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El caso "Maffezini"
Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor.
Un primer grupo de acuerdos -incluye los celebrados con Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza, Canadá, Bélgica y Luxemburgo, Corea e Italia- establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la inversión y recién en caso de no obtener un pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar por el arbitraje internacional.
Este mecanismo -resabio indirecto de la Doctrina Calvo- fue modificado a partir del convenio suscripto el 3 de julio de 1991 con la República Francesa, lo que les otorgó a los inversores la posibilidad de someter directamente la controversia a arbitraje internacional sin necesidad de utilizar previamente los procedimientos locales.
En consecuencia, bajo el esquema adoptado por la República Argentina a partir de ese momento, en la mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión se prevé la amigable composición en forma obligatoria -normalmente por un plazo establecido en seis meses- durante el cual las partes deben negociar de buena fe una solución y, transcurrido ese lapso, se abre la opción para el inversor -la que una vez ejercida es definitiva- entre el arbitraje internacional bajo las reglas del CIADI o la constitución de un tribunal ad hoc, en general bajo las reglas de CNUDMI.
La dualidad de procedimientos existente trae aparejados innumerables inconvenientes. Podría ocurrir así, por ejemplo, que inversores de distinta nacionalidad en un mismo emprendimiento local tuvieran vías sustancialmente diferentes para solucionar la controversia en materia de inversión y se les exigiese a uno de ellos incurrir en costos y tiempos significativamente superiores y no al otro en función de su distinta nacionalidad y los términos del tratado suscripto.
Similar situación podría presentarse en conflictos que involucren a diversas empresas competidoras en la medida en que la nacionalidad de los inversores extranjeros torne de aplicación convenios con diferencias como las expresadas.
En ese contexto, la decisión adoptada por un tribunal arbitral constituido bajo el Convenio CIADI durante el año 2000 al resolver las objeciones a su jurisdicción ante el reclamo efectuado por un inversor argentino contra el Reino de España adquiere singular relevancia.La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España42 reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico -la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida en relación con la jurisdicción del CIADI- como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España.
Esta controversia -en la que el inversor argentino obtuvo una compensación parcial de su reclamo- ratifica la importancia de los mecanismos de solución de controversia existentes en los Tratados Bilaterales de Inversión y su aptitud para ser utilizados no sólo por inversores de países tradicionalmente exportadores de capital, sino también por nacionales de países en desarrollo en conflictos suscitados con aquellas naciones.
Los procedimientos arbitrales se iniciaron ante la denuncia por parte del señor Maffezini de la existencia de una controversia ante el tratamiento recibido por su inversión en una empresa para la fabricación y distribución de productos químicos en la región de Galicia. En su solicitud de arbitraje, el actor invocó las disposiciones del Tratados Bilateral de Inversión Argentina - España (aprobado por ley 24.124/92) y -mediante la aplicación de la cláusula de Nación más favorecida contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina-España- las disposiciones del Tratado Chile - España.
El Reino de España objetó la jurisdicción del CIADI y la competencia del tribunal arbitral. La objeción española se basó sobre que (i) el Artículo X (3) (a) del convenio Argentina-España exigía el agotamiento de ciertos recursos internos en España a los que el actor no dio cumplimiento y que (ii) el actor no presentó el caso ante los tribunales españoles antes de someterlo a arbitraje internacional como lo exige el Artículo X (2) del mencionado instrumento43.
En ocasión de decidir respecto de su jurisdicción, el tribunal arbitral consideró que el Artículo X del Tratado Argentina - España (a) no exige el agotamiento de los recursos internos, sino únicamente su utilización y que la controversia subsista transcurridos dieciocho meses y (b) que el planteo de ella ante los tribunales locales en ningún caso podría vedar al actor la posibilidad de recurrir posteriormente al tribunal arbitral, aunque ello no relevara al actor de iniciar el proceso ante el tribunal local44.
Sin embargo, en atención a la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en el Artículo IV del convenio Argentina - España, examinó las previsiones del Tratado Bilateral Argentina - España que exigen someter la controversia a la jurisdicción local por un término de dieciocho meses ante la declaración del actor de que no existía una previsión similar en el Tratado Bilateral de Inversiones Chile - España; que -como consecuencia de ello- los inversores chilenos en España reciben un trato más favorable que los argentinos en el mismo país y que la cláusula de nación más favorecida contenida en el Tratado Argentina - España le otorgaba la opción de someter la controversia al arbitraje sin recurrir previamente a los tribunales españoles45.
Admitiendo su jurisdicción para entender en el caso, el tribunal arbitral destacó que:
actualmente, los arreglos relativos a la solución de controversias están inseparablemente vinculados a la protección de inversores extranjeros46;
si un tratado con un tercero contiene disposiciones para la solución de controversias que sean más favorables para la protección de los derechos e intereses del inversor que aquéllas del tratado básico, tales disposiciones pueden extenderse al beneficiario de la cláusula de la Nación más favorecida, pues son plenamente compatibles con el principio ejusdem generis;
si bien al momento de negociar el convenio Argentina todavía procuraba exigir alguna forma de agotamiento previo de recursos internos -mientras que España apoyaba la política de un derecho de sometimiento directo al arbitraje-, aquélla abandonó más tarde su política anterior y, al igual que España y Chile, aceptó las disposiciones de los tratados que contemplaban el sometimiento directo de las controversias al arbitraje después de un período de negociaciones47;
el examen de los distintos Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por España indica que la práctica preferida por esa nación es permitir el arbitraje después de tratar de alcanzar una solución amigable durante seis meses, tal como ocurre en el convenio Chile - España;
el Tratado Bilateral de Inversión Argentina - España es, de los tratados españoles, el que mayor extensión otorga a la cláusula de Nación más favorecida48;
el inversor extranjero no podría dejar sin efecto la consideración de política pública establecida por los países contratantes recurriendo a la utilización de otro tratado que exige el agotamiento de los recursos internos sin cumplirlo, a un acuerdo que otorgue una opción entre la jurisdicción local y el arbitraje internacional en forma definitiva e irrevocable sin hacer caso de ella o apartándose del mecanismo arbitral previsto en el tratado cuya invocación se pretende49.
En función de ello, el tribunal concluyó que el señor Maffezini tenía derecho a someter la controversia al arbitraje sin presentarla previamente a los tribunales españoles en tanto la exigencia de recurrir previamente a ellos contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina - España no respondía a un aspecto fundamental de la política pública considerada en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de los otros mecanismos jurídicos o de la práctica subsiguiente de las partes50.
La decisión adoptada en "Maffezini" en relación con la invocación de la cláusula de Nación más favorecida existente en un convenio para utilizar las previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la jurisdicción arbitral ha merecido justificada atención tanto en el ámbito local como internacional.
Si bien no puede todavía considerarse que la decisión referida haya sentado una línea jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a dudas, efectos significativos en el futuro. En ese sentido, similar problemática a la resuelta en favor del inversor argentino en el caso "Maffezini" ha sido planteada recientemente en un arbitraje actualmente en curso contra la Argentina51 en función de una cláusula arbitral similar a la prevista en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina - España, existente en el convenio Argentina - Alemania (aprobado por ley 24.098/92).
En algunos casos, se ha argumentado, asimismo, que períodos de espera como el existente en el convenio bilateral Argentina - España no son, en realidad, previsiones de naturaleza jurisdiccional, sino más bien reglas de procedimiento designadas para facilitar la solución de las disputas dentro de un marco limitado de tiempo, y su cumplimiento no debiera resultar exigible si -como ocurre en función de la duración de los procesos judiciales y los costos involucrados en ellos- el mecanismo alternativo se transforma en la práctica en un mero ritualismo sin utilidad.Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco.
Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones52.
Pero como ya hemos estudiado, debe existir común acuerdo en este punto antes de plantear el reclamo. Como segunda opción se fijó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional53.
Como Argentina no les reconoció a los inversores extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group, National Grid y United Utilities International Limited presentaron su queja ante el organismo jurídico especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la formación de un tribunal ad hoc para atender sus casos.
Según fuentes periodísticas, BG Group, que en Argentina controla el 70 por ciento de la distribuidora porteña de gas Metrogas, presentó su denuncia contra Argentina en febrero de 2002, al mes de haberse declarado la emergencia económica y el congelamiento de las tarifas. Su reclamo es por u$s 200 millones. Todavía no se constituyó el tribunal54.
Por su parte, National Grid, la británica ex accionista de la transportista de electricidad, Transener, se acercó al CNUDMI el 10 de abril de 2002. Reclama 92,5 millones de libras esterlinas (u$s 151,3 millones) que perdió por el congelamiento de las tarifas y la no aplicación del ajuste automático de tarifas según la inflación mayorista de Estados Unidos PPI y que estaba previsto en los contratos de concesión. Ya se constituyó el tribunal55.
La última empresa británica mencionada más arriba, controla el 45 por ciento de Empresa Distribuidora de Energía Atlántica (EDEA) de la provincia de Buenos Aires. El monto de su demanda asciende a u$s 100 millones. La causa aún no tiene tribunal56.Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación57 por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer párrafo).
Por su parte, el Decreto establece que la UN.A.D.AR. será presidida por el Titular de la Procuración del Tesoro de la Nación y estará integrada por el responsable del área de Asuntos Internacionales de dicho organismo, por dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (artículo 3, primer párrafo).
42 "Emilio Agustín Maffezini c. Reino de España", caso Nº ARB/97/7, fallado el 13 de noviembre de 2000 y modificado parcialmente el 31 de enero de 2001.
volver43 Párrafo 20 de la decisión del Tribunal arbitral sobre excepciones a la jurisdicción del 25 de enero de 2000.
volver44 Párrafos 19 a 37 de la decisión.
volver45 Párrafos 39 a 40 de la decisión.
volver46 Párrafo 54 de la decisión.
volver47 Párrafo 57 de la decisión.
volver48 Párrafo 60 de la decisión.
volver49 Párrafo 63 de la decisión.
volver50 Párrafo 64 de la decisión.
volver51 "Siemens A.G. c. República Argentina", caso Nº ARB/02/8, registrado el 17 de julio de 2002.
volver52 Véase artículo 8 (3) a) del Tratado Bilateral de Inversión Argentina - Gran Bretaña, aprobado por ley 24.184.
volver53 Véase artículo 8 (3) b) del Tratado Bilateral de Inversión Argentina - Gran Bretaña, aprobado por ley 24.184.
volver54 Alejandro Bianchi; "Juicios por u$s 450 millones contra la Argentina en Naciones Unidas" en Diario El Cronista, sección Economía y Política, Buenos Aires, 29 de noviembre de 2004, p. 13.
volver55 Alejandro Bianchi; "Juicios por u$s 450 millones...", op. cit., p. 13.
volver56 Alejandro Bianchi; "Juicios por u$s 450 millones...", op. cit., p. 13.
volver57 La Procuración del Tesoro es la asesoría jurídica de más alto rango del Presidente de la Nación y de los funcionarios de la Administración Pública Nacional. Como tal, asesora al Presidente y a dichos funcionarios por medio de dictámenes, representa al Estado Nacional en juicio dadas ciertas condiciones, audita y registra los juicios en los que el Estado Nacional es parte, instruye sumarios a los funcionarios de las dos más altas categorías de la Administración que tengan funciones ejecutivas y capacita a los abogados del Estado y a los aspirantes a serlo.
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