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Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje
Cuando se plantea un conflicto de intereses8 se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas9. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así.
Una importante cantidad de casos de conflicto, especialmente los que surgen de operaciones de comercio internacional, son sustraídos de la órbita estatal para ser derivados hacia el arbitraje privado10, eligiendo las partes no sólo al juzgador, sino también los procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que se ejecuta el laudo11.
Esta facultad de las partes no admite ser discutida, siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. En palabras de Uzal, "el arbitraje es una jurisdicción especial, admitida como alternativa al ejercicio de la jurisdicción a través de los órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como en el orden internacional"12. Por su parte, Gozaíni, entiende que se trata "de un desplazamiento de la función jurisdiccional, en sus etapas introductorias y decisoria, desde el Estado hacia ciertos particulares"13.
El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes consideran particularmente idóneas en determinada materia o de especial confianza, así como el deseo de obtener resultados más rápidos y menos onerosos que en otros procedimientos14.
Entendemos que el arbitraje presenta innegables ventajas respecto del proceso jurídico público. Así, Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como "la oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las actuaciones. Quizás en ningún otro procedimiento como en el arbitraje se haya conservado con tanto fidelidad la audiencia en la exposición verbal libre y sin formulismos anacrónicos"15. A estos hay que agregarle la celeridad y la menor onerosidad que en la mayoría de los casos se logra con el arbitraje.
Es indudable que el arbitraje cumple un papel fundamental en la resolución de controversias suscitadas en el ámbito del comercio internacional. Según Myers esto se debe a que es un método de resolución de disputas "menos formal y más comercial", permitiendo resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se trate16. Es que como nos enseña Jiménez de Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido por el código de procedimiento civil y elementos de arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje entre Estados17.
A estos puntos puede agregarse que el arbitraje permite garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través de métodos y controles para la selección del árbitro; asimismo, permite una mayor especialización e idoneidad en la persona del árbitro que habrá de resolver. A su vez, en la medida en que su origen sea un acuerdo privado entre las partes, permite una mayor confidencialidad en el proceso.
Como sostiene Jiménez de Aréchaga, "es indudable que ninguna de las partes puede aceptar ir a litigar a los tribunales nacionales de la otra parte. No sólo por el temor al prejuicio contra el extranjero, el favoritismo, la falta de imparcialidad sino sobre todo, porque ninguna empresa, ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional puede aceptar ir a litigar a un país extranjero, contra un adversario que es nacional de ese país"18.
Jiménez de Aréchaga cita lo dicho por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso "Scherk vs. Culver":
"Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una garantía esencial, a fin de asegurar el desarrollo del comercio internacional y sirven a las necesidades de los hombres de negocios transnacionales. Son más indispensables que en los contratos internos porque en los contratos internacionales, es absolutamente necesario establecer, en caso de disputa, una jurisdicción neutral cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse en duda".
"De ahí que las cláusulas arbitrales se han transformado en una precondición indispensable para asegurar el orden y la previsibilidad esenciales en la transacción de todo negocio internacional. La anulación de esta cláusula [...] no solo permitiría al demandante repudiar su promesa solemne, sino además reflejaría el concepto parroquial de que todas las disputas deben ser resueltas bajo nuestras leyes y en nuestros tribunales. En una era en la que se expanden las relaciones comerciales internacionales, la doctrina que niega efecto a la cláusula arbitral no tiene lugar, y sería una pesada hipoteca sobre el desenvolvimiento de futuros tratos comerciales internacionales por nuestros ciudadanos"19.
Por último, cláusulas de este tipo permiten prevenir el forum shopping20 y, el laudo arbitral normalmente es más fácil de ejecutar que una sentencia extranjera que condene al pago de una suma de dinero21.
Estas ventajas antes mencionadas unidas a la falta de jurisdicción internacional en materia de derecho privado, han contribuido a la difusión del arbitraje en las relaciones propias del comercio internacional.
El creciente éxito que ha tenido el arbitraje no ha sido sencillo y en el camino que tiene aún por recorrer se encuentra un problema que todavía no está totalmente resuelto. Este problema tiene que ver con el hecho de que el arbitraje es una instancia excepcional, surgida de la voluntad de las partes22 a la que las leyes le atribuyen la capacidad de poder darse una justicia propia, y como tal está condicionada a que no todo diferendo entre las partes es arbitrable, sino sólo aquellos temas que permiten las leyes.
La teoría clásica sostiene que es imposible pensar que los ciudadanos puedan arbitrar temas en que de un modo general el orden público23 está comprometido.
En principio es válido sostener que cada Estado es dueño de establecer cuáles temas son arbitrables y cuáles no lo son. En nuestro derecho, por ejemplo, no pueden comprometerse en arbitraje, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (artículo 737, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y se ejerce el control a nivel internacional en este aspecto, del contenido de los laudos de tribunales arbitrales extranjeros cuya ejecución se solicite.
Se verifica que las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el mencionado artículo de la ley de rito (artículo 519 bis, inciso 2 del Código), como condición para su admisión por el trámite de la ejecución de sentencia. Se deberá controlar además, el cumplimiento de los recaudos previstos por el artículo 517 del Código mencionado respecto que la prórroga de jurisdicción resulte admisible de conformidad con el artículo 1º del mismo cuerpo legal y en su caso, cualquier otro recaudo que pudieren exigir los códigos provinciales24.
En primer lugar, los temas en que esté interesado el orden público no son arbitrables. En el orden internacional, la cuestión de la arbitrabilidad en tanto toca aspectos regulados por normas imperativas en los Estados, he merecido reconocimiento y salvaguarda. Pero el gran problema es qué ley se aplica para determinar la arbitrabilidad de un problema. La ley de fondo o la ley aplicable según el Derecho Internacional Privado.
8 Sostiene Benabentos que la sociedad necesita de un mínimo de consenso sobre la conducta individual que adoptarán los hombres proveyéndole cierta previsibilidad. En su inmensa mayoría, los hombres ajustan su conducta a aquello que es "lo previsible", sin perjuicio de que tal conducta "típica" puede alterarse y, si tal alteración de conducta no es aceptada por el grupo, estamos en presencia de una suerte de "desviación" de la conducta. Ahora bien, no toda "desviación" merece la atención del Derecho, sino sólo aquella que provoque cierta alarma social. Esta "interferencia de conductas" de relevancia jurídica que se encuentren en afirmado estado de conflicto serán objeto del Derecho Procesal. Carnelutti define al conflicto como la existencia de una pretensión y una resistencia. Alvarado Velloso diferencia las nociones de conflicto y litigio. El conflicto se da en el plano de la realidad social. El litigio es la afirmación de la existencia de ese conflicto en el plano jurídico - procesal. Véase, Omar A. Benabentos; Teoría General del Proceso, T. I, Rosario, Editorial Juris, 2002.
volver9 Como expresara un autor, si se busca una "causa" (lógica jurídica) del proceso se la encontrará en la pretensión (conflictiva). Sin conflicto no tiene sentido el proceso. Si el legislador no parte de la base del conflicto, su construcción institucional carece de utilidad: un proceso para descubrir el significado de ciertas normas podría ser práctico, pero no vendría a resolver el problema social del conflicto jurídico. Omar A. Benabentos; Teoría General..., op. cit., ps. 80/81.
volver10 Sobre el tema puede consultarse: María Elsa Uzal; Solución de controversias en el Comercio Internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992. Bernardo M. Cremades; "La solución de conflictos internacionales: encrucijada entre el conflicto de culturas y la globalización de la economía" en Jurisprudencia Argentina, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 681. Horacio A. Grigera Naón; "Arbitraje comercial internacional en el mundo actual" en Jurisprudencia Argentina, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 701. Eduardo Jiménez de Aréchaga; "Solución de controversias en materia de inversiones extranjeras" en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, T. 48, Nº 1, 1988, p. 23.
volver11 Marzorati define al arbitraje como "una técnica para la solución de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a acatar la decisión de ese tercero". En cuanto a la naturaleza jurídica de esta institución, se encuentran los que sostienen que el arbitraje tiene naturaleza contractual, encuadrándole generalmente en la figura del mandato; y, por otro lado, se encuentran los que sostienen que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, aun cuando reconocen que los árbitros carecen de potestad para imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones. Esta última postura es a la que adhiere la mayoría de la doctrina. Véase, Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios..., op. cit., ps. 746/747.
volver12 María Elsa Uzal; Solución de controversias..., op. cit., p. 52.
volver13 Véase Osvaldo A. Gozaíni; Introducción al Nuevo Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 193.
volver14 Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios..., op. cit., p. 746. Véase asimismo, Bernardo M. Cremades; "El proceso arbitral en los negocios intenacionales" en El Derecho, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 113, p. 769.
volver15 Citado por Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios..., op. cit., p. 746.
volver16 Citado por Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los negocios..., op. cit., p. 754.
volver17 Eduardo Jiménez de Aréchaga; "Solución de controversias...", op. cit., p. 23.
volver18 Eduardo Jiménez de Aréchaga; "Solución de controversias...", op. cit., p. 24.
volver19 Eduardo Jiménez de Aréchaga; "Solución de controversias...", op. cit., p. 24.
volver20 El mismo se da cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos tribunales van a resolver el caso de manera más favorable, obteniendo la aplicación de una ley diferente por parte de un juez que normalmente no hubiera sido competente. En palabras de Weinberg de Roca: "Técnicamente el 'forum shopping' existe sin el fraude a la ley cuando el actor elige la competencia normal de uno de los tribunales en caso de competencias concurrentes, obteniendo una sentencia más favorable". El forum shopping va a existir mientras no se logre unificación de legislaciones y jurisprudencia. Véase, Inés Weinberg de Roca; Derecho Internacional Privado, 2ª edición, Buenos Aires, Depalma, 2002.
volver21 María Elsa Uzal; Solución de controversias..., op. cit., p. 55.
volver22 "Se entiende por 'autonomía de las partes' el derecho de las partes a celebrar contratos y a darles un contenido cualquiera". Werner Goldschmidt; "La autonomía de la voluntad intra y suprapositiva" en El Derecho, sección Doctrina, Buenos Aires, T. 148, p. 1268. Del mismo autor: Derecho Internacional Privado..., op. cit., p. 391 y ss.
volver23 El orden público está dado por el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que son imperativas, de cumplimiento obligatorio, no pudiendo ser dejadas de lado por la voluntad de las partes.
volver24 Véase, María Elsa Uzal; Solución de controversias..., op. cit., p. 54.
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