Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

 

PARTE SEGUNDA

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL ESPACIO INTEGRADO DEL MERCOSUR

 

4. MERCOSUR E INVERSIONES EXTRANJERAS

 

Los procesos de integración económica, y en particular aquellos que adoptan la modalidad de un mercado común, como es el objetivo del MERCOSUR, se caracterizan, entre otros aspectos, por la libre circulación de capitales[1].

“Estos procesos de integración económica, en tanto implican la coordinación de diversas políticas, generan un plexo de normas y estructuras institucionales tendientes a restablecer entre sus miembros un sistema de solidaridad en el desarrollo económico y social de cada Estado integrante, a través homogeneización de su legislación y la adopción de medidas concretas que faciliten la circulación de personas, capitales, bienes y servicios en el ámbito integrado y la adopción de políticas comunes frente a terceros países”[2].

La cuestión de la acumulación de capital merece siempre consideraciones especiales. Las inversiones inducidas por el MERCOSUR pueden clasificarse en: inversiones extra-zona (correspondientes a las inversiones directas de personas físicas o jurídicas) e inversiones intra-zona. Éstas últimas abarcan, por un parte, las que tales personas realizan en cada uno de los países con vistas al mercado regional y, por otra, las inversiones directas de inversores radicados en uno de los países miembros del MERCOSUR realizadas en otro de ellos, incluyendo el caso de las empresas conjuntas[3]. En todos los casos, la seguridad jurídica y la estabilidad de las reglas de juego son esenciales para estimular la realización de las inversiones inducidas por el MERCOSUR.

Para una efectiva libre circulación de capitales[4], en la búsqueda del crecimiento económico de la región a través del desarrollo y consolidación de las estructuras productivas nacionales; se requiere de un régimen jurídico destinado a consagrar los derechos de los inversores extranjeros en el espacio integrado del MERCOSUR.

De hecho, la liberalización del régimen de las inversiones extranjeras y la consecuente protección del inversor extranjero en los espacios integrados se ha puesto de manifiesto en la normativa comunitaria de la Unión Europea (UE); en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)[5]; en el Capítulo XVII del Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres (G-3)[6]; en las Decisiones Nº 292 y 291 del año 1991 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)[7]; entre otros ejemplos.

En este sentido, veremos que en el MERCOSUR puede concebirse la existencia de un Derecho del Inversor Extranjero conformado, por los TBI suscriptos por los Estados parte (normativa internacional); por los Protocolos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones emergentes del proceso de integración mercosureño (normativa de la integración) y por la legislación interna de los Estados parte (normativa local o doméstica).

El MERCOSUR, con doce millones de kilómetros cuadrados y con un Producto Bruto Interno de más de un trillón de dólares, es un mercado en potencia de doscientos millones de habitantes[8]. Ello lo transforma en el cuarto bloque económico integrado del mundo detrás de la UE, Japón y el TLCAN. Sin perjuicio de ello, el MERCOSUR constituye uno de los mercados emergentes más atractivos para Europa y los Estados Unidos.

De hecho, el MERCOSUR se convirtió en la década de 1990 en un significativo receptor de inversión extranjera directa. Mientras que en el período 1984/1989 los cuatro Estados parte absorbían un 1,4 % de los flujos totales de inversión extranjera directa, entre 1997 y 1999 la cifra ascendió a un 6 %[9].

En este sentido, el último Informe Anual de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) sobre Inversiones Extranjeras en América Latina y el Caribe (2004) refleja que el MERCOSUR tuvo en conjunto en el período 1990 – 1995 una entrada neta de 5.923,4 millones de dólares, mientras que en el año 2004 la cifra total fue de 20.275,6 millones de dólares[10].

Ante los significativos montos y las posibilidades de crecimiento debemos pensar que una vez decidida la inversión por parte del inversor extranjero que va a invertir en el MERCOSUR, intervienen distintas variables al momento de elegir el país donde radicarse: entre otras, los marcos regulatorios, la política de incentivos sectorial, los regímenes tributarios, la política cambiaria.

“Según la UNCTAD (1992), los estudios disponibles consideran entre los factores más importantes para atraer IED a los siguientes: 1) tamaño y ritmo de crecimiento del mercado mundial; 2) costos de productos; 3) capacidades de la fuerza de trabajo; 4) estabilidad política y económica; 5) marco regulatorio”, sostiene Bloch[11].

Es por ello que se torna necesario no sólo establecer límites a las acciones unilaterales de los países miembros sino avanzar en la armonización del marco regulatorio de las políticas sectoriales y macroeconómicas, las cuales asumen un rol esencial para evitar toda disputa “desleal” por la obtención de la radicación de inversiones.

“Asimismo, para países con territorios extensos, como la República Argentina, también aparece el desafío de atraer la IED hacia áreas del país alejadas de las zonas ricas.(...) Además, hay que tener en cuenta que en aquellos países en los que la riqueza se encuentra concentrada en determinadas áreas, la simple creación de una zona de libre comercio suele acentuar esa tendencia, y esto puede provocar, paradójicamente, una mayor desintegración regional en el ámbito socioeconómico”, sostiene Bloch[12].

En este sentido, la política acelerada desplegada por Argentina en relación con la suscripción de TBI a comienzos de la década de 1990 generó una suerte de asimetría con el resto de los países miembros del MERCOSUR[13].

Para ir en contra de estos desniveles, en el Cronograma de Las Leñas de junio de 1992 se decidió crear una Comisión Técnica para negociar un Convenio de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Se llamó Comisión Técnica para la Promoción y Protección de Inversiones, y fue creada dentro del Subgrupo IV por Res. 20/92 GMC.

Se negociaron y firmaron un convenio intra – zona para las inversiones realizadas por inversores de un país mercosureño en otros países del MERCOSUR y, un convenio extra – zona para las inversiones realizadas por inversores de terceros países en alguno de los países del MERCOSUR[14].

El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR (en adelante llamado “Protocolo de Colonia”), suscripto en Colonia del Sacramento el 17 de enero de 1994 (CMC Dec. 11/93) fue ratificado por Argentina por Ley 24.891 de 1997.

Por su parte, y con mejor suerte, el Protocolo sobre la Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR (en adelante llamado “Protocolo de Buenos Aires”), suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC Dec. 11/94) fue ratificado por Argentina (Ley 24.554 de 1995), Paraguay (Ley 593 de 1995) y Uruguay (Ley 17.531 de 2002).

Actualmente, ninguno de los dos instrumentos goza de vigencia en el ámbito del MERCOSUR ya que en los mismos se tiene estipulado que entrarán en vigor 30 días después de la fecha de depósito del cuarto instrumento de ratificación.

Estos Protocolos tienen la estructura de un TBI modelo pero con cláusulas adaptadas al ámbito subregional y a los objetivos perseguidos por el Tratado de Asunción y sus protocolos modificatorios.


 

[1] “En la constitución de un mercado libre, uno de los principios fundamentales es la libre circulación de capitales, directamente relacionado con la coordinación de políticas macroeconómicas en lo que hace al sistema monetario y al régimen cambiario (...)”. Cfr. Miriam Angélica Kaufman; “Formas jurídicas de actuación e integración empresaria en el MERCOSUR” en “Sistema Comunitario I”, Cuadernos de EPOCA, Serie Integración Económica, Nº 5. Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 183.

[2] Cfr. Roberto Dromi; El Derecho Público en la Hipermodernidad. Madrid – México, Hispania Libros y Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2005, p. 125.

[3] Cfr. Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalización... Op. cit., p. 88 y 89.

[4] De acuerdo a la opinión de Ruiz Díaz Labrano este tema está relacionado con las políticas de trato nacional; sectores en donde se veda o restringe la admisión del capital extranjero; la legislación migratoria referida a la admisión y permanencia del personal afectado a estas inversiones; reglas en materia expropiatoria e indemnizatoria; el adecuado sistema de solución de controversias y el régimen de protección de inversiones; garantías a la propiedad privada; régimen de propiedad industrial y protección del derecho intelectual. Cfr. Roberto Ruiz Díaz Labrano; MERCOSUR, Integración y Derecho. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 326 y ss.

[5] En el TLCAN, reglas de juego (sustantivas) y mecanismos de solución de controversias referidos al inversor extranjero directo son parte del mismo sistema institucional. Este lineamiento es seguido por los diferentes acuerdos de libre comercio concluidos por los Estados Unidos en los últimos años con países latinoamericanos. Ejemplo de ello son el celebrado con Chile y el celebrado con los países centroamericanos y la República Dominicana (CAFTA). 

[6] Véase en particular el artículo 17 del mencionado tratado.

[7] Actualmente se encuentran vigentes en la CAN las Decisiones Nº 291/91 (Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías) y Nº 292/91 (Régimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas). Sus antecedentes son: la Decisión Nº 24 de 1970 y el Código de Inversiones Extranjeras sancionado en 1971 por la Comisión del Pacto Andino.

[8] Para mayor información véase Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalización... Op. cit., p. 69 y ss.

[9] Cfr. Daniel Chudnovsky y Andrés López; “Las políticas de promoción de inversiones extranjeras en el MERCOSUR” en Daniel Chudnovsky y José María Fanelli (Comp.); El desafío de integrarse para crecer. Balance y perspectivas del MERCOSUR en su primera década. Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001, p. 275.

[10] Cfr. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL): Balance of Payments Stadistics. Noviembre de 2004.

[11] Cfr. Roberto Bloch; “Inversión Extranjera...”. Op. cit., p. 10.

[12] Cfr. Roberto Bloch; “Inversión Extranjera...”. Op. cit., p. 10.

[13] “Las relaciones comunitarias deben convivir con un elevado número de asimetrías. Asimetrías temporales, culturales, políticas, sociales, económicas, financieras, productivas y demás. La Comunidad debe ponderar los distintos tiempos y lograr coordinarlos a fin de tomar un tiempo común, no impuesto, sino concertado”. Cfr. Laura San Martino de Dromi; Iberoamérica. Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina en coedición con el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2002, p. 362. Respecto de la coordinación macroeconómica y las asimetrías en política económica en el ámbito del MERCOSUR, véase: Roberto Lavagna; Argentina – Brasil – MERCOSUR. Una decisión estratégica. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 213-277.

[14] “El inversor sabe que las reglas de juego previsibles dependen de muchos factores; entre otros, estabilidad económica y de políticas públicas. Pero en particular, de la percepción de ganancias mutuas entre los socios. En tal perspectiva, cobran importancia los efectos sobre decisiones de inversión, de asimetrías que desnivelan el campo de juego en el seno del MERCOSUR”. Cfr. Félix Peña; “MERCOSUR, fortalezas y debilidades” en Diario La Nación, nota del 22 de marzo de 2005.


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