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El contenido de los derechos derivados de los Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica de la protección del inversor extranjero
b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto de la protección del inversor extranjero
ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no comerciales"Los tratados objeto de este estudio establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica.
Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera.
Como establece un autor, para comprender la naturaleza y el alcance de los "riesgos políticos" es necesario partir del concepto de "propiedad". Es conteste la doctrina que en el ámbito internacional existe una marcada ausencia de elaboración doctrinaria independiente, ya que el concepto fue tomado de los ordenamientos jurídicos nacionales63.
"Propiedad" en sentido propio expresa la idea del poder jurídico más completo de una persona sobre una cosa, definiéndose como el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra sometida, de manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y a la acción de una persona. La propiedad privada que reconoce y garantiza nuestra Constitución Nacional abarca la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen el patrimonio de una persona. Teniendo en cuenta los mencionados conceptos, la interferencia del Estado sobre la propiedad extranjera resultará de la restricción o menoscabo del uso, goce, mantenimiento o disposición del derecho de propiedad.
Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estado64 se erige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
De ese modo, los tratados suscriptos por la República Argentina no prohíben la expropiación o nacionalización, sino que aseguran que esos actos sólo se podrán adoptar por razones de "utilidad pública"65, sobre una base "no discriminatoria", bajo el "debido proceso legal"66 y con el pago de una compensación "pronta, justa y efectiva"67.
La mayor parte de los tratados contemplan compensaciones específicas para los supuestos de expropiación y nacionalización, así como previsiones puntuales garantizando compensaciones por pérdidas relacionadas con conflictos armados o desórdenes internos68.
Por ejemplo, el convenio Argentina - Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92) establece en su artículo IV: "1. Las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización ("expropiación"), salvo por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria y mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato dispuestos en el párrafo 2 del Artículo II. La compensación equivaldrá al valor real en el mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes de que se tome la acción expropiatoria o de que ésta se llegue a conocer, si ello ocurriera con anterioridad; será pagada prontamente; incluirá los intereses devengados a un tipo de interés comercialmente razonable desde la fecha de la expropiación; será enteramente realizable, y se podrá transferir libremente al tipo de cambio vigente en la fecha de la expropiación.
2. El nacional o sociedad de una Parte que asevere que su inversión le ha sido expropiada total o parcialmente tendrá derecho a que las autoridades judiciales o administrativas competentes de la otra Parte examinen su caso con prontitud a los fines de determinar si la expropiación ha ocurrido y, en caso afirmativo, si dicha expropiación y la compensación correspondiente se ajustan a las disposiciones del presente Tratado y a los principios del derecho internacional.
3. A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran pérdidas en el territorio de la otra Parte con motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insurrección, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgará, un trato no menos favorable que el trato más favorable que otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros países, respecto de las medidas que adopte con relación a tales pérdidas".
La compensación ha sido una de las cuestiones que mayores controversias ha suscitado en la medida en que numerosos países en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislación y tribunales locales69, cuestión no compartida por los países exportadores de capital.
En la práctica, la mayor parte de los tratados prevén un pago rápido. Si bien se ha interpretado que ello no importa en todos los casos el pago inmediato, algunos tratados han previsto expresamente la fecha o momento de compensación.
Por último, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por nuestro país no comportan una modificación sustancial respecto al contenido en la materia de las normas generales de responsabilidad internacional por los daños causados a la propiedad del inversor extranjero por causa de guerra, revoluciones o eventos similares.
Tales convenios se limitan en este aspecto a reiterar la obligación de otorgar un trato no discriminatorio respecto de inversores de terceros países o de inversores nacionales en el caso que correspondiere efectuar algún tipo de resarcimiento.
En virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir, surgen estas cláusulas de "estabilización" con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados.
Ymaz Videla, sostiene que este tipo de cláusula proviene de la teoría de la internacionalización de los contratos70 suscriptos entre Estados e inversores extranjeros, y se vincula con los principios pacta sunt servanda y "sanctity of state contracts" (de inmutabilidad de los contratos con Estados)71.
Lo que se busca con este cláusula es establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la inversión, una nueva legislación que se dicte más adelante y que la afecte de manera desfavorable. Busca que el ordenamiento jurídico que rija el contrato, sea siempre el vigente al momento de suscribir el contrato, de hacer la inversión, dando una mayor seguridad al inversor extranjero. Es importante comentar que el alcance y extensión de dicha cláusula ha importado únicamente, según doctrina mayoritaria, la asunción de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligación de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daños o incumplimientos contractuales.
Esta cláusula contenida en un acuerdo bilateral de inversión es originariamente una obligación internacional para los Estados suscribientes directamente aplicable a la inversión, eliminando cualquier duda acerca de su validez y legal prevalencia sobre las prerrogativas estatales, generando su violación responsabilidad internacional del Estado receptor.
Debemos señalar que, tradicionalmente, la aplicación de este tipo de cláusula nunca se impuso en materia de tratados de inversión72. Los tratados suscriptos por nuestro país no contenían en general tampoco este tipo de cláusula, sin perjuicio de su incorporación a partir del tratado bilateral suscripto por nuestro país con la República de Panamá el 22 de junio de 1998 por ley 24.971.
Adviértase que los restantes inversores extranjeros que no sean panameños y que estén protegidos por tratados bilaterales de inversión, podrían invocar esta cláusula por aplicación de la norma de la Nación más favorecida ya comentada anteriormente.En la medida en que numerosos países en desarrollo cuentan con normas y políticas que restringen o regulan la transferencia de divisas del exterior, previsiones como las que se describen en el párrafo siguiente resultan centrales para los potenciales inversores. En tal aspecto, los tratados bilaterales de inversión prevén en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidación total o parcial de la inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia.
La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos claves en un régimen de protección de los inversores extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta protección.
La evolución que puede observarse en esta materia en referencia a los convenios suscriptos por nuestro país, refleja la profundización de la política económica de apertura y la consagración internacional de los efectos jurídicos de la Ley de Convertibilidad. En efecto, a partir de la firma del convenio suscripto con Alemania de abril de 1991 -verdadero punto de inflexión en esta cuestión- se abandona la cláusula de salvaguardia que había caracterizado los primeros convenios celebrados por la Argentina (Italia, Bélgica, Reino Unido), en virtud de la cual las Partes se reservaban el derecho de imponer restricciones temporarias a las transferencias en caso de dificultades excepcionales de balance de pagos73.
Los convenios celebrados desde entonces consagran el derecho irrestricto de repatriar sin demora todas las sumas relacionadas con la inversión, derecho éste, que por aplicación de la cláusula de Nación más favorecida se hace también extensivo a los anteriores tratados firmados. Ejemplo de ello es el convenio Argentina - Estados Unidos (aprobado por ley 24.124/92) que establece lo siguiente en su artículo V:
Cada Parte permitirá que todas las transferencias relativas a una inversión que se envíen a su territorio o que salgan de él se realicen libremente y sin demora. Dichas transferencias comprenden: a) las ganancias; b) las compensaciones hechas conforme a las disposiciones del Artículo IV; c) los pagos que resulten de controversias en materia de inversiones; d) los pagos que se hagan conforme a los términos de un contrato, entre ellos, las amortizaciones de capital y los pagos de los intereses devengados en virtud de un convenio de préstamo vinculado directamente a una inversión; e) el producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión, y f) los aportes adicionales de capital hechos para el mantenimiento o el desarrollo de una inversión.
Con excepción de lo dispuesto en el párrafo 1 del Artículo IV, las transferencias se harán en una moneda de libre convertibilidad, al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha de la transferencia con respecto a las operaciones al contado realizadas en la moneda que se ha de transferir. La libre transferencia tendrá lugar de acuerdo con los procedimientos establecidos por cada parte; estos procedimientos no trabarán los derechos establecidos en este Tratado.
No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del presente Artículo, cada Parte podrá conservar leyes y reglamentos que a) requieran la presentación de informes acerca de las transferencias monetarias, y b) establezcan impuestos sobre la renta por medios tales como la retención de impuestos aplicables a los dividendos u otras transferencias. Además, cada Parte podrá proteger los derechos de los acreedores, o asegurar el cumplimiento de las sentencias dictadas en procedimientos judiciales, mediante la aplicación equitativa, imparcial y de buena fe de sus leyes.
Consideramos importante resaltar, que todos los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente.
Por ejemplo, el convenio Argentina - Canadá (aprobado por ley 24.125/92) establece lo siguiente en su artículo XV, 2): "... Respecto de las inversiones o compromisos de inversión efectuados con anterioridad a la fecha en que la notificación de terminación de este convenio se haga efectiva, las disposiciones de los arts. I a XIV inclusive de este acuerdo permanecerán en vigor por un plazo de quince años".Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.
Nuestro país ha celebrado 17 Convenios Amplios a fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de los cuales 15 ya están en plena vigencia. Como beneficio principal de estos convenios se puede mencionar la reducción en la tasa de impuesto a las ganancias sobre regalías e intereses pagados al exterior.
63 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 57.
volver64 La expropiación "es el instituto de Derecho Público mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa, en dinero, integralmente justa y única". Dromi, Roberto J.; Derecho Administrativo, 10ª edición actualizada, Buenos Aires - Madrid, Ciudad Argentina, 2004, p. 951.
volver65 Si bien este concepto no ha sido extensamente considerado por la doctrina internacional ni por los tribunales arbitrales, se debe recordar según Tempone, que la Corte Permanente de Justicia Internacional se pronunció por la legalidad de un acto de expropiación cuando éste responde a un "interés público, orden judicial o una medida similar". Asunto "Certain German Interest in Polish Upper Silesia", 1926, PCJI, Series A, Nº 7, p. 22. Véase, Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 60.
volver66 Numerosos acuerdos prevén la obligación que las medidas de expropiación, nacionalización u otras de similar naturaleza se encuentren sujetas a revisión judicial asegurando el cumplimiento de los principios del debido proceso.
volver67 En los tratados bilaterales de inversión, debido a la amplitud de la definición de inversión, la compensación "pronta, justa y efectiva" adquiere gran relevancia, ya que su aplicación comprende tanto la expropiación directa como la indirecta. De esta forma, el Estado puede ser requerido a brindar una compensación "pronta, justa y efectiva" siempre y cuando exista un menoscabo de los derechos del inversor.
volver68 En este último caso, los acuerdos no otorgan en general un derecho absoluto a la compensación sino una garantía a un tratamiento al menos igualitario con los nacionales del país receptor del capital.
volver69 Véase: Guido S. Tawil; "Los Tratados de Promoción...", op. cit., p. 1114.
volver70 La misma establece que no existe diferencia entre el status legal de estos tratados internacionales y los contratos entre el inversor extranjero y el Estado receptor en cuyo marco se celebran. Los convenios bilaterales crean, según esta teoría, una régimen jurídico para la inversión que es distinto de la legislación nacional; sin perjuicio que sobre todo aquello no regulado por tales tratados rija entonces la ley nacional del Estado receptor.
volver71 Esteban M. Ymaz Videla; Protección de Inversiones Extranjeras..., op. cit., p. 36.
volver72 Esta cláusula contenida en un acuerdo bilateral de inversión es originariamente una obligación internacional para los Estados suscribientes directamente aplicable a la inversión, eliminando cualquier duda acerca de su validez y legal prevalencia sobre las prerrogativas estatales, generando su violación responsabilidad internacional del Estado receptor.
volver73 Silvia A. Fernández de Gurmendi; "Los Convenios Bilaterales...", op. cit., p. 71.
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