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Reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato⁷⁴

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión.

Dicho esto, debemos saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales.

Estos contratos crearán derechos (y obligaciones) para el inversor extranjero que podemos llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.

En este contexto, la distinción entre derechos derivados de un tratado y derechos derivados de un contrato resulta absolutamente indispensable para lograr comprender el moderno régimen de protección del inversor extranjero y los arbitrajes Estado - inversor extranjero.

Desde un punto de vista conceptual quizá se trate de una cuestión relativamente sencilla, pero en controversias complejas, el mantener la distinción entre estas dos fuentes de derecho puede resultar por demás dificultoso.

La importancia de la existencia de este tipo de tratados bilaterales y su incidencia en la protección efectiva del inversor extranjero radica en que éste último tratará de aplicar normalmente los derechos derivados del tratado. Decidiendo el inversor extranjero ejercitar los derechos derivados del tratado, deberá en primer lugar, seleccionar entre los diversos derechos otorgados a los inversores aquellos que respaldan su derecho de reparación respecto del Estado receptor. En segundo lugar, los Tratados Bilaterales de Inversión tienen cláusulas detalladas de los mecanismos posibles de resolución de conflictos que requieren una elección de jurisdicción por parte del inversor.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

1. La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

2. El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

3. Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

4. La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

5. Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las disposiciones de resolución de controversias aplicables al caso.

Un Tratado Bilateral de Inversión y por ejemplo, un contrato de concesión constituyen, de acuerdo a lo visto, dos fuentes independientes de derecho, pudiendo el inversor extranjero, a nuestro criterio, utilizar ambas.

No obstante, gran parte de los autores entienden que a menudo, en la práctica, los derechos contractuales y los derechos derivados de los tratados se encuentran entrelazados de diversas maneras, de modo tal que un intento de ejercitar ambos simultáneamente implicará siempre riesgos⁷⁵ que podrían poner en peligro los derechos del tratado.

En determinados casos, los términos de un tratado obligarán al inversor a elegir entre hacer el reclamo por derechos derivados del tratado o reclamar por los establecidos en el contrato, e incluso, si el tratado no expresa claramente la necesidad de elegir, será habitualmente prudente para un inversor limitar su acción legal ante una única jurisdicción competente.

Diremos para ir finalizando este punto, que un inversor que se enfrente a una elección entre ejercitar derechos contractuales y derechos derivados de un tratado, escogerá normalmente los derechos contenidos en el tratado. Es aquí donde radica la real protección del inversor extranjero: las razones que apoyan a los derechos derivados de los convenios incluyen la disponibilidad de una jurisdicción neutral, la definición de los derechos del inversor en documentos internacionales y en el Derecho Internacional con preferencia a la ley nacional, y el carácter ejecutorio internacional del laudo.

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74 Véase al respecto: Bernardo M. Cremades y David J. A. Cairns; "La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados", publicación digital del Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos de Madrid, accesible desde http://www.realinstitutoelcano.org/
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75 En primer lugar, el riesgo de una duplicación de procedimientos, y por consiguiente de sentencias y laudos contradictorios y, en segundo lugar, de confusión entre reclamos derivados del tratado y reclamos derivados del contrato, lo que redunda en laudos defectuosos.
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