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Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas1 seguidas con frecuencia del uso de la fuerza2. Basta recordar a modo de ejemplo, las intervenciones armadas de Francia en México en el período 1838/1839; los conflictos entre los Estados Unidos y México (1835/1861); las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el Río de la Plata (1838/1850); la segunda intervención armada de Francia en México (1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran Bretaña y otros países en China en 1900; entre otras3.
Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.
La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896.
En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo, preocupado por los excesos de la protección diplomática ejercida por Estados extranjeros, sostenía que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no debía estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial"4. Como consecuencia de esta doctrina -desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México- diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local5 en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada6.
Es en este marco que sostenemos que el arbitraje constituye una nueva "protección" al inversor extranjero adaptada al mundo de hoy7. Actualmente, el incesante desarrollo de las actividades comerciales internacionales, torna la "protección diplomática" una herramienta obsoleta y que nada tiene que ver con las modernas prácticas de las relaciones internacionales.
Los principios emanados de la Doctrina Calvo -invocada generalmente para restringir el derecho del inversor extranjero a recurrir a la protección diplomática en disputas con el país receptor de la inversión- se incorporaron rápidamente en diversos textos constitucionales de algunos Estados de América Latina (incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas extranjeras.
El Código de Inversiones Extranjeras adoptado en virtud del Pacto Andino reafirma las posiciones latinoamericanas clásicas en lo que concierne al tratamiento de los inversores. El artículo 50 prohíbe a los Estados miembros acordar a los inversores extranjeros un tratamiento más favorable que el acordado a los inversores nacionales y por su parte, el artículo 51 impone no introducir en un instrumento aplicable a los inversores extranjeros ninguna cláusula que establezca un mecanismo internacional de diferendos en materia de inversiones.
El Protocolo de Cartagena de Indias que reforma la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) del 5 de diciembre de 1985 recuerda expresamente que las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores (artículo 35).
Este principio también fue recogido en el dictamen sobre las empresas transnacionales del Comité Jurídico Interamericano de 1976 y en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de las Naciones Unidas de 1974.
Si bien gobiernos como el de los Estados Unidos interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento del agotamiento previo de los remedios locales, su invocación por diversos gobiernos latinoamericanos resultó durante largo tiempo una constante, oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales de Inversión con los países desarrollados y a la firma de la Convención de Washington de 1965 para la solución de diferencias en materia de inversiones.
Esta tradicional hostilidad latinoamericana al arbitraje comercial internacional se morigeró en los últimos veinticinco años. Diversos países latinoamericanos modificaron su legislación interna con el fin de favorecer los procedimientos arbitrales internacionales.
Actualmente, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), en su capítulo X prevé que el inversionista, luego de haber intentado resolver la disputa a través de consultas o negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones o de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los mecanismos de solución de controversias aplicables a los contratos de inversiones extranjeras.
Lo expuesto permite valorar la verdadera y real dimensión del cambio que significó para ciertos países de América Latina la suscripción, desde finales de la década del 80 y principios de los 90, de estos convenios en pos de la promoción de las inversiones y la protección del inversor extranjero. Los casos de Argentina y el Mercosur son tomados más adelante, como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes encaminadas a la protección del inversor extranjero.
1 Según Puig: "Cuando el individuo ha agotado todas las posibilidades de recurso que le ofrece el Derecho interno, puede en última instancia acudir a su propio Estado, quien lo "protege", vale decir, se hace cargo de su reclamación y la plantea directamente ante el Estado infractor por la vía diplomática. Nos hallamos entonces ante una controversia normal entre dos Estados [...]. Sin embargo, otorgar la protección es facultad discrecional del Estado. Es así, como con arreglo al Derecho de la comunidad internacional, el Estado puede "proteger" o no a su nacional, conformarse con una reparación inadecuada, admitir simplemente una reparación moral y suspender la protección. El individuo no tendrá en estos casos recurso alguno para impulsar una decisión favorable a sus intereses ". Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad..., op. cit., p. 276.
volver2 Sostiene Pinto: "En rigor, el uso de la fuerza física o armada ha sido, en casi todas la sociedades, el primer recurso para zanjar diferendos. La ausencia de un órgano centralizado para ocuparse de pacificar las controversias, la ineficacia de ese órgano en los casos en que existe o, incluso, la percepción social de que el uso de la fuerza tiene un poder disuasorio importante han conducido, y aun lo hacen, a los sujetos de determinadas sociedades a confiar en la propia capacidad para el arreglo de sus conflictos". Mónica Pinto; El Derecho Internacional. Vigencia y desafíos en un escenario globalizado, 1ª edición, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 71.
volver3 Nos comenta Puig que "el arbitraje decayó completamente después de la Paz de Westfalia. Tanto es así que al llegar al tratado de Jay, del 19 de noviembre de 1794, entre los Estados Unidos y Gran Bretaña, no tuvo lugar ningún arbitraje entre los países europeos. En el siglo XIX reaparecieron, pero sobre la base del consentimiento de las partes en el conflicto. Esto tiene su explicación. En un primer momento, los Estados nacionales, muy celosos de su soberanía, no aceptaban que un ajeno pudiera arbitrar en sus disputas [...]. En cuanto a la guerra, se admitió su legalidad en todos los casos. En este período ya no se planteó la distinción entre guerras justas e injustas, prohibidas o permitidas [...]".Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad..., op. cit., p. 52.
volver4 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 72.
volver5 Con la finalidad de evitar abusos en los reclamos internacionales, diversos países de la región introdujeron disposiciones en su legislación local declarando que el extranjero se encuentra en idénticas condiciones que el nacional, debiendo recurrir a la jurisdicción local. Dada la ineficacia de tales disposiciones unilaterales de orden interno en el ámbito internacional es que se desarrollaron con gran vigor las denominadas Cláusulas Calvo.
volver6 Véase Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad..., op. cit., ps. 308 y ss.
volver7 Sin perjuicio de ello, ya en la época medieval fueron numerosos los arbitrajes en que el papa y los señores feudales más importantes actuaron como árbitros, no sólo reglando cuestiones políticas y territoriales sino también domésticas, dentro de las cuales las comerciales adquieren gran relevancia. Si bien estos arbitrajes eran distintos los contemporáneos esta función tuvo una gran importancia en una época, en que, como decía Charles Fenwick, "las pequeñas guerras dinásticas eran cosa de todos los días". Es ilustrativa la sentencia del duque de Borgoña de 1432, que imponía al conde de Vaudemont y al duque de Anjou condiciones de paz, que incluían el matrimonio obligatorio entre el hijo mayor del conde y la hija mayor del duque, y la fijación detallada de la dote. Véase Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad..., op. cit., p. 46.
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