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Argentina y el arbitraje internacional
En nuestro país, la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad20.
En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX21, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas22.
En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548 -modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672- autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año 1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".
Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos convenios y contratos de préstamos celebrados por la Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con bancos extranjeros, por los que habitualmente se somete las controversias no solamente al arbitraje comercial internacional sino incluso a los tribunales extranjeros23.
Lo expuesto no debe llevarnos a desconocer la relevancia de los métodos de solución de controversias consagrados por los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país, los cuales a criterio de Fernández de Gurmendi importan "una aceptación general y anticipada del arbitraje para ser aplicado a un amplio espectro de disputas entre el inversor y el Estado"24.
La dimensión que la institución arbitral adquiere a partir de estos instrumentos internacionales explica la reticencia inicial argentina para consagrarla sin limitaciones.
En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos. En estos primeros convenios, la Argentina no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se le exigió, como condición previa, que las sometiera en primer término a los tribunales nacionales y las mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18 meses25.
El Tratado Bilateral sobre Inversiones que suscribió nuestro país con Francia el 3 de julio de 1991 constituye en materia de solución de controversias un punto de inflexión comparable al que marcó el convenio con Alemania en materia de transferencias.
A través del primero se modificó radicalmente el sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter directamente el conflicto al arbitraje internacional26, produciéndose el abandono definitivo por parte de Argentina de la Doctrina Calvo en lo referido al sometimiento de disputas en el plano internacional sin recurrir previamente a los remedios locales27.
El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La opción por una u otra vía es definitiva y precluye la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa.
En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la materia28, al prever que los inversores extranjeros puedan elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje internacional.
20 Como lo expresara un autor, históricamente, imperó en nuestro país la llamada "fórmula argentina" del arbitraje, acuñada a fines del siglo pasado. Según ella, se sometían a la solución arbitral "todas las controversias de cualquier naturaleza que por cualquier causa surgieran entre ellas, en cuanto no afecten a los principios de la Constitución de uno u otro país y siempre que no puedan ser solucionadas mediante negociaciones directas". Es la fórmula más amplia de su época, pues sólo se escapaban a su alcance los puntos prohibidos por la Constitución, mientras que los demás países se reservaban una zona más cómoda de excepciones, basadas en conceptos tan vagos como la soberanía, el interés nacional o el honor nacional. Esta "excesiva devoción por el arbitraje" comenta Ferrari, es una manifestación de otra constante, el pacifismo argentino. En aras de la paz, nuestro país sacrificaba la posibilidad de una defensa más enérgica de sus derechos, entregando la solución de los conflictos a potencias extranjeras, aceptando fallos que en muchas oportunidades la despojaban de su patrimonio. Véase, Gustavo Ferrari; Esquema de la política exterior argentina, Buenos Aires, Eudeba, 1981, p. 26.
volver21 Así ocurrió con el Reino Unido en 1830 por actos de guerra; con la República Francesa en 1841; con la República Francesa, el Reino Unido y Cerdeña en 1858; con la República Francesa en 1864; con el Reino Unido en 1870 (como resultado del bloqueo); con el Paraguay en 1878 (por cuestiones limítrofes); con el Brasil en 1895 (por cuestiones limítrofes); con Chile en 1899, 1902, 1966, 1977, 1984 y 1998 (por cuestiones limítrofes).
volver22 Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1120.
volver23 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 73. Acerca de la inconstitucionalidad de la renuncia a la jurisdicción nacional a favor de tribunales extranjeros estipulada en los convenios bilaterales de inversiones, véase: Liliana B. Constante; "Inconstitucionalidad de la legislación que prorroga la jurisdicción nacional a favor de tribunales extranjeros en cuestiones en el que el país sea parte" en III Congreso Internacional de Derechos y Garantías en el Siglo XXI: "El Derecho y el nuevo contexto mundial. Soberanía, autodeterminación y Derecho Internacional. Universalidad y diversidad", Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 8, 9 y 10 de septiembre de 2004.
volver24 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 73.
volver25 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 73. Véase, acuerdos de Alemania y España suscriptos con Argentina.
volver26 Adviértase, que esta cláusula es susceptible de "multilateralizarse" en caso que un inversor extranjero nacional de alguno de los países que concluyeron convenio con Argentina antes del de Francia solicitase un trato no menos favorable que el de la Nación más favorecida. Alicia M. Perugini; "La definición de las personas físicas...", op. cit., ps. 35/36.
volver27 El abandono de la Doctrina Calvo por nuestro país se ha visto reiterado asimismo, por la suscripción y ratificación de numerosas convenciones internacionales referidas a la ejecución de laudos arbitrales internacionales como la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (suscripta en Panamá el 30 de enero de 1975) y la Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros.
volver28 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 73.
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