Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

 

PARTE PRIMERA

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO

 

1. EN TORNO AL DERECHO DEL INVERSOR EXTRANJERO

 

Entendemos por Derecho del Inversor Extranjero al conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna, que tienen por objeto regular la protección de tal operador internacional proporcionándole seguridad jurídica, ante los riesgos inherentes a la actividad propia de la inversión transfronteriza.

a. “Conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna (…)

Las fuentes del Derecho del Inversor Extranjero se destacan por su dispersión entre los distintos ordenamientos jurídicos internos de los Estados de la comunidad internacional y el Derecho Internacional Público y de la Integración (carácter sistémico[1]).

Existe en la actualidad un amplísimo catálogo de disposiciones normativas en la materia: tratados internacionales, resoluciones de organizaciones internacionales, legislación y reglamentación de fuente interna, los Principios Generales del Derecho, y la lista continúa.

En palabras de Vives Chillida: “(...) en esta medida puede hablarse del carácter intersistémico de este sector, que exige al operador jurídico internacional la interpretación y aplicación conjunta de normas de fuente internacional, contratos y legislaciones internas”[2].

b. (…) que tienen por objeto regular la protección de tal operador internacional proporcionándole seguridad jurídica (…)

Este ordenamiento “protege” al centro de imputación de normas que es el inversor extranjero consagrando sus derechos. 'Seguridad' es una palabra que se relaciona con las ideas de “orientación”, “orden”, “previsibilidad” y “protección”.

“Por su parte, la 'seguridad jurídica', en cuanto uno de los valores o fines del derecho, se relaciona también con esas mismas ideas. Esto significa que el derecho, en cuanto procura realizar la seguridad jurídica, provee a los integrantes de la comunidad jurídica de orientación, orden, previsibilidad y protección”[3].

Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurídica en cuanto a que por su propia naturaleza se presenta siempre como un régimen o conjunto de normas o disposiciones que establece estándares de conducta esperados.

Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurídica en cuanto “previsibilidad”, puesto que allí donde rige un ordenamiento jurídico en términos generales eficaz, los sujetos saben a qué atenerse, conociendo lo que el Derecho demanda de ellos y de los demás sujetos y cuáles serán las consecuencias de sus actos.

Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurídica en cuanto “protección”, puesto que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de derechos que se relacionan con ciertos valores de interés general, tales como la liberta y la igualdad.

c. (…) ante los riesgos inherentes a la actividad propia de la inversión transfronteriza”.

Todo inversor extranjero está expuesto a diversos riesgos, llamados comúnmente “políticos”, ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. De esta manera, encontramos riesgos como la nacionalización de la empresa y la expropiación del capital; las roturas o pérdidas por disturbios civiles o militares; las restricciones a la libre transferencia de divisas; la discriminación frente a inversores nacionales; trato injusto y no equitativo; desestabilización política; corrupción de las instituciones políticas y administrativas; entre otros.

Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los derechos de propiedad del inversor extranjero, quebrantando su seguridad jurídica.

Por otro lado, encontramos en este régimen o Derecho del Inversor una serie de rasgos característicos que comentamos a continuación:

a. Vinculación a procesos de integración económica: formulada en vistas de la realidad de los países latinoamericanos, donde la regulación de las inversiones extranjeras se presenta como un pilar del crecimiento económico y como factor de importancia en la construcción de espacios económicos internacionales liberalizados.

Desde una perspectiva sistémica, las organizaciones internacionales[4] se presentan como un elemento clave para el cumplimiento de liberalización económica en el marco de los procesos de integración económica a partir de la acción normativa externa que las mismas originan[5].

Como sostiene Sbert, “en la medida en que estas mismas Organizaciones han venido ejerciendo su acción normativa externa en el ámbito de las inversiones extranjeras, el estudio de las fuentes del Derecho de las Inversiones Extranjeras debe pasar por el filtro de la Teoría General de las Organizaciones Internacionales, en aras de dilucidar la virtualidad jurídica de las disposiciones que regulan normativamente las inversiones extranjeras”[6].

b. Punto de encuentro de conflictos de intereses: el Derecho del Inversor Extranjero se ha configurado, desde el siglo XIX, como el resultado de una suerte de “síntesis dialéctica” entre fuerzas antagónicas representadas por los intereses políticos y económicos de los países exportadores de capital, y por los intereses de los países receptores del mismo.

c. Carácter evolutivo: desde un punto de vista material, en los últimos veinte años hemos asistido a una progresiva “estandarización – generalización” de las normas relativas a la protección del inversor extranjero en el Derecho Internacional Público. 

Decimos “progresiva” porque entendemos que se trata de un proceso todavía no concluido, y que está siguiendo los parámetros normativos contenido en la Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI) que, desde la década de 1950, han venido celebrando a nivel bilateral los países exportadores de capital y los receptores del mismo[7].

Como fuera mencionado abordaremos el surgimiento de los TBI y los derechos que los mismos consagran a nivel internacional, para luego adentrarnos en el contexto mercosureño.


 

[1] Un sistema ha sido conceptualizado como el “conjunto de elementos que interactúan dinámicamente y están organizados con relación a una fanilidad” o el “conjunto de elementos interrelacionados considerado relevante para un observador”. Cfr. Enrique G. Herrscher; Pensamiento sistémico. Buenos Aires, Granica, 2003, p. 266.

[2] Cfr. Julio A. Vives Chillida; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 23.

[3] Cfr. Agustín Squella Narducci; Introducción al Derecho. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 534-535. “La seguridad jurídica, en un caso concreto, es un valor de la conducta en su alteridad. La seguridad como valor está presente en situaciones ciertas, firmes y tranquilas, de modo tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo positivo. El disvalor correlativo se nos aparece así tipificando en las conductas sociopolíticas tendientes a la incertidumbre, a la intranquilidad y a la falta de protección, que mancomunadas arriban en síntesis, a la incoordinación de tareas comunes”. Cfr. Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XXI. Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA, 1964. Para ampliar véase, Werner Goldschmidt; La Ciencia de la Justicia (Dikelogía), 2ª edición. Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 85-90. Véase también, Alberto Dalla Vía; Transformación Económica y Seguridad Jurídica. La Plata, Librería Editora Platense, 1994.

[4] “La amplitud y la variedad de los problemas que van más allá de la jurisdicción estatal conceden a los diversos organismos internacionales, con o sin el consentimiento de los Estados la legitimidad de enfrentarlos. El Estado, a pesar de continuar utilizando sus canales diplomáticos tradicionales y buscar a través de los mismos acuerdos con todos y cada uno de sus pares, encuentra en este “esfuerzo” mayores dificultades. En esta suerte de “incapacidad” estatal para abordar la totalidad de la temática tradicional y, en particular, aquella que tiene especial connotación global vemos que se hace propicia para todo Estado soberano la diagramación de una política exterior orientada hacia el multilateralismo, en vistas de la cooperación y desarrollo mutuo de los países del mundo”.

“Las Organizaciones Internacionales no constituyen tan sólo el foro de discusión y cooperación de diversos sujetos internacionales, sino que poseen además una existencia jurídica propia, distinta del conjunto de Estados que la conforman, lo que les permite constituirse en sujetos de derecho claramente diferenciados. De forma que las Organizaciones Internacionales, en cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados por sus fundadores, tendrán capacidad de manifestar una voluntad autónoma cuyos efectos les serán imputados solo a ellas como así también de relacionarse jurídicamente con otros sujetos de derecho; no sólo en calidad de mandatarias de sus miembros, sino también en nombre propio en virtud de las competencias que poseen”. Cfr. Leonardo Granato; “La personalidad jurídica de las Organizaciones Internacionales” en Noticias Jurídicas, revista española de divulgación científica. Madrid, Editorial Bosch, 2005, p. 1. Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado: 27/04/2005].

[5] “Debe aclararse que las inversiones extranjeras se sujetan a distintas regulaciones de los Estados y de las organizaciones internacionales, quedando comprendida la normativa que surge de tratados bilaterales y multilaterales, como así también los contratos entre Estados y empresas de distinta nacionalidad. Este plexo jurídico se aplica a todos los sujetos intervinientes: Estados, organizaciones internacionales y empresas multinacionales”. Cfr. Roberto Dromi; Sistema y Valores Administrativos. Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 66.

[6] Cfr. Héctor Sbert; “Las Inversiones Extranjeras...”. Op. cit., p. 2.

[7] Es destacable el fenómeno que está conduciendo a ese “bilateralismo originario” en materia de regulación de inversiones extranjeras, a un incipiente multilateralismo determinado no sólo por las negociaciones del AMI y aquellas en el marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sino también por las negociaciones en torno al Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), a la Alternativa Bolivariana para América Latina y el Caribe (ALBA), y al Acuerdo Latinoamericano para la Promoción y Protección de Inversiones (ALPPI). 


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