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Los Tratados Bilaterales de Inversión y sus efectos jurídicos
La celebración de este tipo de convenios destinados a la protección de los inversores ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a constituirse, según la doctrina, en una suerte de "régimen jurídico internacional de la inversión extranjera".
Entendemos que la razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos políticos y económicos17 que conducen a los Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el carácter controvertido de las normas de Derecho Internacional Público en esta materia18; y por otro, la situación generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de ejecución de la inversión y las implicancias de cada alternativa.
Desde esta circunstancia es que debemos analizar la importancia y eficacia de la protección otorgada por los Tratados Bilaterales de Inversión al inversor extranjero.
Estos tratados contienen un conjunto de normas, que detallaremos más adelante, destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios con los inversores de uno u otro Estado parte. "No puede desconocerse el deseo generalizado de otorgarle al ser humano en el ámbito internacional una serie de garantías para sus derechos civiles, políticos, económicos y sociales" sostiene Bruno19.
Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categoría son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categoría, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurídico dado o bien, yendo más allá, pueden otorgar derechos específicos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus órdenes internos.
Las categorías mencionadas suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurídica. Por ello, para tener una percepción precisa de los efectos de las normas convencionales internacionales sobre los particulares, se deberá determinar si estos aparecen en los textos como meros beneficiarios o, si además, se les reconoce la capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos conferidos en los tratados.
Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos. Sin lugar a dudas, la efectiva protección brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve materializada según nuestra opinión, en la consagración de los derechos y la instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano internacional.
En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones son: a) en primer lugar, establecen el trato y protección debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carácter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.
b) en segundo lugar, otorgan al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediación del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurídico internacional.
Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algún derecho suyo. Debe recurrir necesariamente ante los órganos competentes de dicho Estado, de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno.
Una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria reparación por el presunto perjuicio sufrido, el particular podrá acudir al Estado de su nacionalidad para que sea éste quien reclame internacionalmente, a través del ejercicio de la protección diplomática, aunque pudiendo abstenerse por razones políticas.
c) por último, los Tratados Bilaterales de Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de "interés público", y perjudicar seriamente al inversor extranjero. Así, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible su legislación administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el régimen aduanero o establecer control de cambio de divisas.
En este orden de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su inserción en el orden jurídico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje.
De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violación de una obligación internacional contenida en un tratado. En este contexto, un incumplimiento contractual que a su vez implique la violación de un Tratado Bilateral de Inversión constituye un acto ilícito contrario al Derecho Internacional general.
Un punto que consideramos importante aclarar, es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan por sí mismos la relación contractual Estado receptor - inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero.
Debemos tener en cuenta además, como lo veremos en el punto que sigue, que un tratado constituye un instrumento jurídico que sólo rige las relaciones entre los Estados. De ese modo, todo Tratado Bilateral sobre Inversiones actúa simultáneamente en dos planos diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones interestatales, y, en el plano interno, al comprometer al Estado receptor del capital a respetar y proteger los derechos del inversor extranjero.
17 Los flujos de inversión extranjera privada dependen de diferentes fuerzas concurrentes entre las que encontramos: a) los saldos globales de ahorro en un momento determinado; b) las ventajas comparativas de los países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen atractivo para los inversores y c) las ventajas competitivas de algunas empresas individuales, que le permiten perseguir estrategias globales (Pritchard).
volver18 Rubén E. Tempone; Protección de Inversiones..., op. cit., p. 30.
volver19 Véase Norma B. Bruno (en colab.); La Persona Humana en el Derecho de Gentes, fascículo 24, Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1999, p. 1.
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