras, un deber de prevención, en períodos deconocimientos científicos y técnicos inciertos (conf. Goldenberg,Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., «El principio de precaución», JA2002-IV-1442 [D 0003/009138], Lexis 0003/009138). FranciscoGiletta, a modo de finalización de uno de sus trabajos relacionadoscon la presente cuestión, propone las siguientes conclusiones:1) Existen argumentos importantes en defensa de labiotecnología, como así también para la tesis prohibicionista. 2) Elreciente Protocolo de Bioseguridad de Montreal reconoce «que labiotecnología moderna tiene grandes posibilidades de contribuiral bienestar humano si se desarrolla y utiliza con medidas de seguridadadecuadas para el medio ambiente y la salud humana».

3) La bioética es importante para fijar los límites, campo de investigacióny producción de la biotecnología. 4) Existe responsabilidadobjetiva y solidaria de los Estados permisivos y de las empresasagroquímicas, por los daños derivados de la ingenieríagenética. De la política científica pasamos a la política prácticaque está en manos de los políticos y para ellos cabe esta atinadareflexión final de nuestro apreciado Pedro J. Frías: «Los operadores del bien común en la clase política y en los cuerpos socialesintermedios, deben ser idóneos y cuidar el interés social como supropio interés» (conf. Francisco Giletta, «Semillas transgénicas yposible responsabilidad por daño ambiental», en: Academia Nacionalde Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Humanismoambiental, terceras jornadas de reflexión, 2001, ps. 15-35)”.

Dada la relevancia del pronunciamiento del Dr. Lutz, continuamoscitando textualmente sus palabras:

“Así, el «principio de precaución» afirma que si las posibles consecuenciasadversas de algo son catastróficas, o implican algún riesgopara la gente, por pequeño que éste sea, entonces deben tomarse«acciones preventivas» (arts. 3 inc. A, 4 y concs. de la ley2779 y 32 ley 25675, entre otras), aun ante la ausencia de evidenciasque apoyen esta predicción. Esto podría sonar como unprudente curso de acción, pero en realidad puede llegar a sometera las políticas públicas como rehenes de aquéllos con una imaginacióndemasiado vívida, que son los más vociferantes de susfobias, un imperativo categórico para algunos que se traduce comosignificando «... No tolerarás ni siquiera el riesgo a correr un riesgo...», que no puede llevarnos a la búsqueda inútil de un utópico eimposible «riesgo cero», pues bajo tal precepto, no sería razonablementepermitido -ni posible- el progreso de las sociedades. Hayque compatibilizar la ecología con el progreso social a través deldesarrollo sustentable. Un tipo de debate de aquellos que el Dr.

Sagüés entiende «... como el de cualquier otro importante del derecho,está inevitablemente ideologizado...», lo cual a veces «... conspiracontra su análisis sereno e imparcial...», proyectándolo a unámbito de «... derechos y contra derechos...», señalando que sonnotas de éste «... que opera como factor bloqueante de derechosde un tercero... pretende en todo caso `valer más’ que el derechoque ataca o vulnera... el derecho o contraderecho afirma ser underecho prevaleciente... la inconstitucionalidad por omisión requiereque el derecho haya sido enunciado claramente por la ley supremacomo una obligación requerible al Estado en términos concretos(cabe diferenciar, por ende, a las cláusulas constitucionalesprogramáticas precisas y otras indefinidas o de cumplimientoopcional por el gobierno) y el transcurso de un tiempo prudencialpara que el Estado haya tenido oportunidad de instrumentarlas...»(ED 186-827 y ss.). Dado la amplia difusión y aplicación de esteprincipio para la elaboración e imposición de leyes y regulacionesen el campo de la salud pública, seguridad laboral, prohibición deproductos y tecnologías, se hace necesario un análisis de los resultadosobtenidos, a la luz de las experiencias disponibles. Nopuede hacerse una aplicación indiscriminada del «principio de precaución», pues podría llevar a paralizar a gran parte o casi todaslas actividades humanas. Por ejemplo, el uso del fuego no habría sido permitido jamás porque los riesgos que involucra su manejoson grandes. Dice Christian Albanesi en «Acción de amparo y principioprecautorio», Suplemento de Derecho Público de eldial.com:«... Analizando la acción de amparo, vemos que para que ésta procedaserá necesario que el acto o la omisión afecten en forma actualo inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algúnderecho fundamental. Por otra parte, el `principio precautorio’ seaplica siempre que no haya certidumbre científica (por ende nosería manifiesto), y aun antes que el daño acontezca cuando existaun riesgo derivado de tal incertidumbre, riesgo que puede ser alargo plazo (riesgo futuro, ni actual ni inminente). Teniendo encuenta las características de ambos institutos, cabe entonces preguntarsesi la acción de amparo podrá ser la vía idónea para lainvocación del `principio precautorio en defensa del ambiente’ (...).

Con relación a la amenaza de daño, entendido este último comotoda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente(art. 27 LGA), vemos que la norma no hace mención alguna altiempo en que el mismo podrá acontecer; es decir en caso de quedeterminada actividad sea susceptible de ocasionar un daño, aunen un largo plazo, corresponde igualmente aplicar el principioprecautorio. En lo que a la incertidumbre científica se refiere, sibien la relación causa-efecto (entre la actividad y el daño) no debeestar comprobada fehacientemente para que proceda la aplicacióndel principio precautorio (en caso contrario se aplicaría el principiopreventivo), un mínimo de rigor científico debe existir. De todasmaneras, la relación causa-efecto dista de ser manifiesta. Elfin último de este Principio es el de evitar un daño ambiental, demodo que bajo ninguna circunstancia puede interpretarse que elmismo atente contra el progreso; de ahí, que las medidasprecautorias que se adopten deberán tener en cuenta los costosque implican su adopción. Vemos entonces un intento de armonizaciónentre la protección del ambiente y el estímulo al progreso.

Si bien son numerosas las medidas que se pueden adoptar bajola aplicación de este principio, a título enunciativo se pueden señalarprohibiciones y eliminaciones; producción limpia y prevenciónde la contaminación; evaluación de las alternativas; listadosde productos químicos de comprobación obligatoria inversa, agriculturaorgánica, etc. La acción de amparo, que oportunamentenaciera con los antecedentes Siri (respecto de los actos de autoridadpública) y Kot (respecto de actos de particulares), y que encontrarafundamento normativo, en el ámbito federal, en el decretoley 16986, luego de la Reforma Constitucional de 1994 ha sufridoimportantes modificaciones, entre otros aspectos, en lo que asu admisibilidad se refiere. En efecto, actualmente ha sido derogadala necesidad de transitar las vías administrativas como requisitoprevio a la interposición de la acción Asimismo, mientrasque aquel precepto legal contenía en su art. 2 una serie de su puestos de improcedencia de la acción, el art. 43 CN hace hincapiéen la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, como requisitopara la admisibilidad de la acción (...).

Destacó el pronunciante algunos requisitos esenciales señaladospor el autor de referencia para la procedencia de laacción de amparo, y los requisitos del amparo desde la concepción del principio precautorio:

* 1-Afección actual o inminente de un derecho (no basta una simplesospecha, sino que la lesión o la amenaza debe ser cierta,precisa, concreta o inminente). Si hay incertidumbre científica respectode la probabilidad del daño, pareciera no satisfacerse elrequisito de peligro efectivo, inminente, actual, necesario para laprocedencia de la vía excepcional del amparo. Inclusive, aun en elcaso que la amenaza de daño fuera real, no deja de ser ésta unaamenaza de dudosa efectividad, que puede acaecer o no, y másaún, en el caso de materializarse, puede llegar a hacerlo en unplazo muy prolongado, con lo que el requisito de la afección inminenteo actual de algún derecho fundamental, necesario para lahabilitación de la vía excepcional del amparo, no estaría configurado.

Sin embargo, la fundamentación precedente parece perderde vista la circunstancia que, si bien la invocación del principioprecautorio obedece a la falta de certeza científica que demuestreque una determinada actividad puede ser la causa del daño temido,esta misma falta de certeza impide determinar que la mentadaactividad no produce el daño que se teme. Es decir, no haycerteza que una actividad sí produzca un daño, así como tampocohay certeza que no lo produzca. A resultas de lo cual, si bien eleventual daño podrá ser actual o diferido (sobre el punto no haydudas), la amenaza es siempre inminente; y es esto lo que sepretende tutelar mediante la acción de amparo, independientementeque el daño tarde décadas en producirse, y si es que seproduce.

* 2- Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Encuanto a que el acto o la omisión deben afectar derechos con arbitrariedado ilegalidad manifiesta, la doctrina entiende que el mismodebe presentarse como algo palmario, ostensible, patente oinequívoco, es decir, visible al examen jurídico más superficial, demanera que la vía del amparo se torna improcedente si resultanecesario realizar una investigación profunda para saber si laconducta es ilegal o arbitraria. Desdichadamente, en materia ambiental,es frecuente que sólo una vez que el daño haya sido producido,puede establecerse el nexo causal entre la actividad responsabledel mismo y este último. Por esta razón el principioprecautorio lo que pretende es servir de fundamento legal para laadopción de medidas, aun cuando dicho nexo causal no esté debidamente acreditado; es decir cuando sobre una actividad o tecnologíareine la incertidumbre respecto de la nocividad de su accionary no haya todavía un daño a ella atribuible. En consecuencia,resulta evidente que la razón de ser del principio precautorioes la de operar en los casos de incertidumbre donde no haya relaciónde causalidad alguna acreditada y, por consiguiente, cuandola arbitrariedad o ilegalidad del acto no sea todavía manifiesta.

Vistas las cosas desde esta óptica, en aquellos casos donde seinvoca el principio precautorio, pareciera faltar el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta para la procedencia de la acción.

Sin embargo, (...) la falta de certeza científica constituye unriesgo, una amenaza manifiesta en los términos del art. 43 CN.,resultando plenamente procedente la invocación del principioprecautorio como fundamento para la adopción de medidas en lavía excepcional del amparo.

* 3- Inexistencia de otro medio judicial más idóneo. Es doctrina denuestro más alto tribunal que la acción de amparo no es viable enel caso de cuestiones opinables que requieran mayor debate yprueba o cuando la naturaleza del asunto exija aportar al pleitomayores elementos de convicción. De esta manera, la falta de consensoen el ámbito internacional sobre las consecuencias susceptiblesde acaecer como resultado de una determinada actividad,demuestra que asuntos de esta naturaleza (donde reina la incertidumbre)escapan de las limitadas posibilidades probatorias de laacción de amparo, siendo infructuosa toda pretensión de demostrarpor esta vía excepcional y sumarísima, toda lesión a la saludhumana y al medio ambiente. Al respecto cabe señalar el groseroerror del que es presa el fundamento precedente. En efecto, sibien en el juicio de amparo la lesión al derecho constitucional quese pretende proteger debe ser patente, palmario y manifiesto, nopuede pasar por desapercibido que si en el proceso no se llega ademostrar con certeza tal menoscabo, no es debido al limitadomargen probatorio sino a que la cuestión no está resuelta siquieraen los ámbitos científicos competentes. De modo tal que sustraereste tipo de cuestiones del ámbito del amparo con el objeto dederivarlas a procedimientos ordinarios, carece de todo fundamentoy lógica, ya que tampoco con la amplitud probatoria de la quegoza este tipo de procedimientos se podrá llegar a certeza alguna.

Por lo expuesto, resulta evidente que en los casos en que falte lacerteza científica respecto de una determinada actividad, impedirque la cuestión tramite por la vía rápida y expedita del amparopara derivarla a los procedimientos ordinarios, constituye una dilaciónque atenta contra los mismos derechos que se pretendentutelar al incoar la acción mencionada.

Como colofón de lo expresado con anterioridad, expresó:

En virtud de lo expuesto, creo resulta a todas luces viable la invocacióndel «principio precautorio» como fundamento para la adopciónde medidas en una acción de amparo. En efecto, tal comohemos visto, la supuesta contradicción entre ambos institutos, noes tal ya que el peligro inminente y la arbitrariedad manifiestarequerida por el amparo, se presenta en la amenaza que derivade la falta de certeza científica, en ambos sentidos, respecto deuna actividad; y tal amenaza es inminente y manifiesta. Asimismo,cabe agregar que podría señalarse al «principio precautorio»como una herramienta armonizadora del universalmente reconocidoy aceptado concepto de desarrollo sustentable, en tanto loque aquél pretende es llevar a cabo aquello de satisfacer las necesidadespresentes sin comprometer las de generaciones futuras.

En efecto, y tal como ya hemos sostenido, el «principio precautorio»no se opone al progreso, sino al daño ambiental pasible de serevitado. Sería de esperar que nuestros magistrados tomen concienciade los derechos en juego, y no teman de recurrir a la aplicaciónde este principio, si haciéndolo pueden evitar un mal mayor.

La ley 2631 en el art. 5 inc. f expresa: «... Actuará en formapreventiva con el fin de impedir todo tipo de emprendimiento públicoo privado en su territorio, que aun sin tener la plena certezacientífica, se presuma pueda causar -o exista riesgo de causardañosserios o irreparables a su medio ambiente...».

Como se observa, el Dr. Lutz ha interpretado la palabra “prevención” contenida en la ley provincial en su correcta dimensión, la equivalente a “precaución”.

El Dr. Sodero Nievas, quien fuera citado repetidas veces por su colega Dr. Lutz en este misma sentencia, con relación al principio de precaución, recordó el fallo en el asunto Bordenave como también relevante normativa internacional y normativa ambiental rionegrina. Bajo el subtítulo Principios de prevención y precaución, expresó:

En materia de responsabilidad en general, se ha operado unaprofunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos.

En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsión; en laprimera mitad del siglo XX lo que prevalece es la previsión de tipouniversal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidadesque posibilitan responder ante los siniestros sobre la basede previsiones racionales; es a partir de la segunda mitad de dichosiglo, con la aparición de los megapeligros tecnológicos y eldenominado «riesgo global», derivados, por ejemplo, de la energíaatómica y más recientemente de la introducción de la ingenieríagenética, que la prevención ya no es suficiente, ya que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el dañoque se puede provocar (...). Francois Ost, ha descripto al DerechoAmbiental como un laberinto, en donde la falta de efectividad esel Minotauro y el hilo de Ariadna es la responsabilidad (conf. Revista «Droit et Société»,1995).Así distingue:a) la responsabilidad-sanción de la falta, civil o penal, que satisface una exigenciaética; b) la responsabilidad como cobertura del riesgo que, conindependencia de la falta y la culpa, mira hacia la reparación dela víctima y se acompaña de un sistema de mutualización de riesgos;c) la responsabilidad-participación, que conduce a asegurarel reconocimiento de los derechos de información, concertación yde defensa de los derechos de incidencia colectiva; d) la responsabilidadcomo prevención, que es el fundamento del principio deprecaución (González Arzac, Felipe, «Consideraciones sobre la responsabilidad por daño ambiental», publicado en julio de 2000, enAgenda de Discusión sobre la Reglamentación del art. 41 CN. Presupuestosmínimos. Normas complementarias. Períodos de transición.

Debates, CEADS., p. 71; Isidoro H. Goldenberg y Néstor A. Cafferatta, «El principio de precaución» [D 0003/009138], JA2002-IV-1442, Lexis 0003/009138; ver por último, Andorno, Roberto,«El principio de Precaución: un nuevo estándar jurídico», LL2002-D-1326, Cafferatta Néstor, «Principio precautorio y derechoambiental», LL 2004-A-1202).

En síntesis, y siguiendo a Roberto Andorno los elementos del principioprecautorio son: 1) Situación de incertidumbre acerca del riesgo.

2) Evaluación científica del riesgo. 3) Perspectiva de un dañograve irreparable. 4) Proporcionalidad de las medidas. 5) Transparenciade las medidas. 6) Inversión de la carga de la prueba258.

No es el amparo la única vía; como ya expusimos, en tanto el derechocomún brinda soluciones: 1) Denuncia de daño temido (art. 2499 CCiv.). 2) Cese de molestias graves (art. 2618 CCiv.). 3) Acciónnegatoria (art. 2800 CCiv.). 4) Acción civil pública de la ley25678. 5) Acción cautelar y autosatisfactiva. 6) Tutela anticipada.

7) Recursos administrativos. (...).

Pero sólo ante la existencia de caso judicial corresponderá juzgarhasta qué punto es posible hacer sin dañar, dada la gran cantidadde bienes a proteger, y conforme a los derechos ya establecidos.

La certeza que se requiere para decidir debe computar acciones de control permanente con participación de los involucrados opotencialmente afectados por lo que no alcanza con organismos decontrol o agencias especializadas, ya que sabido es que el hombreno puede superar a Dios (conf. «La efectiva prevención del dañoambiental», Messina, Graciela de Estrella Gutiérrez, nota al fallo dela Suprema Corte de Buenos Aires en JA-1999-I-277) y el cumplimientode todas las reglas para la protección siempre dejarán unmargen mínimo de posibilidades que escapan al dominio del hombre;pero a condición de que no se alteren las garantías y derechos consagradosen los textos legales, doctrina y jurisprudencia citadas.

El Dr. Luis Lutz aborda acertadamente la cuestión de la acciónpreventiva y el principio de precaución. El principio de precauciónse inserta en el amplio espectro de protección del ambiente, teniendoasimismo en mira los intereses de las generaciones futuras(art. 41 CN), en función de prevenir daños al ecosistema, esencialpara la subsistencia de los seres humanos. Dicho principio,en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaurauna nueva dimensión tutelar en el instituto de la responsabilidadcivil: el aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectoscalamitosos. Así como el principio de previsión tiende a evitar undaño futuro pero cierto y mensurable, el principio de precauciónintroduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de unriesgo con efectos todavía desconocidos -y por lo tanto imprevisibles-.

Opera en un ámbito signado por la incertidumbre (conf. Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., «El principio de precaución », JA 2002-IV-1442 [D 0003/009138], Lexis 0003/009138;ver además Cafferatta, Néstor, «El principio precautorio», 2003, LaLey, Revista de Resp. Civil y Seg., p. 420 y ss.).

Roberto Andorno («El principio de precaución: un nuevo estándarjurídico para la Era Tecnológica», LL del 18/7/2002) pone de relevanciaque «el principio de precaución funciona cuando la relacióncausal entre una determinada tecnología y el daño temido no hasido aún científicamente comprobada de modo pleno. Esto es precisamentelo que marca la diferencia entre la `prevención’ y la `precaución’. En el caso de la `prevención’, la peligrosidad de lacosa o de la actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignoraes si el daño va a producirse en un caso concreto. Un ejemplotípico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, enel caso de la `precaución’, la incertidumbre recae sobre la peligrosidadmisma de la cosa, porque los conocimientos científicos sontodavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto. Dichode otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual,mientras que en el supuesto de la precaución estamos ante unriesgo potencial» (conf. Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, NéstorA., «El principio de precaución», JA 2002-IV-1442 [D 0003/009138],Lexis 0003/009138); Walsh, Juan R., «El ordenamiento territorialcomo presupuesto mínimo de protección ambiental»; LL. 11-0705; ps. 2, 3 y 4; notas 5, 14, 18, 21, 22, 24, 25, 26 y 30 con referenciaa las leyes RN 3266 y 3335. Se ha distinguido entre la acciónpreventiva y el principio de precaución. Se sostiene que la prevenciónes el fundamento del principio de precaución; así, se define ala prevención como la implementación de lo conducente para evitardaños. Por lo que se concluye que «las técnicas de prevenciónse inscriben dentro de la etapa del predaño» (Hutchinson, Tomás,«Responsabilidad pública ambiental», en la obra colectiva «DañoAmbiental», vol. I, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 275). En cambio,el principio de precaución reclama medidas de inmediato, de urgencia,aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos referidos al comportamiento de la naturaleza.

Actuar en ese sentido «presupone que cualquier demora puederesultar a la larga más perjudicial que la acción temprana intempestiva» (Walsh, Juan R., «El ambiente y el paradigma de lasustentabilidad», ap. 11: «El principio precautorio como elementoconstitutivo de la sustentabilidad» en la obra colectiva «Ambiente,Derecho y Sustentabilidad», 2000, La Ley, p. 47 y ss.). Los problemasque plantea la relación entre la ciencia, la tecnología y el derechono son, ciertamente, recientes y aún no se ha encontradoninguna respuesta satisfactoria para ellos. Pero la actual incertidumbredel riesgo corrido (y el que se hace correr) a la poblaciónno ha hecho más que reavivar este debate bajo un nuevo ángulo.

Es que en la mayor parte de las situaciones de daño natural otecnológico, predomina la tendencia a cuestionar la responsabilidadde los poderes públicos por su falta de precaución, es decirpor su incapacidad para identificar un riesgo y prevenir oportunamentelos efectos catastróficos.

(...) (E)l principio de precaución se inscribe dentro de los mecanismosque «imponen una obligación de actuar con prudencia frentea las incertidumbres científicas». En otras palabras, un deber deprevención, en períodos de conocimientos científicos y técnicosinciertos (conf. Goldenberg, Isidoro H. y Cafferatta, Néstor A., «Elprincipio de precaución», JA 2002-IV-1442 [D 0003/009138], Lexis0003/009138).

En lo específico tengo presente la jurisprudencia sentada por laCorte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Ingenio yRefinería San Martín del Tabacal v. Comunidades indígenas delpueblo Kolla, de San Andrés, Santa Cruz y otras s/ interd. deretener la posesión s/ proh. de innovar» [J 973642] (Sup. Corte,comp. 551 L Libro XXXIII del 25/11/1997, donde la Corte Supremade Justicia de la Nación determinó la competencia provincialpara entender en la sustanciación de la causa.

No puedo dejar de compartir, en el cierre, «Un llamado de atenciónpara el derecho ambiental» Cafferatta, Néstor (LL, Revista deResponsabilidad Civil y Seguros, n. 6, 2005, ps. 6/14). A propósitode las advertencias formuladas por Diez Picasso, pero distinguiendo las fuentes legales principales de nuestra decisión fundadaen los arts. 41 y 43 CN, y la 25675 y demás citadas, máximecuando en nuestro sistema la tutela al ambiente y a la saludtienen idénticas fuentes (art. 41 CN) y constituyen para la personaun derecho personalísimo, inalienable, intransferible, inviolable,vitalicio. Esta particularidad del sistema argentino que consagrala responsabilidad objetiva arts. 28 a 39 ley 25675, reconoceel daño ambiental colectivo y amplía la legitimación poniendo derelieve la importancia operativa de los principios del art. 4 ley 25675y en particular el principio de prevención, conforme a la advertenciade la más importante doctrina (conf. Morello, Cafferatta, «Lasindustrias, la tutela del ambiente y la Corte Suprema de Justiciade la Nación», JA 2001-III-309).

Sodero Nievas adhiere al voto de Lutz, resolviendo el tribunalhacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuestapor el CODECI y ordenando la cumplimentación en elplazo de sesenta días de las siguientes obligaciones constitucionalesy legales: a) A cargo de la Dirección General de Minería,el CODEMA., la Dirección de Tierras y Colonización, elDPA. y los demás organismos de la Administración que resultencompetentes en la aprobación de las diversas etapas y suscorrespondientes trámites del denominado «Proyecto Calcatreu»: de observar el pleno respeto y la aplicación de las normas en vigencia en cuanto a pluralidad étnica; respeto al patrimoniosocial y cultural; preservación de los recursos naturalesy el medio ambiente; información, consulta y participaciónde las comunidades originarias. En idéntico sentido se pronuncióel Juez Balaldini.

Este fallo, hasta la fecha, se presenta como el más rico enmateria de análisis del principio de precaución ambiental enla práctica jurisprudencial argentina. Su enfoque teórico esen un todo acorde con los desarrollos principio en el planointernacional y con las más avanzadas y correctas posiciones-a nuestro entender- en la relación economía-ambiente.