Aportes para la protección y defensa del inversor extranjero en el MERCOSUR
Leonardo Granato

 

CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS

 

El presente trabajo se estructura en dos partes. En la primera, ensayamos un concepto de “Derecho del Inversor Extranjero” con sus características propias. En la segunda abordamos esta dimensión en su relación con la integración y particularmente con el MERCOSUR. Ésta estructura nos ha parecido la más apropiada a efectos de demostrar la relación entre Derecho del Inversor Extranjero y MERCOSUR.

El estudio parte de un enfoque sistémico[1] por una doble razón. Por el carácter sistémico del Derecho del Inversor Extranjero, y por el carácter sistémico necesario para entender a todo proceso de integración, en este caso al MERCOSUR. Este enfoque se cruzará con los enfoques propios de la Teoría de la Integración (Bela Balassa, 1964).

La perspectiva histórica cobra importancia dentro de la aproximación sistémica, por lo tanto abordaremos el objeto de estudio desde una matriz histórica jurídica y propia de la integración. Entendiendo que: “(...) la indagación histórica es la reconstrucción ajustada a los hechos del pasado. Un genuino interés, una marcada curiosidad para saber cómo pensaban y actuaban quienes vivieron este proceso, antes que nosotros. Esta tarea exige un esfuerzo heurístico y de comprensión hacia los procesos y actores que se estudian, los cuales se deben evaluar en las condiciones prevalecientes de la época que se analiza”[2].

Analizada la evolución histórica de la protección del Inversor Extranjero, estudiaremos el régimen legal contemporáneo del mismo. En este orden de ideas haremos especial hincapié en los parámetros normativos consagrados por los instrumentos internacionales cuya práctica se ha generalizado en la comunidad internacional: los Tratados Bilaterales de Inversión.

En la dimensión jurídica propia del trabajo, se plantea la necesidad de una aproximación al objeto de estudio desde tres órdenes: el Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional Privado y el Derecho de la Integración Económica propiamente dicho. El Derecho Internacional Público encuentra en este trabajo sus fuentes en la obra de Juan Carlos Puig; el Derecho Internacional Privado en el reconocido estudioso Werner Goldschmidt, y el Derecho de la Integración Económica en los estudios de Roberto Dromi.

De un modo general nos inspiramos en las enseñanzas del maestro Goldschmidt y en su Teoría Trialista del Mundo Jurídico. Como explicara el Profesor “el Trialismo, teoría elaborada de la concepción tridimensional, concibe el mundo jurídico como la integración de la realidad social, de las normas y de la justicia”[3]. No se trata de una suma de tres enfoques sino de su integración a partir del aspecto dikelógico[4]. “En efecto, la única posibilidad de elegir hechos sociales o normas de una manera jurídicamente trascendente consiste en hacerlo desde el punto de vista dikelógico”[5].

“La visión tridimensional del derecho es imprescindible para entender el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos que de él se han derivado, como ocurre con el Derecho de la Integración y el Derecho Comunitario”[6].

En la segunda parte abordaremos en concreto la existencia de un régimen jurídico de protección del inversor extranjero en el espacio integrado del MERCOSUR.

De esta manera, y en analogía al principio histórico que nos inspira en la primera parte del trabajo, comenzaremos describiendo los antecedentes del MERCOSUR. Luego, analizaremos su estructura y organización institucional, con la finalidad de proveer el marco de análisis de los instrumentos en materia de inversiones que surgieron en el marco del proceso de integración y, comprendiendo en este sentido, que el derecho originario mercosureño prevalece sobre el derecho derivado.

Prestaremos particular atención a la institucionalidad y sus dimensiones por considerar que, en la mayoría de los casos, la institucionalidad marca los tiempos de la integración.

También enunciaremos los instrumentos bilaterales en materia de protección del inversor extranjero suscriptos por los países miembros del MERCOSUR y asimismo analizaremos los conceptos considerados de mayor relevancia contenidos en las legislaciones domésticas de los Estados parte.

De esta forma, trabajaremos con un enfoque sistémico, histórico y estructural, en donde se abordará la relación existente entre Derecho del Inversor Extranjero y MERCOSUR, con base en las teorías propias del Derecho Internacional Público y Privado, y el Derecho de la Integración Económica propiamente dicho.


 

[1] Cfr. Mario Bunge; Sistemas sociales y filosofía. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1995.

[2] Cfr. María Inés Dugini de De Cándido; “Argentina, Chile, MERCOSUR. Cambios y continuidades” en Cuadernos de Integración, Nº 2. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997,  p. 11.

[3] Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional Privado clásico y otros ensayos. Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1979, p. 11.

[4] Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 11. Asimismo, Alicia M. Perugini; “La creación de la jurística dikelógica durante la década de 1958 a 1967 por Werner Goldschmidt”, en La Ley, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 146, p. 820. También, Miguel A. Ciuro Caldani; “La nueva versión de la Teoría Trialista del Mundo Jurídico”, en El Derecho, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 54, p. 645.

[5] Dikelogía: ciencia de la Justicia. Goldschmidt, Werner; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 12. Recomendamos del mismo autor: Introducción filosófica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996.

[6] Cfr. María Teresa Moya Domínguez; “La seguridad jurídica en el MERCOSUR.  El aporte del protocolo de Olivos y la creación del Tribunal Permanente de Arbitraje” en “Sistema Comunitario I”, Cuadernos de EPOCA, Serie Integración Económica, Nº 5. Buenos Aires – Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 219.


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